行政程序违法法律责任制度的域外借鉴及困境分析

兰路晓　刘瑞彬

关键词 行政程序 违法 法律责任

基金项目：本文系2017年河北省研究生创新资助项目“行政程序违法的法律责任机制研究”课题的研究成果，项目编号：CXZZSS2017009。

作者简介：兰路晓，河北大学政法学院宪法学与行政法学专业，硕士研究生，研究方向：行政法学；刘瑞彬，河北大学政法学院宪法学与行政法学专业，硕士研究生，研究方向：宪法学。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.012

因实体法总有不完善之处，才有了“不作为”赖以存在的基础，但我们引入统一性和专门性的程序法，可以有效地从程序法的角度使其不能“生存”，即行政执法者不可再钻法律的漏洞，却可因应为而不为的程序违法而归责，以此来敦促各行政机关恪尽职守，积极作为，直面行政相对人的需求，不能为逃避责任而无所作为。在这里，我们需要对我国目前的程序立法进行认真分析，发现其所存在的问题，并进行全新的制度构建。值得注意的是，程序法的落实有赖于对于行政程序违法的法律责任部分的制度构建，无责任的相关规定，则程序法亦是没有实际存在意义的，发挥不了其制衡行政权运作的作用。

一、行政程序违法的概念及认定

法律责任的产生是以行政机关的违法行为为前提条件的，没有后者即不可能有前者，二者密切相关。因此，从程序违法行为的角度来看，追究行政程序违法法律责任的首要问题就是来界定什么是行政程序违法行为。

有学者提出，行政程序违法是指在行政法律关系中，行政主体在作出具体行政行为的过程中违反了法定的程序，具体指违反了法律明确规定的行为方式、步骤、顺序和时效，并因此而承担相应的法律责任的行为。很明显，“行政程序违法”是一否定性概念，现实问题总是出其不意的，如若就此进行规定，则违背了法的可预测性和稳定性。基于该问题，我们通过转换思维的角度即可解决。行政程序违法和正当行政程序这两个概念之间有着内在必然联系，我们很难从否定性角度穷尽一个概念的具体含义，却可以从正面角度来树立一个标杆。简言之，不再研究认定行政程序违法的概念，而是从正面来认定正当行政程序的概念。

认定正当行政程序的概念，我们从两个角度来把握，一方面，正当行政程序要保证其形式上的正当性，具体指行政程序需要具备中立、公开、参与等最低限度的形式上的公正性；另一方面，要保证行政程序的正当还需要考虑其价值层面的内涵，即实现行政程序的实质正义，其中要求对主观公权利和客观法秩序两大利益代表进行平衡。正当行政程序不能单纯从程序的角度思考个案，否则会走程序形式主义的路子，而应讲求细化到每个个案的实质正义，灵活性地开展司法活动，最终实现个案正义。

以上为正当行政程序的一个理论上的构造，理论必须服务于法律实务。因此，从实务操作的角度来探讨正当行政程序的认定，笔者认为：首先，从形式法治的角度，行政执法的合法性、合理性首先以行政立法为前提，只有首先实现了有法可依，之后才会产生依法而为、违法追责的问题。据此，正当行政程序的认定中，我们首先要明确程序法法源。程序法的法源，传统上我们一般将其所适用法律的位阶限定在法律、法规两个层面，具体指“在相关法律、法规中对程序作了法定要求的，即为法定程序，那样行政机关在作出行政行为时必须严格遵循法定程序，否则面临程序违法的法律责任。相反，如若法律、法规未明确规定某一行政行为所适用的法定程序，即意味着行政机关在执法活动中享有一定的自由裁量权。”

有不同看法的学者提出：应将法定程序中法的外延扩大至规章和其他规范性文件。笔者认为，地方规范性文件往往是各地方从各地实际情况出发，以提高行政效率、更好地进行行政管理为目的，经常是临时性的，其不具有可以作为执法依据的稳定性等特征，应将之排除；相反，规章则符合作为法源的基本条件，其稳定性优于地方规范性文件，其制定遵循严格的立法审查和监督程序，并且符合行政法治的实践；其次，从实质法治的角度，亦即为实现正当行政程序价值上的正当性，我们应引入法律原则作为认定程序违法的法源，行政执法实践是复杂的。无论如何，我们都无法从立法上穷尽一切违法行为。面对实践的发展，法律出现漏洞也是难免的，法的稳定性和可预测性要求立法不能朝令夕改，而如何解决现实中不断出现的新问题，则有赖于法律原则的支撑。法律原则是对法律精神的概括和提炼，指导着立法的方向，但凡违反法律原则原意的，均可认定为违法，极大地弥补了实体法的固有不足。

二、域外主要国家行政程序违法的法律责任制度的认识

我国行政程序违法法律责任方面的相关规定依旧存在很多问题。相比之下，国外一些国家，相关规定已经相当完善。因此，我们有必要借鉴，加快完善我国的法律制度。

首先，从英美法系来看，典型的代表有崇尚“自然正义”原则的英国和奉行“正当法律程序”原则的美国。英国是一个典型判例法国家，“法官造法”就是对之最形象的说明。英国在认定行政程序违法上，法官依旧充当着重要的角色，值得注意的是，法官在对案件说涉及的某项法律程序的规定进行司法审查时，受两个因素的影响：案件所涉及的公共利益和个人利益，总会在充分权衡这两个因素后再做决定；美国的正当法律程序原则和笔者所认同的正当行政程序理论的构造是不谋而合的，既追求形式上的程序规则，同时追求实体法意义上的公平和正义，在具体的制度规定中，與我国当前行政程序相关规定有诸多类似之处。例如，在进行行政立法时的听证程序非法定程序，而是立法机关的职权行为；同样，在专门性的行政许可法和行政处罚法中，则对听证程序的适用进行了明确的规定。在符合法定情况时，听证即为法定程序，违背即违法，必然导致行政行为无效。

其次，从大陆法系来看，法国和德国为典型代表。就法国的情况来说，如若行政行为出现实质违法的情况，其将面临被否定的法律后果，这是毋庸置疑的。这里需要着重说明的是：法国对形式违法的制裁是灵活的。具体指：一方面要着重考虑行政相对人的个人利益，另一方面也不能过度吹毛求疵，走形式主义的路子，降低行政管理的效率。其中，通过对形式违法做诸多细致的分类，法官根据不同的分类，适用不同的法律效果。例如，将形式违法区别为羁束行政行为的形式违法和自由裁量行为的形式违法。对于羁束行政行为，因其据法而为，在实体决定合法的前提下，程序的违法不会导致原行政行为被撤销的法律后果。因为新作的行政行为与原行为并没有区别，单纯追求形式主义，妨碍行政效率。相反，自由裁量行为赋予了行政执法机关很大的权力，其权力不能被滥用，必须得到制衡，保护行政相对人所具有的被尊重的程序权利。德国在法律责任制度设立中，在法律责任的实现形式上，有我们可学习之处。具体指：在传统的无效和撤销这两种法律责任实现形式外，德国还规定了补正和转换两种责任实现形式。其中补正和转换主要针对轻微程序瑕疵行政行为，这样可以兼顾行政效率和行政相对人的合法权益。

最后，通过对国外相关国家的研究分析，我们可以直观地感受到，国外国家程序违法的法律责任机制设立，既遵循原则性的立法精神的指导，避免法律文本的僵化。同时，注重从个案出发，避免“一刀切”。既考虑到公共利益，又重视个人利益的保护。通过综合权衡，来适用不同的责任后果，颇具灵活性和细致性，并且时刻以实质正义和形式正义的协调统一为落脚点。相反，我国的立法、执法现状问题多发，值得将国外的有益经验借鉴过来，使我们的制度设立也更加的统一、灵活和细致。

三、我国现行行政程序违法法律责任制度的不足

（一）立法上缺乏一部统一的行政程序法

众所周知，有法可依是一切法律活动有效开展的前提。然而，让人倍感尴尬的是，我国的行政程序立法始终未见成效，尽管众多学者均从各方面展开丰富论述，但目前为止，统一的行政程序法在我国的法律体系中依旧缺位。同样，虽然在行政许可法、行政处罚法等专门性法律中已经有关于程序的规定，但不得不承认地是：这样分散的立法，是无法满足实践需求的，甚至在出现新问题时，因为缺乏一个总的指导方向，会出现模棱两可的局面。因此，通过制定一部统一的行政程序法是我们当前必须解决的首要问题。

（二）“重实体、轻程序”的法律文化是制度完善的阻碍

法律文化是影响法律制度发挥作用的重要因素，它关乎法律制度在实践中的可操作性。中国当前的“重实体、轻程序”的法律文化与我国当前法治发展水平有一定关联，但根源于中国的政治文化背景，中国的政治文化承袭传统的“官本位”等思想，个人权利保护的观念淡薄。在主观公权利和客观法秩序的角逐中，对行政相对人的利益保护让步于行政管理的效率和秩序的稳定。因此，尽管当下我们捕捉到了程序所具有的独特的价值，但要真正将行政程序的规范作用予以普及和适用，仍需对当前的政治文化予以革新，政治文化的变革必然影响法律文化的改变，到那时程序的作用可以得到更好的发挥。

（三）法律责任的实现形式不够细化

一个粗制滥造的法律制度对于解决现实问题无异于隔靴搔痒。因为在缺乏明确规定的情况下，问题依旧是问题，无法有效解决。当前我国的行政程序违法的法律责任制度就面临这样的问题，过分的“一刀切”。例如， 当前我国行政程序违法的法律责任实现形式主要包括：无效、撤销、确定违法、责令履行职责、赔偿等，适用最多的是无效和撤销。这样很容易走形式主义的路子，而影响了行政效率，有必要借鉴法国的制度设立，对不同的行为进行分类，适用不同的法律后果。诸如，对于一些次要的程序违法行为，在不改变原始行政行为的前提下，可以采用补正、更正的责任形式，既满足了行政相对人的利益需求，也兼顾了行政管理的效率。此外，可以借鉴德国丰富的责任形式，充实我们的法律制度。

参考文献：

[1]胡建淼、朱新力.行政违法问题探究.法律出版社. 2000.

[2]汴文忠、赵美薇.我国行政程序违法法律制度的缺陷分析.开封教育学院学报.2017，37（1）.

[3]江必新.行政程序正当性的司法审查.中国社會科学.2012（7）.

[4]王锡锌.正当法律程序与“最低限度的公正”——基于行政程序角度之考察.法学评论.2002（2）.