论中国自由贸易协定中的保障措施——对比WTO相关规定

许 晨

伴随着国际贸易阻碍的不断减弱，国际经济一体化需求的不断加强，国际贸易、国际投资和国际金融等领域之间相互渗透、相互依存，一个区域一体化的国际贸易现状正展现在我们面前。区域一体化起初只是地理位置相邻的两个或两个以上的国际主体之间为了维护公共利益以条约的形式确立的经济贸易联盟，近年来区域一体化发展迅速，地理位置不相邻的国家也可基于共同的利益建立区域贸易联盟。在区域一体化的诸多表现形式中，签订自由贸易协定、建立自由贸易区已成为区域融合的主要方式。2015年底，中国和澳大利亚的自由贸易协定、中国和韩国的自由贸易协定先后签署，为中国与两国的贸易发展打开了新世界的大门。至此，中国签署的自由贸易协定已有14个，涉及22个国家和地区。贸易救济措施是与各贸易企业最有直接联系的环节，也是自由贸易协定中最具有实践价值的内容，贸易救济措施在中国自由贸易协定中的运用理应受到重视，而其中保障措施的规定又有其特定价值。

一、中国自由贸易协定下共同但有区别的保障措施条款解读

(一)中国自由贸易协定中的保障措施与WTO保障措施的共同点

自由贸易区的成员国大多参考WTO《保障措施协定》制定出了自由贸易协定中的保障措施条款。主要包含实施条件、采取方式、实施期限、调查程序、通知、磋商和补偿减让等。

在发起和实施条件上，自由贸易协定中的保障措施条款与WTO保障措施的实施条件基本相同，规定进口产品就国内生产而言绝对或相对地大量增长，并在此条件下对国内生产同类或直接竞争产品的产业造成严重损害或严重损害威胁方可实施保障措施。*参见《保障措施协议》第2条第1款。在实施条件上都要求进口产品达到对进口国国内产业造成严重损害或者严重损害威胁。如《中韩自由贸易协定》中规定，原产于另一缔约方产品进口至缔约一方领土内的数量绝对增加或与国内生产相比相对增加，且对进口缔约方生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁方可实施保障措施。*参见《中国和韩国自由贸易协定》第7.1条。

在损害调查规则和调查程序中，大多数自由贸易协定是参照《保障措施协定》的规则来制定的。自由贸易协定中的保障措施条款直接援引了 WTO《保障措施协定》中关于损害调查的规则和程序。*参见《保障措施协议》第3条(调查程序)、第4条第1款(严重损害或严重损害威胁的确定)、第4条第2款(a)(损害的评估)、第4条第2款(b)(因果关系)、第4条第2款(c)(调查公告)。如《中韩自由贸易协定》、《中澳自由贸易协定》中规定，缔约方只有经其主管机关根据《保障措施协定》第3 条和第 4.2(c)条规定的程序进行调查后，才能实施保障措施，在调查中，缔约方应该遵守《保障措施协定》第4.2(a)和4.2(b)条的规定。*参见《中国和韩国自由贸易协定》第7.2条第2款和第3款、《中国和澳大利亚自由贸易协定》第7章第4条第1款。

在磋商和通知方面也和上述规则一样，自由贸易协定普遍包含通知和磋商的条款，大多数是结合缔约国的需要并参照WTO《保障措施协定》第12条制定的，如《中澳自由贸易协定》第7章第6条规定，一方发起保障措施调查，做出增加的进口造成严重损害或严重损害威胁的认定，决定采取或延长保障措施时，应立即书面通知另一方。*参见《保障措施协定》第12条第1款和第2款的规定。《中韩自由贸易协定》第7.8条第2款规定，一方应书面通知另一方，并在采取保障措施前尽早与另一方进行磋商，以审议调查中获取的信息并就保障措施交换意见。*参见《保障措施协定》第12条第4款的规定。

(二)中国自由贸易协定中的保障措施对WTO保障措施的突破

整体上看，自由贸易协定中的保障措施条款大多援引了WTO《保障措施协定》的规定，但各成员国基于自身的特殊情况和各方利益平衡的考虑，在制定具体规定的时候对援引的WTO保障措施条款赋予了不同的解读，导致各协定中的保障措施条款有的严格、有的宽松，与WTO保障措施条款有所区别。

在损害标准方面，WTO《保障措施协定》采取“以进口产品对国内产业造成严重损害或严重损害威胁”为标准。而有些自由贸易协定倾向于采取更为严格的实施条件。《中国—东盟自由贸易协定》即为典型。《中国与东盟货物贸易协议》第9条第7款规定，只要进口产品在进口国同类产品进口中的份额不超过从各缔约方进口总量的3%，就不得对该产品实施双边保障措施。《中国—新加坡自由贸易协定》也有此规定*参见《中国和新加坡自由贸易协定》第43条第4款。。此举更具有灵活性，其目的是为了限制双边保障措施的任意实施，进一步限缩双边保障措施实施的损害标准，保护在自由贸易协定达成之后出口方的输出贸易。但在个别自由贸易协定中，考虑到自贸协定缔约方的利益，虽然一般情况下采用自由贸易协定中普遍适用的严重损害或严重损害威胁标准，但特殊情况下采用更宽松的损害标准。在《中国—哥斯达黎加自由贸易协定》中规定，对建立生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质阻碍，进口缔约方可采取保障措施。*参见《中国和哥斯达黎加自由贸易协定》第79条第三款。“实质阻碍”一般解释为严重阻碍了进口国相同产品的一个新产业的建立。其损害程度明显不及“严重损害”，是对损害标准作出的特殊情形下的放宽解释。

在措施的实施期限、延长以及重复使用方面，WTO保障措施条款一般情况下实施期限为4年，重复使用最多不超过8年，间隔必须大于2年，或者严格限制重复使用的次数。临时性保障措施不超过200天。而自由贸易协定中的双边保障措施(也称“过渡性保障措施”)的实施期限为1—3年，不同的自由贸易协定中双边保障措施的实施期限会根据实际情况予以缩短或延长。有的自由贸易协定对双边保障措施有禁止或限制重复使用的规定，有的自由贸易协定允许重复使用保障措施，但对其间隔期的适用或者重复使用的次数都有严格限制，如《中国—澳大利亚自由贸易协定》中规定：间隔期至少为2年。对同一产品实施双边保障措施不得超过两次。*参见《中国和澳大利亚自由贸易协定》第7章第3条第4款。纵观中国自由贸易协定中的上述条款可以发现，自由贸易协定中关于保障措施的实施期限、延长及重复使用的要求方面较WTO保障措施条款而言更加谨慎。

在保障措施的实施方式方面，WTO保障措施条款通常采用提高关税、实行数量限制和实行关税配额等方式，双边保障措施一般采取中止关税减让*在自由贸易协定文本中有两处提及“中止关税减让”，一处规定保障措施的实施方式；另一处规定报复的形式。而《保障措施协定》中只有一处规定“中止关税减让”，即指报复的形式。此处“中止关税减让”指保障措施的实施方式。或将产品的关税恢复到最惠国待遇水平的方式，关税配额和数量限制均不属于双边保障措施所允许的形式。如《中国—韩国自由贸易协定》中规定：缔约方可以中止进一步削减此产品关税或者提高此产品的关税税率，但不应超过最惠国税率和海关关税基准税率中的较低水平。*参见《中国和韩国自由贸易协定》第7章第7.1条第2款。《中国—澳大利亚自由贸易协定》中规定：一方可在防止或补救严重损害和便利调整所必要的限度内中止进一步削减该产品的关税税率或者提高该产品的关税税率，但不超过最惠国关税实施税率的较低水平。*参见《中国和澳大利亚自由贸易协定》第7章第2条第2款。之所以只是中止或恢复到最惠国待遇的水平是因为双边保障措施的行使范围是在消除国内产业损害之内，因此只需减免关税就足以消除对国内产业的损害。在实践中，有些自由贸易协定的成员会采取逐渐放宽保障措施的实施方式，如《中国—巴基斯坦自由贸易协定》内的保障措施条款并未包含临时性保障措施。

在损害调查和调查程序方面，有的自由贸易协定有自己独特的约定方式，规则比较严格，甚至有些规则在WTO《保障措施协定》中未作相关规定。如《中国—巴基斯坦自由贸易协定》规定，由主管调查机关作出保障措施调查程序中关于严重损害或严重损害威胁的判定。*参见《中国和巴基斯坦自由贸易协定》第27条第5款。有的自由贸易协定规定比较宽松。如中国和澳大利亚、智利、韩国、新加坡的自由贸易协定仅规定了通知和磋商，没有规定调查程序。

在中止减让*如前所述，此处“中止减让”指报复，WTO保障措施条款和FTA保障措施条款均有规定。(即报复问题)方面，WTO保障措施条款规定某商品进口绝对增长而采用保障措施，出口国不实施报复。*参见《保障措施协定》第8条第3款。《中国—智利自由贸易协定》参照WTO 保障措施条款进行规定，如果保障措施是由于进口的绝对增长而采取的，则中止减让的权利不得在保障措施有效的第一年内行使。*参见《中国和智利自由贸易协定》第49条第2款。而部分自由贸易协定中的规定有所不同，有的授权出口国在未达成补偿的情况下可以立即报复，如《中国—韩国自由贸易协定》规定，双方按照磋商程序在一定期限内未能就补偿达成协议，出口方有权对实施双边保障措施的一方的贸易中止适用实质相等的减让。*参见《中国和韩国自由贸易协定》第7.4条第2款。有的不授权报复，这种情况比较少见。如《中国和巴基斯坦自由贸易协定》规定，中止减让的权利不能在一项双边保障措施实施的最初18个月行使。*参见《中国和巴基斯坦自由贸易协定》第27条第4款。

在过渡期方面，WTO特别保障措施条款规定，特定成员国的进口产品对本国相关产业造成损害，在过渡期内可实施限制性保障措施。此过渡期是指中国入世起的12年，即2001年12月11日至2013年12月11日。虽然自由贸易协定中的保障措施也设置了过渡期，*有些自由贸易协定中并未规定双边保障措施过渡期的实施期限，如《内地与香港关于建立更紧密经贸关系安排》(CEPA)中的规定。但与WTO成员规定的过渡期完全不同。自贸区成员国在过渡期内实施的保障措施被称为“过渡性保障措施”，即双边保障措施。该过渡期是指产品关税取消或减让的时间段，相当于降低关税的时间段，也可在降低关税期间的基础上适当延长一段时间。一般来说缔约双方在对等的过渡期内行使权利。如《中国—澳大利亚自由贸易协定》中规定，过渡期是指针对某一特定产品而言，自协定生效之日起3年。*参见《中国和澳大利亚自由贸易协定》第7章第1条第6款。

二、中国自由贸易协定下保障措施的种类、立法原则及制度内涵

(一)中国自由贸易协定中保障措施的种类

目前，中国签署的自由贸易协定已达14个，涉及22个国家和地区。这14个协定分别是中国与东盟、新西兰、新加坡、巴基斯坦、智利、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛、瑞士、韩国和澳大利亚的自贸协定，内地与香港、澳门的更紧密经贸关系安排(CEPA)，以及大陆与台湾的海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)。*舒米：《数据分析》，载《时代金融》2015年第19期。

分析中国已签订的14个自由贸易协定(见汇总表)，可以看出自贸协定中一共规定了五种保障措施种类，分别是全球保障措施、双边保障措施(又称过渡性保障措施)、临时保障措施、特殊保障措施和服务贸易紧急保障措施。

中国自由贸易协定下保障措施的种类及内容汇总*根据中国与东盟、新西兰、新加坡、巴基斯坦、智利、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛、瑞士、韩国和澳大利亚的自贸协定，内地与香港、澳门的更紧密经贸关系安排(CEPA)，以及大陆与台湾的海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)文本整理获得。

第一，全球保障措施。全球保障措施是自由贸易协定的缔约方根据WTO《保障措施协定》和《GATT1994》第19条的规则所采取的一种保障措施。最近签订的中国和韩国自由贸易协定、中国和澳大利亚自由贸易协定也不例外。《中国—韩国自由贸易协定》、《中国—澳大利亚自由贸易协定》均规定：双方保留在《GATT1994 年》第19条和《保障措施协定》项下的权利与义务，不得就双方根据《GATT1994》第 19 条和《保障措施协定》实施措施赋予双方任何额外权利，亦不得增加任何额外义务。*《中国—韩国自由贸易协定》第7.5条，《中国—澳大利亚自由贸易协定》第7章第8条。一般来说，缔约方应当根据WTO保障措施条款的规则对另一缔约方实施全球保障措施。但也存在特殊情形，缔约方之间可以不采取全球保障措施。各国对豁免全球保障措施持两种不同的态度：一方认为缔约方对另一缔约方豁免全球保障措施是一项义务，规定当缔约一方具备豁免全球保障措施的条件时应当豁免全球保障措施；另一方认为缔约方对另一方是否豁免全球保障措施是一项权利，缔约方有权自行决定是否豁免另一缔约方的全球保障措施。但是到目前为止，对于豁免全球保障措施的合法性并没有得到直接现实的结论。

第二，双边保障措施*区别于大部分自由贸易协定采用“双边保障措施”的表述，《中国—韩国自由贸易协定》文本将双边保障措施直接表述为“保障措施”。。又称“过渡性保障措施”，双边保障措施是指在过渡期内，由于降低或取消关税导致原产于一方的产品进口至另一方领土内的数量绝对增加或与国内产量相比相对增加，导致国内同类产品的产业遭受严重损害或严重损害威胁，则进口方可实施的保障措施。双边保障措施仅适用于原产于缔约方且已经实施减免关税的产品。*个别学者指出，双边保障措施是区域贸易协定的成员国之间进行经济往来的保障措施。参见Robert Teh,Thomas J.Prusa and Michele Budetta. Trade Remedy Provisions in Regional Trade Agreements. WTO Staff Working Paper9(2007).一般来说，根据WTO保障措施的规则，只有当缔约国在遵循WTO义务时遭遇未预见的发展的紧急情况，才能适用全球保障措施。*参见WTO案件(Argentina—Safeguard Measures on Imports of Footwear)上诉机构报告,WT/DS121/AB/R,14December 1999,p.93.但是，大多数自由贸易协定并未明确指出“未能预见的发展”，包括《中国—韩国自由贸易协定》、《中国—澳大利亚自由贸易协定》中均未特别涉及“未预见的发展”。只规定了自由贸易协定缔约方在遵循自由贸易协定义务的前提下仍导致进口数量绝对增加或与国内产量相比相对增加，并使国内产业遭受严重损害或者严重损害威胁时才能采取双边保障措施。笔者认为，无论从法学理论还是实践经验来看，“未预见的发展”都是实施保障措施的实质条件，“未预见的发展”这一要素应该包括在双边保障措施的实施条件中，以保证双边保障措施的损害标准高于全球保障措施。一般来说，双边保障措施的具体内容基本是援引或参照《保障措施协定》的规则制定的，共同点与区别在第一部分已阐述，此处不赘述。

第三，临时保障措施，即在延迟会造成难以补救的损害的紧急情况下，一缔约方可根据其主管机关做出的关于存在明确证据表明由于降低或消除关税，导致原产于另一缔约方的产品进口数量增加，并对国内产业造成严重损害或严重损害威胁的初步裁定，采取临时保障措施。一缔约方在采取临时保障措施前应通知另一缔约方，并在采取该措施后进行磋商。一般来说，临时性保障措施的实施期限不应超过200天，缔约方只有经其主管机关根据《保障措施协定》第3条和第4.2(c)条进行调查后，才能采取临时性保障措施，在进行上述调查时，缔约方应遵守《保障措施协定》第4.2(a)和4.2(b)条的规定。在《中国—韩国自由贸易协定》中规定此类临时保障措施以增加关税的形式适用，《中国—澳大利亚自由贸易协定》中还增加了收取保证金的形式。对于调查之后未认定进口产品的增加对某一国内产业已造成或正在威胁造成严重损害的，增加的关税或者保证金应予以退还。另外，临时措施的期限应计入过渡性保障措施的实施期限中，如《中国—韩国自由贸易协定》、《中国—澳大利亚自由贸易协定》中均规定：任何临时双边保障措施的期限都应计入双边保障措施期限。*参见《中国和韩国自由贸易协定》第7.3条第4款，《中国和澳大利亚自由贸易协定》第7章第5条第4款。

第四，特别保障措施。自由贸易协定的缔约国为了维护本国的特殊利益，在自由贸易协定中建立了特别保障措施。特别保障措施为了特定产品和部门实施保护设置了不同的门槛，一般涉及农产品、纺织品和服装。中国入世文件中的特别保障措施是针对中国而言的过渡性保障措施。根据《中国入世协定书》第16条第1款、第8款和第9款规定：当原产于中国的产品进口到别国时，进口产品的数量激增对同类产品的国内产业造成威胁或市场扰乱,则进口国有权在防止或补救所引起的市场扰乱所必需的限度内,对原产于中国的进口产品实施中止减让或限制进口，或者根据《中国入世协定书》第16条第2款、第3款或第7款采取的行动造成重大贸易转移或重大贸易转移威胁,进口国可以在防止或补救所引起的重大贸易转移所必需的限度内对该产品中止减让或限制进口。特别保障措施的损害标准比一般保障措施所要求的损害标准低，其只要求“在认定市场扰乱时，应考虑客观因素，包括进口数量、进口产品对相同或竞争产品在价格方面的影响，以及该进口产品对生产相同或直接竞争产品的国内行业的影响”*王蓉：《中国过渡期内特殊保障措施与WTO〈保障措施协定〉之比较研究》，载《中山大学学报论丛》2007年第11期。；特别保障措施的实施期限比一般保障措施的实施期限要宽松，在特别保障措施的实施期限内可以无限制地实施保障措施，最终限制为12年；特别保障措施的透明度比保障措施的要求低，只要出口方同意出口是造成市场扰乱的主要原因，即使未经争端解决机制的解决程序，出口国也有义务自动限制出口。

第五，服务贸易紧急保障措施。WTO成员之间在服务领域也规定了保障措施，GATS第10条就该紧急保障措施的谈判作出了原则性规定，成员方应就紧急保障措施问题在非歧视原则基础上进行多边谈判。此类谈判的结果应在不迟于《WTO协定》生效之日起三年内生效。中国在其对外缔结的区域服务贸易安排中也引入服务贸易紧急保障机制条款。部分自贸区规定服务领域的紧急保障措施要参照多边谈判的成果，如《中国—新加坡自由贸易协定》中规定，双方根据 GATS 第十条在非歧视原则基础上进行的紧急保障措施问题的多边谈判的成果进行审议，通过适当修改协定，纳入多边谈判的成果。*参见《中国和新加坡自由贸易协定》第71条。部分自贸区在参照多边谈判成果的基础上，采取双边磋商的保障措施并给予同情的考虑。如《中国—东盟服务贸易协定》中规定，多边谈判完成之前，如果对缔约方的服务部门造成了实质性的负面影响，受影响的缔约方可要求与另一缔约方磋商，且获得各缔约方的相互同意。各缔约方应视具体事件的情况，对寻求采取措施的缔约方给予同情的考虑。*参见《中国和东盟服务贸易协定》第9条第2款。

(二)中国自由贸易协定中保障措施遵循的立法原则

笔者通过分析中国自贸协定文本关于保障措施条款的规定，发现中国自贸协定普遍遵循以下几点立法原则：

第一，与《GATT1994》第24条和《GATS》第5条相一致的原则。作为WTO的成员国，中国与外国的自由贸易协定无论在广度还是深度上都与GATT第24条第五款保持一致，与其精神、原则相符合。比如，《中澳自由贸易协定》第一条和《中韩自由贸易协定》第一条都规定，在与《GATT1994》第24条和《GATS》第5条相一致的基础上，缔约双方建立自由贸易区及其相关制度。这些自由贸易区均符合GATT第24条第5款规定的设立条件，《中韩自由贸易协定》、《中澳自由贸易协定》都规定，各缔约方保留《GATT1994》第19条和《保障措施协定》项下的权利和义务。协定不得就缔约方根据 《GATT1994》第19条和《保障措施协定》实施措施赋予缔约方任何额外权利，亦不得增加任何额外义务。*参见《中国—澳大利亚自由贸易协定》第7章第8条，《中国—韩国自由贸易协定》第7.5条第1款。

第二，遵守WTO保障措施法(GATT第19条和《保障措施协定》)的规定。将WTO《保障措施协定》的部分条款纳入。中国对外签订的自由贸易协定中的保障措施援引或参照了WTO《保障措施协定》中的规则，从自身的国家利益出发，制定出比较合理的保障措施。比如，《中韩自由贸易协定》和《中澳自由贸易协定》中均有规定*参见《中国—澳大利亚自由贸易协定》第7章第2条，《中国—韩国自由贸易协定》第7.1条。，如果由于按照自由贸易协定的规定削减或取消关税，而导致原产于另一缔约方产品进口至缔约一方领土内的数量绝对增加或与国内生产相比相对增加，且对进口缔约方生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，缔约方可以中止削减此产品关税或者提高此产品的关税税率。且对于保障措施的适用仅可在防止或补救严重损害和便利调整所必要的限度内。在程序上，自由贸易协定中也有关于磋商和通知的规定，如发起调查时，缔约方应书面通知另一方，并在采取保障措施前尽早与另一缔约方进行磋商，以审议调查中获取的信息并就措施交换意见。*参见《中国—韩国自由贸易协定》第7.2条第一款，《中国—澳大利亚自由贸易协定》第7章第6条。这些规定必须遵守《保障措施协定》第4.2(a)和4.2(b)条的规定。

第三，禁止同时适用全球保障措施和双边保障措施。大多数自由贸易协定中都规定若一缔约方实施双边保障措施时，不得同时适用全球性保障措施。实行这一区分的理由是，在立法技术层面避免两者间的冲突。例如，在75个自由贸易协定中就有43个自由贸易协定对实施双边保障措施设置了提高产品关税水平不应超过WTO最惠国待遇标准的条件。这种做法使得全球保障措施和双边保障措施在实质上得以区分，从而避免了WTO与自由贸易协定的“条约真实冲突”。*刘彬：《区域贸易协定成员方保障措施此时性适用问题详论——兼析中国FTA 的最新实践》，载《国际经济法学刊》，2011年第 18卷第1期。包括中国和东盟、巴基斯坦、新加坡、智利、新西兰、秘鲁、哥斯达黎加在内的自由贸易协定都明确规定了这一原则。2015年出台的《中韩自由贸易协定》和《中澳自由贸易协定》中规定：任何缔约方不得对同一产品同时实施双边保障措施以及关税及贸易总协定1994第19条和《保障措施协定》规定的措施。*参见《中国—韩国自由贸易协定》第7.5条第一款，《中国—澳大利亚自由贸易协定》第7章第3条。《中澳自由贸易协定》的规定更为严密，对于一方根据《GATT1994》第19条和《保障措施协定》已实施措施的产品，该方不得再实施双边保障措施；对于一方根据《GATT1994》第19条和《保障措施协定》开始实施措施的产品，该方不得再维持双边保障措施。*参见《中国—澳大利亚自由贸易协定》第7章第3条第四款。

第四，在具体的保障措施制度的设计上各协定不尽一致。虽然大部分自由贸易协定重申、复制或在细枝末节上修改WTO保障措施制度的程度和内容不一，仍呈现“规则多样化”。*Dukgeuu Ahn. Foe or Friend of GATT Article XXIV: Diversity in Trade Remedy Rules. Journal of International Economic Law11(2008).自由贸易协定缔约国设计制度时在利益和成本的博弈下会产生积极的效益，也会给国内产业带来压力，因此完全照搬WTO《保障措施协定》的相关内容是不可取的做法。在具体规则设计上各有特色，在遵循自由裁量自由化原则的同时也要权衡国家的利弊，趋利避害，尽量避免因规则的重复、冲突而引发的“意大利面条”(spaghetti bowl)效应。*“意大利面条”效应一说由Robert E. Baldwin 提出，具体分析可见Robert E. Baldwin. Multilateralising Regionalism: Spaghetti Bowl as Building Blocs on the path to Global Free Trade. The World Economy(2006).比如，涉及重要利益如纺织品和服装等特殊产品时，TPP协定专门设置了特别保障措施，以确保特殊产业的公平贸易环境。中国和新西兰、智利、澳大利亚等国家签订的自由贸易协定也专门规定了特别保障措施。就《中澳自由贸易协定》而言，中方可根据协定第二章第十四条对列举的特定农产品实施农产品特殊保障措施。*参见《中国—澳大利亚自由贸易协定》第2章第14条及第2章附件2。且第十四条共八款对特别保障措施的实施范围、实施形式、实施条件、实施时间、例外情形、实施方式及调查程序等都做出了明确规定。此外，协定在第七款还指出，中方不可以对相同产品在根据《GATT1994》第19条、《保障措施协定》或根据该协定第七章(贸易救济)实施或维持措施的同时，实施或维持农产品特殊保障措施。

(三)中国自由贸易协定中保障措施的立法内涵

在《保障措施协议》中未提到“未预见的发展”这一概念，且GATT对于“未预见的发展” 未作进一步明确规定，因此在讨论中国自贸协定中保障措施的立法内涵时，仅分析以下几个方面(如下表所示)：

中国签订的自由贸易协定文本的规定*根据中国与东盟、新西兰、新加坡、巴基斯坦、智利、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛、瑞士、韩国和澳大利亚的自贸协定，内地与香港、澳门的更紧密经贸关系安排(CEPA)，以及大陆与台湾的海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)文本整理获得。

严重损害或严重损害威胁进口数量绝对增加或与国内产量相比相对增加因果关系公共利益中国—新西兰FTA第67条第69条第2款第69条第1款中国—智利FTA第44条第1款第46条第2款第46条第1款中国—巴基斯坦FTA第27条第2款〔1〕第27条第3款第5项第27条第3款第6项中国—东盟FTA第9条第3款第9条第6款内地与香港更密切经贸关系安排第9条〔2〕未规定未规定内地与澳门更密切经贸关系安排第9条〔3〕未规定未规定海峡两岸经济合作框架协议附件三第1条附件三第4条〔1〕〔2〕〔3〕《中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府自由贸易协定》第27条第2款规定“进口数量绝对增加”。《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》第二章第9条规定“进口激增”。《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》第二章第9条规定“进口激增”。

第一，进口产品数量的增加。中国签订的绝大多数自由贸易协定中规定，进口产品数量增加，是指进口数量绝对增加或与国内产量相比相对增加。这里的产品数量绝对增加是指产品的进口数量在过去的最近时期相对于过去时段的持续增加，产品数量的相对增加是指在过去的最近时期内，进口产品的数量相对于进口国国内生产而言的相对增加。*黄文俊：《保障措施研究——理论框架与实证分析》，法律出版社2004年版，第119页。且按WTO《保障措施协定》的规定，绝对增加不仅包含进口产品数量上后一数据比前一数据明显增加，还包括把进口产品数量与国内产品数量相联系来考虑。*陈立虎、王万新：《保障措施制度研究》，载《国际商法论丛》第4卷，法律出版社2002年版，第328页。中国自贸协定基本都参考了WTO《保障措施协定》以及中国《保障措施条例》第7条的规定。值得注意的是，《中国—巴基斯坦自由贸易协定》第27条第2款规定“进口数量绝对增加，从而对进口方生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或带来严重损害威胁”，此款规定了只有产品数量的绝对增加才是保障措施的实施条件。立法的原因可能是进口增长必须是“足够最近、足够最突然、足够急剧和足够显著的”，相对增加的要求和程度难以把握。除此之外，中国签订的自由贸易协定保障措施条款中并未进一步明确相对增加的要求，所以《中国—巴基斯坦自由贸易协定》的做法值得我们思考。

第二，进口方生产同类产品或直接竞争产品的国内产业遭受严重损害或严重损害威胁。除了CEPA之外的自由贸易协定均规定，“国内产业”是指相对于进口产品而言，在一方领土内生产同类产品或直接竞争产品的生产者全体，或同类产品或直接竞争产品的总产量占这些产品全部国内产量主要部分的生产者；“严重损害”是指国内产业状况的重大全面减损；“严重损害威胁”是指明显迫近的严重损害，该损害威胁是根据事实，而非仅凭指控、推测或极小的可能性确定的。这些定义基本援引了《保障措施协定》第4条的规定。但就“国内产业”的含义而言，均未规定“国内产业主要部分”的占比及确定标准；未明确“同类产品”和“直接竞争产品”。这些规定是目前中国自贸区立法所缺少的，应予以关注。

第三，进口产品增加与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系。若不能通过调查证明进口产品增加与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系，进口国就不能对进口产品实施保障措施。自由贸易协定中并未明确规定因果关系，大多还是援引《保障措施协定》第4条，将条款作必要修改后纳入自贸协定。《保障措施协定》规定了因果关系的证明过程中应该考察的客观证据以及不能将其他原因造成的产业损害归因于进口增长。但对因果关系的判断标准并未明确，即进口数量增加是否是造成损害或损害威胁的主要原因、实质原因。同样地，在中国自贸协定中也比较模糊。但可以从《中国—智利自由贸易协定》第46条第2款对因果关系判定的相关因素的列举看出，中国自贸协定中保障措施立法的时候已经逐步重视和细化因果关系的认定。

第四，公共利益。WTO就保障措施的公共利益问题并没有直接或专门的规定，只在《保障措施协定》第3条第1款规定，采取保障措施的调查须包括向所有利益相关方作出的合理公告、公开听证会，或进口商、出口商以及有关利益方能够陈述证据和看法的其他适当方式，包括对其他相关方的陈述作出回答并提出其观点的机会，特别是对保障措施的采用是否出于公众利益的考虑。主管当局须公布一份报告，列明其关于一切有关的事实和法律问题的调查结果和作出的合理结论。WTO对公共利益的条款规定也是中国自贸协定保障措施公共利益的法律依据。中国自贸协定中仅援引了《保障措施协定》第3条的规定且根据协定条款作出修改后纳入。

三、中国自由贸易协定中的保障措施条款及其改进

通过对自由贸易协定中的保障措施条款与WTO规则的比较分析发现，大多数自由贸易协定秉持着与WTO规则相一致的原则，参照或援引WTO《保障措施协定》的内容，但也在一定程度上基于利益和成本的考虑对WTO具体规则有所超越或偏离。继而，从自由贸易协定保障措施条款的立法原则和内涵可以看出，中国在目前缔结的14个自由贸易协定中表现出积极倡导和鼓励公平竞争、公平贸易手段的倾向。中国基于贸易大国和发展中国家的地位，在其生效或签订的自由贸易协定中对现有WTO规则作国际法允许范围内的“修正”对未来缔结的自由贸易协定有积极的借鉴作用。我们应加大对于保障措施的立法改进和制度完善。

(一)进一步细化中国自由贸易协定中的保障措施规定

以2015年中澳两国签署的《中国—澳大利亚自由贸易协定》为例，该协定在贸易救济专题上设专章规定。在定义方面，《中澳自贸协定》中的保障措施定义较为严密，主要在其第七章第二条中。该条规定，如在过渡期内，由于降低或取消关税，导致原产于一方的产品进口至另一方领土内的数量绝对增加或与国内产量相比相对增加，且对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，则进口方可实施双边保障措施。该协定在保障措施的定义上已基本明确具体，但仍然存在细化的空间。如进一步规定“绝对增加”和“相对增加”、应达到何种程度才能造成“严重损害或严重损害威胁”；调查进口增长数量的时间及分析；对进口产品数量的增加是否同时进行定性和定量的评估，在质和量上是否都要满足造成严重损害或严重损害威胁的要求。在通知方面，该协定规定了一方在决定实施保障措施或发起保障措施调查应当立即通知另一方。*参见《中国和澳大利亚自由贸易协定》第7章第6条。此处的“立即”未规定明确的期限，在实践操作中容易造成延迟。因此，需要给“立即通知”规定一个期限，可以不超过3天，因特殊情况如网络信息不畅，可延长3天。在磋商方面，《中国—澳大利亚自由贸易协定》的规定较之前签订的《中国—东盟全面经济合作框架协议货物贸易协议》有所细化。《中国—东盟全面经济合作框架协议货物贸易协定》在第9条第6款仅规定各缔约方在实施保障措施时，适用WTO保障措施协定中关于实施保障措施的规则。对发起保障措施调查通知后再进行磋商请求。相较而言，《中国—澳大利亚自由贸易协定》的制度设计更为合理，协定第七章第6条第3款规定提出实施双边保障措施的双方应事先磋商，以审议调查信息的正当性。这点值得之后签订的自贸协定借鉴。

(二)重视中国自由贸易协定中保障措施与国内保障措施立法规则的对接

我国国内现行的保障措施立法有：一是自1994年7月1日起施行的《对外贸易法》第29条及第32条(2004年修订后的)；二是2001年国务院颁布的《保障措施条例》(于2004年做了相应修改)。在2001年保障措施条例颁布之后，有关部门又陆续出台了《保障措施调查听证会暂行规则》、《保障措施调查立案暂行规则》及《保障措施产业损害调查与裁决规定》等行政规章。这是我国在保障措施立法中的重要成果。但由于其过于抽象简单，在诸多问题上不具有可操作性，在程序规则和实体规则上存在很多需要改进的地方，需要借鉴中国自由贸易协定之下的保障措施制度的经验，加强其与国内立法的衔接。比如，在定义方面，我国《保障措施条例》并未规定“严重损害及严重损害威胁”的具体含义，只在第八条的审查因素中列举了一二。而对于这一问题，诸多中国自由贸易协定有具体规定，严重损害是指一国内产业状况遭受重大全面减损；严重损害威胁是指建立在事实基础上的，而非仅凭指控、推测或极小的可能性断定的，明显迫近的严重损害。*总结《中国—韩国自由贸易协定》第7.6条、《中国—澳大利亚自由贸易协定》第7章第1条以及其他中国自由贸易协定中的定义。在服务贸易保障措施方面，虽然2004年《对外贸易法》第45条*《中华人民共和国对外贸易法》第 45 条规定:“因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加，对提供同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的，国家可以采取必要的救济措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。”已将保障措施统一至服务贸易领域，但对服务贸易的国内产业、同类服务、未预见发展、进口增加、严重损害及严重损害威胁、因果关系的认定等均没有统一的标准。这可以结合《中国—新加坡自由贸易协定》、《中国—新西兰自由贸易协定》、《中国—东盟服务贸易协定》等自由贸易协定中的服务贸易保障措施条款与中国的具体服务形式，在此基础上制定具有中国特色的具体的可操作性规则。在农产品特别保障措施方面，《保障措施条例》也只在第六条规定“只有涉及农产品的保障措施国内产业损害调查，由商务部会同农业部进行。”对此，中国自由贸易协定中的立法可供借鉴：农产品特别保障措施的实施期限一般不超过1年；*《中国—澳大利亚自由贸易协定》第2章第14条第4款规定“中方根据本条第二款实施的农产品特殊保障措施仅适用至实施该措施的日历年年底。”任何农产品特殊保障措施应以透明的方式实施，以确保方便定期公布进口数量，且对农产品的进口情况要进行密切监视，并及时作出评估意见，向国内产业界通报。除此之外，我国国内保障措施立法并未涉及对来自香港、澳门的进口商品适用的保障措施，具体制定规则可参考CEPA的规定：“双方彼此之间不采用反倾销措施和反补贴措施，但保留实行保障措施的权利”。此外，还要完善中国国内外贸立法所确立的自由贸易协定谈判机制，用专业性科学性立法促进《对外贸易法》中贸易救济条款(包括保障措施条款)设置的水准和质量。*刘俊：《区域贸易安排的法学进路》，中信出版社2004年版，第277页。

(三)进一步健全中国自由贸易协定中保障措施的相关立法内容

在限制条件方面，大部分自由贸易协定的缔约方约定只能在过渡期内使用双边保障措施。比如，《中国—东盟全面经济合作框架协议货物贸易协议》第九条第二款规定，关于中国—东盟自贸区保障措施，一缔约方有权在某一产品的过渡期内针对该产品启动保障措施。上述过渡期始于本协议生效之日，终止于该产品完成关税减让或取消的五年之后。不论对某一产品的中国—东盟自贸区保障措施实施期限如何，该保障措施应于产品的过渡期届满之日终止。而个别自贸区的成员国提出只要缔约双方协商一致在过渡期后也可以采取区域保障措施。如《中韩自由贸易协定》第7.2条第五款规定，经另一缔约方同意可以超出过渡期采取保障措施。且《中韩自由贸易协定》第7.6条规定，过渡期为本协定生效之日起十年(过渡期长可能就意味着保障措施可以更多次地使用)。这种分歧的争议点在于过渡期后是否有必要采取双边保障措施。笔者认为过渡期后，随着区域贸易自由化不断深化，国家产业逐渐融合为区域产业，导致难于区分国家产业和区域产业，如果在过渡期后仍然允许自由贸易协定成员之间相互适用保障措施，会影响自由贸易协定的效率并损害缔约方经济的融合。一般情况下不宜采取双边保障措施。且过渡期后，如果缔约方的行为仍对国内产业造成严重损害或严重损害威胁，另一缔约方可以采取全球保障措施进行救济。故双边保障措施应于产品的过渡期届满之日终止。

在损害标准方面，《中澳自由贸易协定》、《中韩自由贸易协定》均未采用区域贸易协定的标准，而是采用了全球保障措施的“绝对增长或者与国内产量比相对增长”的标准(即WTO《保障措施协定》的规定)。*参见《中国—澳大利亚自由贸易协定》第7章第2条，《中国和韩国自由贸易协定》第7章第7.1条。也就是说自由贸易区内采用双边保障措施的损害标准与WTO《保障措施协定》中的损害标准相同，并没有从实体条件上限制缔约方采用双边保障措施。《中国与东盟货物贸易协议》在第9条第7款规定，只要进口产品在进口国同类产品进口中的份额不超过从各缔约方进口总量的3%，就不得对该产品实施双边保障措施。这些规定从进口数量上限制了进口国采取双边保障措施，然而这种做法并不常见。笔者认为，由于大多数自由贸易协定对相对增长并未有明确规定*通过表2中各自由贸易协定中的条款总结得出。，有的作放宽的解释*CEPA第9条规定“进口激增”。，故可以考虑参照《中国—巴基斯坦自由贸易协定》第27条第2款，只规定进口增长属于绝对增长时才能采取双边保障措施。

在特别保障措施方面，保留了各国因国情不同所造成的区别性。部分自由贸易协定为特定产品或产业实施保护创设了不同的门槛，通常涉及农产品、纺织品与服装产业。《中澳自由贸易协定》中规定了对特殊保障措施的实施办法，中国将对自澳大利亚进口相关农产品实施特殊保障措施，即当相关农产品进口数量超过规定的触发水平时，中国可通过附加关税的方式对该产品实施特殊保障措施。如海关总署公告2015年第66号中规定了中国与澳大利亚自由贸易协定中实施特殊保障措施的农产品。*参见海关总署公告2015年第66号(关于《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》项下进口农产品特殊保障措施实施办法的公告)。实施特殊保障措施的农产品包括8个税则号列：整头及半头鲜、冷牛肉；鲜、冷的带骨牛肉；鲜、冷的去骨牛肉；冻的整头及半头牛肉；冻的带骨牛肉；冻的去骨牛肉；脂肪量>1.5%未加糖或其他甜物质固状乳及奶油；脂肪量>1.5%加糖或其他甜物质固状乳及奶油。特别保障措施在原则、实施条件、实施期限、实施后果等方面都不同于一般保证措施，但不可否认其对中国的积极影响。笔者认为可以参考《中澳自由贸易协定》的规定，针对占据双方重要贸易利益的特殊产业，如纺织品与服装产业，根据产业特性，对特殊产品制定不同的保障措施，附条件地保留特别保障措施，做到有的放矢。

(四)重视中国自由贸易协定中服务贸易紧急保障措施制度的设置

目前并非所有的中国自由贸易协定都规定有服务贸易的保障措施，借鉴中国—东盟自由贸易区《服务贸易协议》、《中国—新加坡自由贸易协定》、《中国—新西兰自由贸易协定》中关于服务贸易保障措施的经验，可以考虑在所有中国自由贸易协定中都规定服务贸易保障措施。服务贸易的规模不断扩大，在全球价值链中起到总部功能、协调生产和联系纽带的作用，不断发挥增强国民经济和世界市场的作用。服务贸易在全球贸易中所占比重从20世纪70到80年代的10%左右提高到2012年的20%左右。发达国家服务贸易在贸易总额中所占的比重更高。2012年美国对外贸易总额中，服务贸易占贸易总额的比重达到27.7%。*文洋：《自由贸易协定深度一体化的发展趋势及成因分析》，载《财经问题研究》2016年第11期。由此可见，服务贸易自由化比货物贸易更需要紧急保障措施，首先要解决中国自由贸易协定之下的服务贸易紧急保障措施与WTO下保障措施的潜在冲突。WTO《保障措施协定》中包含了如下基本原则：国民待遇原则、最惠国待遇原则、关税减让原则、取消数量限制原则、透明度原则。这些原则是公认的、具有普遍适用效力的。*曾繁斌：《WTO的保障措施及我国的对策研究》，载《科技资讯》2006年第23期，第239—240页。因此,我们在援引或参照WTO《保障措施协议》制定自由贸易协定时应遵循这些基本原则,否则将会受到来自WTO的制裁和缔约国的报复。且实施保障措施应以促进产业发展为根本出发点，慎重对待自由贸易协定与WTO规则之间存在的潜在冲突。中国在进行对外贸易的过程中应积极参与谈判，致力于澄清规则，与此同时，还应密切跟踪其他国家在处理与WTO规则发生潜在冲突时的方法，特别是发达国家。

结 论

通过上述分析，我们对自贸协定规定的保障措施条款有了大体的认知，近年来自由贸易区频频建立，关于区域保障措施的设置从无到有，从不完善到相对完善，区域保障措施在对WTO规定的权利和义务保留的同时，也根据区域自由贸易的良好发展取得了突破。在损害标准、实施期限、延长及重复使用、实施方式、损害调查和调查程序、补偿和减让、过渡期方面都有所创新。但从自贸协定本身的保障措施条款分析来看，其保障措施制度从种类到立法内涵不一而足，中国在自由贸易协定这个领域仍处在探索阶段，加之中国仍是发展中国家，对自由贸易协定的谈判和实践经验不足，对保障措施制度仍有很多需要改进的地方。借鉴最近签订的《中澳自由贸易协定》和《中韩自由贸易协定》的规定，进一步细化中国自由贸易协定中保障措施制度的设计，逐步改进中国自由贸易协定中保障措施制度，加强自由贸易协定中的保障措施与国内立法的衔接。在此基础上，还要重视自由贸易区内的服务贸易保障措施。