意思能力定型化之考察与检讨——以欠缺行为能力宣告制度的审判实务为中心

孙犀铭

一、问题的提出

我国实证法上并不存在监护宣告制度，《民法总则》第28条采取与《民法通则》第17条第1款一致的做法，将行为能力欠缺宣告制度作为成年法定监护开启的前置程序。乍看之下，成年监护制度旨在解决成年人意思能力不足的问题，则先就成年人该能力状态进行判断，似乎既是符合逻辑的，又是正当的。但细究之下，将被监护人的“资质审核”交由行为能力制度完成须暗合另一前提，即现有实证法规范能够为意思能力的状态提供准确的评判规则。我国《民法总则》第21条第1款、第22条及第143、144条延续了《民法通则》对意思能力的定型化处理方式，省却了对意思能力状态与程度的考察。被监护人资格的获取以意思自治资格之剥夺为对价，后者无疑含有一种必要性评价，且此必要性之具备尤以意思能力评价规则的正当性为基础。另外，鉴于法定监护开始后个人权利行使将由自主切换至他主模式，欠缺行为能力人在意思自治领域内的自主性特点要求依实证法上的意思能力判断规则，不仅在外部法律交往中具备风险规避之功能，亦须在内部对实施此种保护的妥当性加以证成，且该妥当性的证成以前述必要性之实现为足。由此，成年法定监护的价值实现呈“意思能力判断规则的正当性—意思自治剥夺的必要性—法定监护的妥当性”之链型结构。

当前民法典编纂已进入关键阶段，学界各种争鸣、动议方兴未艾。就行为能力制度的审视与批判，主要有修正与废除二说。“修正说”从行为能力的主体范围及类型重构视角出发，建议取消无行为能力类型，仅保留限制行为能力类型，并扩大制度适用主体；*张强：《民事行为能力制度的反思与重构》，载《法学论坛》2005年第5期；李霞：《论我国成年人民事行为能力欠缺法律制度重构》，载《政治与法律》2005年第9期；杨立新：《〈民法总则〉制定与我国监护制度之完善》，载《法学家》2016年第1期。“废除说”基于制度价值*李国强：《我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改趋向》，载《当代法学》2014年第6期；焦少林：《欠缺行为能力成年人保护制度的观念更新与重构》，载《政法论坛》2005年第5期；孙建江：《成年人行为能力欠缺制度研究——兼论我国民事制度之完善》，载《法学》2003年第2期；申政武：《中国现行成年监护制度的缺陷及其改革的总体构想》，载《学习论坛》2013年第3期；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版。及规范功能角度，*满洪杰：《关于〈民法总则(草案)〉成年监护制度三个基本问题》，载《法学论坛》2017年第1期。主张废除现有制度。但不论“修正说”抑或“废除说”，在对意思能力定型化进行考察与检讨时，均未注意到我国实证法上行为能力制度与成年法定监护制度在价值评价上存在的牵连性。以意思能力定型化为内核的行为能力制度，须在具备个人利益保护及法定监护正当性证成的价值性功能之外，肩负起维护交易安全之稳定性功能。未来民法典亲属编中成年法定监护欲实现其价值追求，亦无法回避该问题。意思能力定型化之规则安排能否实现前述价值性和稳定性功能，应就实证与理论两个层面进行考察。

二、意思能力定型化之价值性功能考察

(一)研究方法

本文通过对相关案例进行收集和分析，力求揭示近年来我国欠缺行为能力宣告制度的现实执行情况，并就其效果予以评估。以北大法宝案例与裁判文书库为取样对象，在高级检索项下，选定案由为“认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件”，*本文前期准备工作中，笔者尝以行为能力为关键词进行检索，但全国案件仅检索到13798件，其检索数量远少于以案由为检索项所得到之28606例案件数。故笔者放弃以“关键词+审理法院+审结时间”的检索模式，转以“案由+审理法院+审结时间”方式收集案例。笔者亦未以法条为关键词进行检索，盖行为能力宣告之裁判依据过于混乱，法官宣判案件所适用的法条纷繁驳杂，单以个别法条进行检索，反而会掩盖其中之乱象。依据《民通意见》第8条，认定公民无行为能力、限制行为能力案件的诉讼程序属《民事诉讼法》中之特别程序，故以案由检索能得到最全备之结果。审理法院为“上海市浦东新区法院”，*按前述检索模式，全国共计28606例判决，上海市共计2920例判决，笔者无研究团队或助理，若采全样本研究，单凭个人独立统计，确有难度。无奈仅选取上海市浦东新区法院进行检索，共计检索到727例判决，约占上海市该类案件审结总数量的25%，为上海市各级法院之最，仍具有一定之代表性与研究价值。检索自2011年1月1日起至2016年12月31日之欠缺行为能力宣告案例，研究区间为六年。按此方式检索，共计检索到727例判决。应当指出，该研究方法虽适合制度的实效研究，但仍有以下三处局限：第一，本文研究对象为法院争讼的案例，鉴于我国厌诉之传统，现实中仍有许多欠缺行为能力者并未通过诉讼方式予以宣告；第二，北大法宝法律数据库信息仍不健全，更新速度较为滞后，案件归类上有时存在甄别错误的问题；第三，该类型判决书的内容通常呈公式化特点，很少甚至完全没有阐述法官对行为能力欠缺的判断标准，有时还会遗漏某些重要的案件信息。此外，鉴于行为能力认定案件数量庞大，无法做全样本研究之尝试，仅得以抽样研究，以上海市浦东新区法院一地近六年来之案例为样本进行研究，同时与国外相关数据及案例进行比较。抽样研究虽会一定程度削弱文章的说服力，但仍不失参考之价值。

就检索所得之727份案例，本文将其应用于“总体数据”部分，以概观整体的趋势。*因本部分数据仅需对大类项进行区分，无关涉案件审判中具体信息之完整性及代表性，故仍旧对其进行无筛选使用而仅需从中得出各类别项下审结案件情形即可。此后，分三步骤对其做进一步筛选：(1)将该727件案例按时间分布进行划分；(2)就每一年度案件进行甄别，将缺少重要案件信息，如被申请人基本情况、案件事实及法律推理等信息之案件剔除；(3)再将步骤(2)所得案例以年份各抽取50份案例构成本研究之样本。如此，使本研究既能在宏观上对整体制度进行观察，亦可在微观层面详细探讨制度实施之效果。

(二)总体数据

表1中，本文采样之上海浦东新区人民法院2011年至2016年欠缺行为能力宣告案件总数为727例。其中，成功宣告723例，申请人撤回1例，驳回3例，宣告率约为99.6%。自比较法上观察，韩国首尔家庭法院2013年至2015年共计处理欠缺行为能力宣告案件1750例，宣告1223例，宣告率约为69.9%；*《2016第二届ASIA 残疾人·老年人权利维护支援国际论坛》论文集，第140页。台湾地区家事法院2011年至2015年共计处理禁治产及辅助宣告案件24782例，共计许可18091例，许可率约为73%。*Judicial Yuan, Judicial Statistics Yearbook (2008—2013), JUDICIAL YUAN, http://www.judicial.gov.tw/juds/goa/yearly.htm (last visited Nov. 22, 2016).数据显示，监护宣告(在我国为行为能力欠缺宣告)诉讼申请中，申请人在我国胜诉的可能性更高。

表2

表3

表2及表3展示了申请宣告公民无行为能力、限制行为能力案件在时间轴上的基本分布。表2中申请宣告公民无行为能力案件数量与表1一致，呈继长增高态势。表3中申请宣告公民限制行为能力案件在数量上远少于表2，仅占宣告行为能力欠缺案件总数之2.75%。对比域外国家和地区，韩国首尔家庭法院2013至2016年处理申请宣告限制行为能力案件数为356件，约占受理案件数1737件的20.5%；*同前引[7]。台湾地区家事法院2011至2015年共计许可宣告辅助件数2959件，约占宣告案件总数15132件的19.6%。*同前引[8]。

上述差异，可能基于以下三方面原因：第一，相较于无行为能力状态，限制行为能力的“非理性”程度较轻，且不易被察觉，即便身边人有所察觉，亦基本无碍生活，故申请限制行为能力宣告者较少；第二，对限制行为能力的判断往往须就具体民事行为做出，即便司法精神病学鉴定人员亦感左右为难，故对其进行判断时往往采用“有或无”之二分法，*张钦廷等：《论精神障碍者民事行为能力评定分级》，载《中国司法鉴定》2008年1期，第32页；王俊杰等：《精神障碍者民事行为能力两分法的理论依据》，载《法律与医学杂志》2002年第9卷第4期，第243—244页。存在认定错误的可能；第三，对意思能力做定型化的处理使无行为能力的认定门槛有过低之虞，扩大了无行为能力的认定范围，致使部分限制能力者被归为无行为能力范畴。

(三)行为能力欠缺的主体类型

表4

表4显示了欠缺行为能力宣告程序中的主体类型。其中，痴呆症患者84例，精神障碍者81例，精神分裂症者63例，精神发育迟滞者56例，其他主体类型16例，主要包括受脑外伤昏迷、手术后并发症昏迷、强迫症、抑郁症等情形。而除痴呆症患者及精神障碍者、精神分裂者可归为《民通意见》第5条中之精神病人(痴呆症人)外，其他类型主体均非精神病人或痴呆症人。鉴于欠缺行为能力宣告制度与成年监护制度在主体范围上的一致性，表4数据亦支持有学者提出之实践中“存在着对成年监护制度适用对象范围存有进一步扩张解释的现象”。*同前引[2]，李国强文，第73页。

(四)行为能力欠缺的判断标准

表5

表5考察了审判实务中行为能力欠缺的判断标准，*表5中数据总合实际已超出本研究取样样本的总数量，原因在于表5中各项判断标准多数非独立存在于各案例中，而是相互结合表征被申请人欠缺行为能力，故存在重复计算的情形。此外，表5中各判断标准为笔者合并同类项后得出之归纳性标准。总体上分为客观判断标准、主观判断标准*此主客观之分，系针对被申请人自身的主观认知及客观表现为参照所进行的区分。以及司法精神病学鉴定意见三类。可以看出：

(1)根据《民通意见》第5条及第7条，对于欠缺行为能力的考察，应先判断其是否患有精神疾病，再对其判断能力和自我保护能力进行考察。审判实务中就行为能力欠缺作主观与客观上之判断区分，符合《民通意见》第5条提供的判断标准。但在直接以司法精神病学鉴定结果作为判断依据的情形，已经突破了《民通意见》第5条的判断范式。

(2)基于通说认为行为能力乃能够有效实施法律行为之能力这一判断，*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第214页。此外，施瓦布认为，行为能力是做出一个法律行为的能力。([德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第118—119页。)此观点亦为台湾地区及我国学者肯认。如王泽鉴认为行为能力乃就法律行为能力而言(参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2013年版，第248页。)；梁慧星认为行为能力是实施法律行为的能力(参见梁慧星：《民法总论》，2001年版，第65页。)；张俊浩认为，行为能力是独立实施法律行为的能力(参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第108页。)。尽管学者间就行为实施之独立程度见解不同，但对行为能力为实施法律行为之能力这一基本前提均采肯定之态度。可以认为，对做出表示意识或法效意思的能力考察亦包含在行为能力欠缺的判断之中。表5中，除“不能做出完整的真实意思表示”、“意思表示不清”、“无法采取合法手段维护自身权益”、“不能保护自己的合法权益”、“无法正确认识自身处境并采取措施保护自身权益”、“不能辨认民事权利与义务”、“不能理解自己目前的法律处境及应承担的法律义务”等7项尚可认为是对上述标准的描述外，其余各判断标准均不特指这一内容。如“社会功能受损”，便指对陌生复杂的知识以及新技能的理解能力存在显著降低，且其处理相关事务之能力亦随之降低。*Irish College of Psychiatrists，Proposed Model for the Delivery of a Mental Health Service to People with Intellectual Disability (Occasional Paper OP58 2004) at 10.而诸如“生活不能自理”、“无法有效交流”、“记忆力下降，个性变化举止反常”、“丧失行动能力”、“听力障碍”、“情感淡漠”等判断标准，毋宁是对自然意思能力甚或是生理机能的暂时性判断。审判实务在此问题上的龃龉不清，应归咎于实证法上定型化的意思能力规则无法就意思能力的状态与程度予以清晰考察之现实，此亦在客观上造成对行为能力判断标准的宽泛化理解，该理解应是造成我国目前欠缺行为能力宣告案件的宣告率过高的原因之一。

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(3)样本中径直以司法精神病学鉴定结果作为行为能力欠缺判断标准的案例共计51件。就司法精神病学鉴定在行为能力认定上的作用，英格兰和威尔士法律委员早于1995年便在其《意思能力报告》(Report in Mental Capacity)指出，以司法精神病学鉴定认定行为能力的做法“严重违离行为能力制度推动和鼓励个体以其行为能力进行自我决定的制度初衷”。*Law Commission of England and Wales，Mental Incapacity (No. 231 1995) at paragraph 3.3.此外，即便是精神病人及痴呆症人，比较法上亦不将其机械地列为无行为能力人。爱尔兰2001年《精神卫生法案》中指出，精神疾病虽能影响人之思考、感觉、情感或理性等心智状态，但也只有严重受损之精神功能才会在一定程度上要求其基于自益或他益之考虑接受护理或精神治疗。*See Ireland Mental Health Act 2001. Section 3(2) .可见罹患精神疾病并不等同于无行为能力。而关于痴呆症，Weiner教授指出，患有痴呆并不意味意思能力及事务处理能力的绝对丧失，疾病的发展仅导致其在某些领域的意思决定能力受损。*Weiner，Legal and Ethical Issues for Patients with Dementia and their Families，Geriatric Times Jan/Feb 2004 Vol V Issue 1.

(五)裁判依据

表6以裁判依据是否引用《民法通则》第13条(包括《民通意见》第5条)为标准将之分类。其中，未引用该条文的裁判依据为109例，占总案件比例约36%。《民法通则》第13条及《民通意见》第5条作为欠缺行为能力的实体法依据，被法官援引本为应然。而法官对上述条款的回避态度，结合表5中情形，审判实践中的具体事实，或多已超出现有判断规范的考察范围，制度的规范功能因此被削弱。而为规避这一窘境，法官选择了适用其他替代性的规范。

表6

本部分实证研究表明，意思能力定型化的行为能力判断规则无法对意思能力做全息式考察，难以对意思能力的状态与程度做准确评价。加之实证法上监护人监督机制的缺位，行为能力欠缺宣告极易沦为申请人恶意攫取被申请人利益的手段，非但难以满足制度自身之价值性功能要求，更可能因其甄别能力的退化造成道德上的潜在风险。有鉴于斯，对意思能力的判断规则作重新之检讨将有助于法定成年监护价值追求的实现。

三、意思能力定型化之稳定性功能考察

传统观念认为，在行为能力的考察中通过对意思能力作定型化处理，使其与行为能力做同一性司法创制，便能实现法律交往中信赖利益之保护，*尹田：《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期，第11页。亦即行为能力的稳定性功能。但成年法定监护以确定法律行为主体的替换规则来维护法律交往的安定，对于何时进行替换的判断，则交由行为能力欠缺规则完成。其中意思能力的有无和程度决定着法律交往中替换机制开始的时机把握，若判断规则无法对之进行有效判断，交易安全之保护也便无从谈起。同时，既有行为能力规范能否肩负维护交易安全之稳定性功能，亦非不证自明。

(一)意思能力与意思表示

理想形态的交易安全实现于法律交往中双方信息透明之基础上，但绝对杜绝信息偏在的交易场合凤毛麟角。在交易对象行为能力不明朗又发生交易行为时，法律交往的稳固形态便面临松动。本文认为，在维护交易安全之语境下，成年法定监护其本质是为降低法律交往复杂性而确定之一系列行为主体的替换规则。明确交易主体的替换规则可以弱化主体属性在法律交往中的消极影响，并通过对不确定性的修剪获致高效简捷之交易形态。例如，依据《民法总则》第145条及《合同法》第47条，限制行为能力人可作为交易主体的情形为“实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”，此情形外的交易主体则替换为其法定代理人。当交易主体发生替换后，一方面主体属性对法律行为效力之干扰被排除；另一方面交易相对人的行为规则及预期亦可得明了，法律交往的安定性得以实现。在此意义上，行为能力欠缺制度旨在“为意思表示的生效设置一种法律障碍”*朱庆育：《民法总论(第二版)》，北京大学出版社2016年版，第228页。的论述便在逻辑上显得顺畅了。

传统观念认为，行为能力为实施法律行为之能力，并进而指出所谓实施法律行为之能力乃以自己行为取得民事权利并承担民事义务之能力。在将法律行为与意思表示做同义概念理解时，*尽管理论上对法律行为与意思表示是否存有区隔仍保有讨论的可能，但在考察行为人主观意思状态之前提下，可以将法律行为与意思表示做划一性认识。参见朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004年第1期。这种表述明显把对意思表示中行为意识及法效意思的考察嫁接到了对意思能力的考察之上。不独此，司法精神病学鉴定领域内对“民事行为能力是指自然人能够以自己的行为，按照法律关系行使权利和承担义务，从而具有法律关系上的发生、变更、终止的能力和资格”*张钦廷等：《精神障碍者民事行为能力标准化评定相关问题》，载《证据科学》2008年第1期，第31—34页。与之类似的认识还有：邢学毅、马长锁：《81例民事行为能力司法精神医学鉴定分析》，载《临床精神医学杂志》2006年第16卷第5期，第278—279页；蔡伟雄等：《精神病人民事行为能力评定相关问题的探讨》，载《中国司法鉴定》2003年第2期，第38—39页；马长锁等：《民事行为能力的司法精神病学鉴定》，载《临床精神医学杂志》2000年第10卷第2期；王俊杰等《精神障碍者民事行为能力两分法的理论依据》，载《法律与医学杂志》2002年第9卷第4期，第243—244页。的认识亦受之影响。不无疑问的是，这种嫁接之果是否真的可口？

将行为意识与法效意思的考察纳入意思能力的评介体系，系建立在意思表示概念的复合式形态之前提上，即由行为意思、表示意识与法效意思组成的意思表示之主观成立要件，而表示行为则构成其外观成立要件。各要件缺一不可且主客观要件相互独立。*朱庆育：《意思表示解释：通过游戏而实现》，载《清华法学》2002年第1卷第1期，第136页。对意思表示复合式概念的批判与反思，朱庆育教授已有精要论述，笔者仅借用其结论论证本文的观点。晚近学说对此多有批判，无论法效意思抑或表示意识，均非不可或缺，在缺失法效意思或表示意识的场合，意思表示亦为有效，但表意人得基于撤销权的行使而维护其权益。同时，作为客观要件的“表示行为”与作为主观要件的“行为意思”亦非泾渭分明，脱离内部行为意思而独立判断外部表示行为是否存在的情形，势无可能。*同前引[21]，第197—199页。显然的疑问是，若法效意思或表示意识的缺位并不影响具体意思表示的成立，一般意义上的意思表示考察又为何将之纳入评价的谱系？同样是在法律交往的语境下，行为人基于法效意思或行为意识欠缺所作出的意思表示，可依《民法总则》第147条撤销之。但依同法第21条第1款、第22条则可能致其丧失完全民事行为能力人之资格。同行为在同法上发生如此南辕北辙的评价，正当性又在何处。或许可以说，相对于个人利益，社会利益更需要严格的规则加以保护。但此种解说，毋宁可称诡辩。不论何种社会利益，其实现均不能以否定个人的正当主张为代价。*同前引[24]，第133页。正如弗卢梅在论述相对无行为能力时所指出的那样，*我国虽无相对无行为能力的概念，但根据弗卢梅的表述，相对无行为能力的主体是因年事已高而导致神志耗弱者，其虽然能够自如应付自己所习惯的日常生活中的简单行为，但是对于那些他所不习惯的事务却不能具备像“正常人”那样做出判断的意思能力(参见前引[15]，弗卢梅书，第219页)。我国《民法总则》第21条第1款、第22条将《民法通则》第13条欠缺行为能力的主体范围由精神病人(痴呆症人)扩大至成年人，目的便在于通过将上述神志耗弱的老年人纳入监护体系中以应对老龄化的社会现状。因此，形式上实证法虽无相对无行为能力之概念，但实质上已将之吸纳进来。若法律能容忍《德国民法典》第105条第2款所导致的“法律不确定性”，却以同样理由拒绝承认相对无行为能力的做法“实难令人信服”。*同前引[15]，弗卢梅书，第221页。又或许从来都不存在纯粹的法律安定，法律规范只是在各种不确定性中寻求将之链接的绳索，通过拴绑各类可疑的不确定因素，勉强实现一种镜花水月般的法律安定而已。

(二)意思能力定型化与交易安全

任何法律行为均以意思表示为核心，并按当事人之意思表示赋予其相应法律效果。*韩世远：《民法的解释论与立法论》，法律出版社2015年版，第313页。作为法律行为之核心的意思表示，分为“需受领的意思表示”与“无需受领的意思表示”两类。*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第204页。《民法总则》第137条及138条亦实际采纳此种区分，仅在遣词上略有差异，谓“有相对人的意思表示”和“无相对人的意思表示”。在需受领的意思表示场合，常关涉交易相对人之信赖利益的保护，故争议产生时需考虑意思表示指向的另一方如何理解，*[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第59页。对意思表示进行解释时采客观解释，以意思表示受领人立场去认定“客观表示价值”。*王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第220页。无需受领的意思表示场合一般不涉及相对人保护之问题，故不必刻意追求交易安全之维护，在对意思表示存有争议时，如订立遗嘱时，应奉行主观解释，以其“主观”意思为准。*同前引[29]，第316—317页。在有相对人的意思表示场合，如缔结合同等情形，需考虑法律交往的安定，并为相对人提供客观便捷之判断依据，此时行为能力制度可以满足制度的稳定性功能。但无相对人的意思表示场合并不涉及信赖保护之问题，在面对个人价值的保护时，需对当事人具体的意思能力进行判断，但意思能力定型化的判断规则却又无法满足此情形下意思判断之要求，进而无法满足行为能力的稳定性功能。

四、意思能力非定型化的破解之道

前文研究表明，以意思能力定型化为特点的行为能力欠缺制度已偏离成年法定监护的价值轨道，非但难以肩负证成成年法定监护正当性之价值性功能要求，理论上亦难以兼顾交易安全的维护，更可能带来潜在的道德风险。行为能力欠缺制度关切公共利益甚深且钜，任由其偏离轨辙，终将斫丧社会元气。因此，在立法论层面，于未来民法典亲属编中以监护宣告制度替代渐行渐远的行为能力欠缺宣告制度，并辅以更加多样的保护措施，自然是未来成年法定监护改革的必经之途。而如何在现有实证法体系下实现意思能力的非定型化，则是法教义学责无旁贷的责任。

(一)“不能辨认自己行为”之解释与考察规则

1.“不能辨认自己行为”之限缩解释

《民法总则》第21条第1款前半段规定不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。对于“不能辨认自己行为”的理解，依文义解释，既包括“暂时性的不能辨认自己行为”，亦包括“持续性的不能辨认自己行为”。根据《中华人民共和国民法总则释义》，暂时性不能辨认自己行为者是指“因酗酒、滥用麻醉品或者精神要求，对自己的行为暂时没有辨认识别能力的成年人”以及“焦虑症、抑郁症、强迫症等常见的精神障碍患者”。*李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第64、66页。此类主体，待其恢复意思能力后，松动的法律关系便回归稳定，恢复的意思能力亦不使其丧失自我保护之能力，无需法定监护的强制介入。本文实证研究表明，*参见表4部分。基于现有意思能力考察规则，暂时性不能辨认自己行为者在审判实践中多被宣告为欠缺行为能力人。在现有实证法体系中，行为能力欠缺宣告作为成年法定监护的准入机制，不仅承担着行为能力的识别责任，亦肩负着证成监护的正当性之作用。鉴于我国实证法上法定监护人对被监护人意思的全面代替，对“不能辨认自己”做过于宽泛的理解，将降低法定监护的进入门槛，进而导致一种制度性原罪，触发申请人攫取被申请人财产利益的恶意，非但法定监护的正当性弹指可破，亦可能造成潜在的道德危机。因此，宜将第21条第1款前半段限缩解释为“不能持续地辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”，将状态判断纳入意思能力欠缺的评价谱系之中，筑高成年法定监护的准入门槛。

此外，亦须对“不能辨认自己行为”中的“自己行为”做概念上的厘清，理论和实务中将“自己行为”理解为实施包含法效意思或表示意识在内的法律行为。前文已表，此种理解极易使同法第21条第1款、第22条与第147条发生评价上的矛盾。基于行为能力制度“为意思表示的生效设置一种障碍”的规范目的，应剔除不必要的考察因素，将“自己行为”解释为“做出或受领意思表示的行为”，规避规范体系中因理解错误所导致的评价矛盾。对第22条中的“不能完全辨认自己行为”则不宜做同样理解，应保持其判断标准上的开放性，既兼容暂时不能辨认之状态，也承认不能实施法律行为时欠缺行为能力。

2.“持续地不能辨认”状态的考察规则

规范层面的思路厘清并不足以一劳永逸地解决意思能力判断的问题，还需在经验层面为其提供可行之意思能力不足的考察规则。事实上，意思能力欠缺与否的判断，不论在大陆法系抑或普通法系国家，均为实务中一大难题。相关理论仍处于动态发展之中，其中仅对意思能力进行评估的方法已逾十几种。*莊锦秀：《台湾高龄化社会之法制现状》，载黄诗淳，陈自强主编：《高龄化社会法律之新挑战：以财产管理为中心》，新学林出版社2014年版，第141页。甚至有学者直接指出，并不存在一个统一且被广泛接受的行为能力评估测试。*Roth, Meisel and Lidz “Test of Competency to Consent to Medical Treatment” (1977) 134 American Journal of Psychiatry 279；Kapp “Evaluating Decision—making Capacity in the Elderly: A Review of Recent Literature” in Dejowski (ed) Protecting Judgment—Impaired Adults (New York 1990) at N7.域外法院于审判实践中发明了数种情形下不同的意思能力判断方法。其中最主要的为三种方法：状态判断法(The Status Approach)、结果判断法(The Outcome Approach)和功能判断法(The Functional Approach)。

(1)状态判断法

该方法以生理特性的存缺判断意思能力的有无，其本质上并不考察行为人在特定时间作出特定决策时所具有的相应能力，判断的依据仅为是否身患某种残疾。

状态判断法在九十年代末期遭遇到了理论和实务界的批判。加拿大Clark V Clark案中首先否定了状态判断法对意思能力的判断。*[1982]40 O.R.(2d)383.该案涉及一名患有脑瘫及智力残疾的20岁男子Clark。Clark自2岁起便因失语且身患严重残疾而一直生活在照护中心。但他通过“Blissymbols”系统学会了与人交流，此后该系统为其设计了搬离照护中心的方案，Clark乐见于此并签署了相关同意书。但其父老Clark认为儿子无法处理相关事务，便申请宣告其为精神障碍者(mentally incompetent person)。本案法官Matheson J认为，Clark的身体残疾并不影响其精神能力，通过接触，Clark能够有效地与他人交流，对其周围环境有充分认识，清楚自己所需，因此其有权决定身居何处。此案中法庭否定了只看重严重身体残疾的状态方法，而开始注重在面对实际问题时做出特定决定的能力。无独有偶，爱尔兰法律改革委员会(Ireland Law Reform Commission)也认为状态鉴定法不宜作为行为能力判断的主要方法，因为其对意思能力全有或全无之定义会降低实践中对无行为能力(残疾)认定的标准。*Law Reform Commission Consultation Paper on Law and the Elderly (LRC CP 23—2003) at paragraph 2.37.

(2)结果判断法

结果判断法则为判断对象列出一系列待选事项，并对其选择结果进行评分定级，通过得分对意思能力作出判断。*同上引，paragraph.1.20.在此判断方法中，若某人的决策后果所反映的价值观非普通大众所能接受，其便可能被认定为欠缺行为能力人。*President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical Healthcare Research Making HealthcareDecisions: A Report on the Ethical and Legal Implications of Informed Consent in the Patient - Practitioner Relationship Volume One (New York 1982) at 170.结果判断法考察的是做出相关决定背后所需的理性程度，在此方法下，尤其在医疗决策领域，若病人拒绝医生的诊疗建议，很可能被认定为欠缺意思能力。

尽管一个人的决策结果可以为其是否具有相应的理解能力提供参考，但仍不能仅凭决策结果评定意思能力的有无。在Msterman-Lister V Brutton & Co 案中，主审法官Chadwick LJ指出：“尽管决策结果可能反映意思能力的状态，但重要的仍是意思能力本身而不是评测的结果。因此，‘非理性地作出决策’本身并不证明意思能力的不足，它只可能引起对这个问题重新审视”。*[2003]3 All ER 162.该案原告于17岁时因车祸造成了严重脑部创伤，以致无法继续工作。事故发生7年后，受害者才向肇事司机主张个人损害赔偿。但该诉讼审结6年后，原告又起诉了当时诉讼代理人所在的律师事务所，原因在于该诉讼代理人彼时以原告欠缺行为能力为由代为处理了他的财产和相关事务，原告诉称，其代理人的处理方式应征得法庭同意。因此，未能谨慎或者明智地做出一个决定，不应成为欠缺行为能力的认定标准，不仅因为此种鉴定方式“惩罚个性，谋求一致性而牺牲个人自主权”，*Law Commission of England and Wales Mental Incapacity (No. 231 1995) at paragraph 3.4.更在于行为能力是在法律允许的范围内自主作出决定的一项标志性权利。没有理由认为，所有的生活都应该在某一个特定范围内构建，“若某人认为他的生活方式对其是最好的，只是因为这是他自己的生活方式，而不是因为这种生活方式本身是最好的。”*John Stuart Mill On Liberty and Other Essays ，Oxford University Press 1991. at 75.

(3)功能判断法

功能判断法在欧美法治先进国家获得了较为一致的肯定。*Council of Europe Committee of Ministers Recommendation No. R (99) on Principles Concerning the Legal Protection of Incapable Adults (23 February 1999)；Scotland Adults with Incapacity (Scotland) Act 2000；England and Wales Mental Capacity Act 2005.意思能力是针对每个具体事项而做出决定的能力。尽管某些人欠缺“完整”之意思能力，但其仍有能力就关乎自身切实利益的事务进行意思自治。功能判断法认为意思能力的有无不取决于某人的状态或所做的决定，而在于其做出决策时的实际状况。*同前引[41]，第3页。

与结果判断法不同，功能判断法已意识到，意思能力欠缺与否的问题无法脱离对具体行为的考察，在诸如订立遗嘱、缔结婚姻、同意或拒绝医疗护理等事务中所需的能力各有不同。*Law Reform Commission Consultation Paper on Law and the Elderly (LRC CP 23—2005) at Chapter 2.因此，对意思能力的判断也应具体到相应事务之中。换言之，功能判断法认为对意思能力状态的判断，应以具体之个案分析为主。且该方法仅对意思能力的欠缺提供倾向性的建议，但绝不就此对意思能力的状态断下结论。行为个体无法决定某项事务并不意味其在其他类型的决定时亦欠缺意思能力。在具体问题面前，功能判断法就行为人做出具体决定所需的意思能力进行测评，完全不同于结果判断法中以测验方式对意思能力做全有或全无式的判断。此外，意思能力的个别性评估对当事人意思自治的侵害亦是最轻。

状态判断法及结果判断法虽然在我国审判实践中较为习见，但已被证明其无法准确地描绘意思能力之全貌。当理性的标准无法褪掉单个的偶然性时，手段的不可预测性风险便被放大，法律交往的安定则需部分地向经验中求取。在此意义上，功能判断法无疑是最值得借鉴之经验。

(二)“民通意见”第67条之再解读

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(简称“民通意见”)第67条第1款规定了间歇性精神病人在发病期间的民事行为无效，其第2款规定神志不清状态下一般人实施的民事行为无效。本文认为，第67条的规范目的在于“阻止非理性的意思表示生效”。所考察者为意思表示的理性与否。换言之，理性因素而非主体属性才是本条考察之核心。在此意义上，发病期间的间歇性精神病人，与神志不清状态下的一般人，于本质上并无区别。甚或可以说，第67条仅需第2款便可评价第1款之情形。那么将第1款单列的理由又是什么？

在最初的《民法通则》第58条中并未规定欠缺具体意思能力时法律行为的效力如何，直到《民通意见》颁行后，以第67条规定承认了“某些特定情况下，具有民事行为能力的人也有可能不具有意思能力。”*尹田：《民法学总论》，北京师范大学出版社2010年版，第102页。但实际上，在较早之前的西北政法学院民法教研室出版的《民法原理讲义》中已指出，“成年人如系精神病患者或其他精神失常不能独立处理自己事务的人”，在经人民法院查明事实后可对之宣告为无行为能力人并为之设置监护人。而间歇性精神病人，“在精神正常的情况下，应该有行为能力，但在精神病发作期间，就不能为法律行为。”*民法教研室编，《民法原理讲义》，西北政法学院科研处，1982年版，第57—58页。可见第67条第1款所规定的情形，是基于无行为能力人主体范围为精神病人这一规范前提之下的。详言之，《民法通则》第13条将无行为能力人主体规定为精神病人，但又非指全体精神病人，而是“不能辨认自己行为的”精神病人。但“精神病人”的概念范畴内还包括一些间歇性精神病人，当他们处于“精神正常情况下”时，“应该有行为能力”，仅在其发病期间内不能为法律行为。*同前引[49]，第58页。但此时法律行为的效力，《民法通则》并未作出规定，为填补此漏洞，“民通意见”以第67条第1款特书之。在《民法总则》出台后，无行为能力人的主体范围已不局限于精神病人范围，在对该法第21条第1款“不能辨认”限缩解释为“持续地不能辨认”后，“暂时地不能辨认”自己行为时的法律行为效果，可以由“民通意见”第67条加以规定。

除此之外，当间歇性精神病人被宣告为欠缺行为能力人时，即便其处于精神正常的状态，也并非“有行为能力”之完全行为能力人。若其在发病期间实施了法律行为，依据第67条第1款，则其行为无效。但若依据《民法总则》第145条第1款，则其行为并非当然无效。此时便发生法律评价上的矛盾。基于对个人意思自治尊重之目的，赋予行为人对法律效果的选择权，可更好地保护限制行为能力人的权利状态。

“民通意见”第67条第2款中，需处理的问题是，应如何理解“神志不清的状态”。依据文义解释，神志不清的状态，既可能是持续的神志不清状态，也可能是暂时的神志不清状态。若认为该款所规定的是持续的“神志不清状态”，则该状态与《民法总则》第21条中“不能辨认自己行为”并无区别，即无行为能力人实施的法律行为无效。此时便与《民法总则》第144条发生评价上的重合，实属叠床架屋，并无必要。

在对“神志不清的状态”做暂时性理解时，可同时将因酗酒、滥用麻醉品或精神药品等对自己行为暂时丧失意思能力之人的行为效力进行评价，《民法总则》未规定之“有行为能力但无意思能力”情形中的行为效力如何，便得以在“民通意见”中得到确定。因此，宜对“民通意见”第67条第2款做限缩解释，即“行为人在暂时的神志不清状态下所实施的民事行为，应当认定无效”。同时结合《民法总则》第144条的规定，构成我国实证法上与《德国民法典》第105条类似之无效法律行为的判断规范，实现法律行为效力层面的意思能力之非定型化考察。