法官后语的反思与重构

聂圣

[摘 要]在司法体制改革的新语境下，为加强裁判文书说理，需要在观察法官后语现状的基础上，对法官后语的生成逻辑与功能定位进行理性反思。法官后语是传统儒法文化与西方法治文化、司法功能泛化与司法自觉退让、裁判文书“格式化公文”与法官创作“个性化作品”三对矛盾作用的结果。在司法体制改革的背景下，法官后语应当从支持或者反对的二元选择困境中突围，以增强裁判文书说理为目标进行重构，“纯化”其功能定位，实现由规制到规劝、从补充说理到说理补充的转变。重构法官后语应当采用“外挂式”路径，一方面“古为今用”传承古代判词中德法并举的实质内容，另一方面“洋为中用”借鉴英美法系裁判文书中的“附带意见”的“外挂”形式。在明确区分情理表达和道德教化的基础上，将情理表达写入裁判文书说理部分，而将道德教化置于法官后语之中。应对建议和政策建议是法官为有效防止争议或者最终解决纠纷提出的有价值的方案，可以作为新内容添加到附设法官后语的备选项中。

[关键词]法官后语；裁判文书；裁判说理

[中图分类号]DF82 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2018）01-0050-05

一、现状观察：法官后语的现实样态和观点分歧

作为我国司法的一项“本土成果”，法官后语由上海市第二中级人民法院于1996年6月在一起人身伤害赔偿案件的二审判决书中首创，之后逐渐推广。作为初创者，上海市第二中级人民法院研究室对法官后语进行了概念界定，认为其是附署于裁判文书之后的一段简短文字，内容主要是对当事人给予有关法律、伦理教育或个案启示，对判决书中裁判理由和结果的补充说明，代表合议庭全体法官的道德评判或法律方面的不具有法律约束力的意见[1]。这一研究的结论不仅是司法实践中法官创作法官后语的指导，也成为学界讨论法官后语的基础。

（一）法官后语的现实样态

为研究法官后语的现实样态，笔者以“法官后语”作为关键词在裁判文书网进行检索，获得42个结果。除去其中重复和无效的内容，共得到39份有效的附设法官后语的裁判文书作为分析样本。经过分析，笔者发现样本分析得出的结论部分地偏离了上海市第二中级人民法院研究室的研究结论。可见，法官后语的现实样态在实践过程中发生了部分地变化。

1.法官后语在其内容上存在突破。法官后语不再仅仅是对当事人给予有关法律、伦理教育或个案启示，还包括补充说理，提供纠纷处理建议或者政策建议等新出现的内容。约占10%的裁判文书出现了超越补充说明的补充说理倾向。如法官在《（2014）鄂郧县刑初字第00069号刑事判决书》的法官后语中有如下表述：“在事故发生后直到审理案件的过程中，我们也了解到了你为抢救生命、担负责任所付出的努力，之所以对你适用缓刑，主要原因也在于此。”这显然是判处缓刑的裁判理由，是补充说理，而非对于裁判理由和结果的补充说明。

2.法官后语多表达情理性的内容。69%的法官后语都与情理内容有关，案件类型主要是亲属、邻里或者朋友之间的民事纠纷，如侵权纠纷、相邻权纠纷、继承纠纷、监护权纠纷和抚养纠纷等。这些法官后语的主要内容是社会价值观的引导，传统美德的提倡和情感伦理的申明。法官后语中出现频率最多的词语是“和谐”“和睦”“诚信”“亲情”“价值”“美德”。“家和万事兴”“诚实信用是中华民族的传统美德”“孝父母，睦宗族，和乡邻”和“老吾老，以及人之老”等内容多次出现在法官后语之中。

3.法官后语绝大多数附设于基层人民法院一审的民事判决书后。裁判文书附设法官后语的情况从基层人民法院到高级人民法院呈现出金字塔式的分布，已经从“先选择二审、再审刑事、民事文书附设法官后语”的初创阶段过渡到了主要由基层人民法院在一审民事裁判文书中附设法官后语的阶段。（详见表1）

综上，法官后语在现阶段有不同以往的三个方面的特点值得关注：一是，法官后语在其内容上存在突破，出现了补充说理、处理建议或者政策建议等新内容；二是，法官后语集中表达案件的情理内容；三是，法官后语绝大多数附设于基层人民法院一审的民事判决书。此外，本文认为，虽然理论界和实务界对行政案件的裁判文书不附设法官后语这一现象关注不足，但其真實存在，有探讨的价值。

（二）法官后语的观点分歧

法官后语产生伊始，围绕着法官后语的争议纷至沓来，褒贬不一。支持者认为法官后语是裁判文书人文关怀的体现，昭示法律文化和司法文明。支持的理由大致如下：（1）法官后语的内容多是情感教化的内容，而诉诸情感是司法裁判被接受的重要手段[2]。因此，法官后语增加了裁判文书的可接受性。（2）法官后语有良好的教育引导功能，使当事人在受到法律教育的同时也能受到道德教育[3]，体现了裁判文书的德育力量。（3）法官后语体现了融合情理与法理的法律文化，使裁判文书具有人文关怀，既体现智性文化，又体现心性文化[4]。（4）法官后语表现了法官在司法中秉持“同情式理解”的主体自觉和责任担当，是“群众路线”和“审判为民”的司法理念的体现。综合来看，支持者的理由始于法官后语的情感教化功能，终于情理与法理相融合的法律文化和司法为民的理念。

反对者则认为，法官后语属于“节外生枝”，不仅不利于情理与法理的融合，而且离间了道德与法律。反对者也从以下三个方面提出了充分的理由：（1）法官后语与司法权威相抵牾，会减弱裁判文书法律效力的社会感受；（2）法官后语会使裁判者超越法律要求的限度和范围，造成法官角色的错位；（3）裁判理由奉行科学主义，而法官后语追求人本主义，外置法官后语离析了法律、权利和义务、司法裁判本身所固有的道德内涵，忽视了现代法治的德性要求[5]。可见，反对者的理由从对法官后语危害司法权威出发，归于法官后语违背现代法治“依法治国与以德治国相结合”的要求。

支持者与反对者的主要争议在于以下两个方面：一是以法官后语进行道德教化是否会导致法官有害于司法权威，导致法官角色错位；二是“外挂式”的法官后语究竟是实现了情理与法理的结合，还是离析了法律与道德。双方都将法官后语简单地等同于裁判文书情理表达的问题加以讨论，更多的是观点表达，对于法官后语的实质性内容鲜有触及，以致双方各执一词。如果不从更深层次对此问题加以反思，恐怕难以对争议做出有效地评价。

二、理性反思：法官后语的生成逻辑与功能定位

（一）法官后语的生成逻辑

理论界与实务界关于法官后语生成逻辑的研究主要分為两个阶段：第一阶段是在法官后语的初创阶段，研究视角聚焦于法官后语本身，主要是价值理论探源；第二阶段是法官后语的发展推广阶段，法官后语的生成逻辑研究被置于整个司法大环境之下，法官后语生成的社会环境，尤其是司法的体制和机制成为分析的重点。初创阶段，法官后语的价值根源被认为是“兼顾多元价值”和“法条非万能”的体现。发展推广阶段，法官后语的分析被完全纳入裁判文书说理的研究框架之内，其生成逻辑被归因于当代中国的“积极法民关系”[6]，被视为对裁判文书无法说情理的补充[7]，是法官针对“裁判文书充斥公文式语气，套用固定表达格式”[8]等既有裁判文书说理弊端所进行的一种自发改革。归纳总结上述观点，结合法官后语的现状，本文认为，法官后语是三对矛盾作用的结果。

从法律文化角度看，法官后语是传统儒法文化与西方法治文化矛盾作用的结果。中国传统儒法文化下，一方面，司法权未与行政权相分离，行政兼理司法，这意味着裁判者撰写的裁判文书不仅要实现定纷止争的个案裁判功能，还要起到息诉宁人、道德教化和和谐秩序的社会作用；另一方面司法官员长期受到儒家文化仁礼道德的浸润，使其判词“长于言情理，拙于论法理”[9]。而西方法治文化则注重分权制衡，司法权与行政权相分离，裁判者独立于行政官员，形成了相对独立的司法文化和司法技术，其裁判立足于个案的公平与正义，更重法理性。当下我国裁判文书说理是以西方，尤其是德国和日本等大陆法系国家的裁判文书为基本形式，正在进行的裁判文书说理改革仍是以西方法治文化下的裁判文书说理方式为理想蓝本。然而，中国实际上并不具备西方法治文化的基因，当代中国的法治文化只能在继承传统儒法文化优良基因的基础上，借鉴西方法治文化中的部分先进因素，形成中国特色的法治文化。法官选择在法官后语中“用情理的不确定性解构法理的唯一确定性，用情理的大众化消解法理的精英化”[10]正是这一矛盾的体现。

就司法功能而言，司法功能泛化与司法自觉退让的矛盾催生了法官后语。当下，中国正处于转型和改革时期，各种社会矛盾凸显，作为终局性的纠纷解决机制，司法越来越被国家所倚重。这导致了司法功能的扩展，司法权的扩张。然而，司法权是有限的，过度的扩张会导致司法功能泛化和“功能紊乱”[11]。司法功能泛化意味着裁判文书的说理不仅需要裁断析理，还需要维护稳定，促进和谐。在客观上，这需要法官必须加强裁判文书的说理，以竭力使当事人服判息诉。然而，严格的司法责任制与强势的检察监督和舆论监督下，在主观上，不少法官的心理常态却是“多一句不如少一句”，在说理时“不敢、不愿提及案例、情理等其他资源”[12]。有学者将这种情形称为司法判断权和司法论述权的退让[13]。在客观需要加强裁判文书说理，而主观上法官选择司法退让和司法“避险”的矛盾下，法官后语既间接满足了当事人对于司法论述的要求，又直接避开了可能的指责，无疑是缓解说理需求和司法“避险”矛盾的最优选择。

在法官后语创作主体即法官的视角下，法官后语是裁判文书“格式化公文”与法官创作“个性化作品”矛盾的产物。裁判文书作为人民法院记载审理过程和审判结果的载体，其公文属性毋庸置疑。而公文是有一定规范的，不是随心所欲的，必然有着格式要求。自1992年最高人民法院开始试行裁判文书样式以来，其书写结构和语言风格早已形成范式，很难有所转变。经历数次裁判文书改革，时至今日，“裁判文书样式仍然未能走出格式化的窠臼，填充式文书的内在缺陷将当事人的诉讼主体地位和法官的司法独立地位限制在八股文的狭小空间”[14]，关于裁判文书说理的改革没有立竿见影的效果。正如有学者在评价裁判文书说理改革时所指出的那样，“制度、环境或者条件的问题，要么已成既定，要么变革成本较高、阻力较大，要么在短期内难有实质性改变”[15]。需要注意的是，裁判文书不同于一般的通知、公告或决定，而是能够展示法官心证过程，论述裁判正当性的文书，需要给法官相当地创作空间才能进行充分说理。

（二）法官后语的功能定位

法官后语虽然是裁判文书的“非必要记载事项”，对当事人没有强制约束力，但是这并不意味着法官后语的内容可以任意创作，功能可以随意定位。如果随意定位其功能，就可能走入法官后语功能“泛化”的误区，并引发裁判文书说理部分的辨法析理向法官后语“逃逸”。因此，有必要从以下两个方面“纯化”法官后语的定位：一是法官后语只能进行规劝，不能实现规制。法官后语并非判决的组成部分，其不能判定当事人的法律责任，只能对当事人进行道德教化，为当事人提出行动建议，引导当事人向善。试图以法官后语实现规制当事人的行为犹如缘木求鱼，只能徒劳无益。二是法官后语是说理的补充，而非补充的说理。根据我国采取三段论演绎逻辑裁判的司法习惯，我国目前的裁判文书样式将裁判文书主文位于判决书的尾部，裁判文书的说理以裁判文书主文为轴心展开[16]。裁判文书的事理、法理和情理必须于判决结论做出前充分体现在裁判文书中，而不是在完成裁判文书之后附带补充于裁判文书后。因此，法官后语不是裁判文书补充说理的场域，更不能被简单地等同于裁判文书的情理表达，而只能是裁判文书说理完成后的补充内容，主要阐发法官的非裁判观点，如道德教化、引导规劝和建议启示等。

三、重构建议：法官后语的路径选择及具体方案

（一）法官后语重构的路径选择

重构法官后语首先必须对重构路径进行选择。理论上和实践中，法官后语有两种不同的设置路径：一种是“内置式”或者说“糅合式”，即将法官后语的内容作为裁判理由的一部分糅合进裁判文书之中；另一种被称为“后置式”或者“外挂式”，意即法官后语的内容作为独立的成分附设于裁判文书之后[17]。“内置式”路径深受传统儒法文化的影响，试图从传统判词中汲取营养，将法官后语中人文关怀的内容全部融入裁判文书中，体现天理、国法与人情的统一。而“外挂式”路径则源自英美法系裁判文书中附带意见的启发，意在通过附设于裁判文书之后的法官后语对当事人进行道德教化、引导规劝和并阐发法官的建议、观念、启示甚至是司法意见。学界对于我国法官后语设置应该采取何种路径存在争议，而争议的背后正是中国传统儒法文化与西方法治文化之间的矛盾。如前文所述，我国法官面临这种矛盾只能一方面“古为今用”传承古代判词中德法并举的实质内容，另一方面“洋为中用”借鉴英美法系裁判文书中的“附带意见”的“外挂”形式。因此，“外挂式”是我国法官后语重构的理想路径。

当然，选择“外挂式”路径并不意味着法官后语要向着“附带意见”的方向发展。诚如苏力教授所言：“简单同国际接轨的做法将注定失败。”[18]法官后语的生成逻辑已经表明其不可能成為“附带意见”。其一，我国传统的儒法文化羁绊了法官后语的内容。法官后语的受众主要是当事人和公众，他们长期浸润于儒法文化中，有着严重的“清官情结”，关注点不是“依法裁判”而是“为民申冤”。法官欲使当事人服判息诉，防止陷入舆论旋涡，最明智的做法是效仿“青天大老爷”用平易朴素的法官后语拉近与当事人和公众的关系，而不是在法官后语中对法律问题旁征博引、高谈阔论。其二，我国法官承担繁重的裁判任务却没有足够职业尊荣的现实状况，使得法官后语与“附带意见”不具可比性。一方面，员额制改革和立案登记制改革造成的“案多人少”矛盾已经凸显而法官助理职业却尚在探索阶段，美国法院中由法官助理执笔撰写，法官编辑“附带意见”的场景恐怕短期内不会发生在中国法院中；另一方面，中国的法官既不能通过判例“造法”，也极少能成为法学家，政治地位和受公众信任程度较低，裁判说理时具有更高的风险和难度，不仅缺乏创作“附带意见”的动力，也缺乏创作“附带意见”的环境。

（二）法官后语重构的具体方案

法官后语具有灵活性，是否需要撰写以及如何撰写没有一定之规，应当视具体情况而定。虽然在裁判文书之后附带上法官后语由法官自主决定，但是这并不意味着可以任由法官后语滑向规制当事人行为和补充说明情理的误区。为使法官后语符合司法体制改革的需要，有益于加强裁判文书说理改革目标的实现，有必要基于对法官后语的现状观察，按照法官后语的生成逻辑与功能定位，采取“外挂式”路径，重构法官后语的适用范围和主要内容。

1.重定法官后语的适用范围。首先，可以扩展法官后语适用的法院和审级范围。当下，法官后语的附设已经突破了初创阶段法院对于法官后语的审慎设计，由优先在高级人民法院和中级人民法院的二审或者再审案件中附设法官后语转变为主要在基层人民法院一审案件中附设法官后语。实践表明，法官后语的适用范围可以扩展到从基层到高级的各级人民法院的一审、二审和再审案件。其次，法官后语适用的案件类型可以尝试由民事案件、刑事案件扩展到行政案件中。虽然目前尚无实例，但是法官后语引导规劝和提供建议的功能同样可以在行政案件中发挥。最后，法官后语并非裁判文书的必要附设，有所针对的在裁判文书后附设法官后语才能充分、有效地发挥其作用，否则可能造成本就紧张的司法资源被错置或者浪费。本文认为，真正可能需要法官后语的案件有两类：一类是存在实质争议，属于“刚需说理”的疑难案件[19]；另一类是事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”的难办案件[20]。对于前者，法官后语更多的是为当事人提供应对建议或提出政策建议；对于后者法官后语更多的是慰藉、教化、引导或规劝当事人。

2.更新法官后语的主要内容。法官后语的附设与否的自主性并不意味着法官后语内容具有随意性。当前法官后语内容的宽泛一定程度上导致了裁判文书情理表达尤其是道德伦理内容“遁入”法官后语，影响裁判文书说理的效果。有学者一针见血地指出：“公众不接受司法裁判的一个主要因素在于司法裁判中的道德伦理缺失。”[21]无论法官后语的设计初衷如何，其确实为裁判文书中的情理表达提供了一个“避风港”，导致裁判文书说理中情理表达的缺失，造成裁判说理不全的问题。因此，法官后语应当剔除补充说理的内容，防止法官后语说情理的现象出现。这需要法官明确区分情理表达和道德教化，将前者写入裁判文书说理部分，而将后者置于法官后语之中。当然，司法实践中法官为当事人提供应对建议或者提出政策建议，是法官为有效防止争议或者最终解决纠纷提出的有价值的方案，可以作为新内容添加到附设法官后语的备选项中。

[参 考 文 献]

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