PPP项目退库或整改后的处理及法律风险

鲁珊珊?高艺可

为纠正PPP泛化滥用现象，国家对已经入库的PPP进行了清退、整改。对于进入采购阶段的PPP项目而言，退库、整改并不直接导致政府方与社会资本方的民事法律关系终止或变更，且必然会对社会资本方既得利益造成影响，因此提前研判退库、整改后的后续处理措施的运作思路和法律风险十分必要。

为进一步规范政府和社会资本合作（PPP）项目运作，防止PPP异化为新的融资平台，遏制隐性债务风险增量，及时纠正PPP泛化滥用现象，财政部于2017年11月16日出台了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）（以下简称“92号文”）。92号文的出台在全国范围内掀起了一股PPP项目清退、整改热潮。财政部PPP中心发布的信息显示，截至2018年4月23日，各地累计清理退库项目1，695个、涉及投资额1.8万亿元；上报整改项目2，005个、涉及投资额3.1万亿元。除管理库项目外，各地退出储备清单项目430个，涉及投资额6，551亿元。

此次PPP项目大规模的清退、整改主要目的在于规范PPP项目运作，严控政府债务。从PPP可持续发展来看，切实起到了优化入库项目质量、减轻地方政府或有债务负担的作用，但无法回避的是，对于进入采购阶段的PPP项目而言，退库或整改并不直接导致政府方与社会资本方的民事法律关系终止或变更，且必然会对社会资本方既得利益造成影响。因此PPP项目的退库、整改不仅仅是一份退库、整改清单就能尘埃落定，退库、整改后如何处理才是更应该关注的问题，处理不善则可能会导致工程烂尾、政府诚信受损，甚至影响其他PPP项目的正常推进。

一、后续处理措施

目前PPP项目的清退、整改已基本告一段落，财政部及各地也陆续发布了退库、整改清单，但是财政部对于项目清退、整改的后续处理措施尚未出台相关指导文件。笔者认为，对于进入采购阶段的退库、整改项目可以按照以下思路开展后续工作：

（一）项目清退出库后的处理

1.尚未中标项目退库后的处理。对于进入采购但尚未中标的项目被退库的，应当及时取消采购社会资本方的任务，终止招标程序。退库项目可以根据最新入库要求进行完善后，申请重新入库；对属于不适宜采用PPP模式项目但必须实施的项目，可以按照政府采购工程程序，进行施工招投标，须注意的是，采取施工招投标的前提条件是该项目的工程款已纳入预算。

2.已中标但尚未开工项目退库后的处理。对于已中标但尚未开工的项目被退库的，尚未签订合同的不再签订，已签订合同的解除合同。社会资本方中标后，政府方因政策原因拒绝签订合同的，应对社会资本方的投标费用给予适当补偿；项目尚未开工被解除合同的，应根据退库原因，划分双方责任，按照PPP合同约定的提前终止条款进行相应处理。

3.已开工项目退库后的处理。考虑到已开工项目被退库后的后续影响较大，所以已开工项目被退库的数量相对较少。对于被退库的开工项目，首先应解除PPP合同，并根据退库原因，划分双方责任，按照PPP合同约定的提前终止条款进行相应处理。

接下来，对于其中已开工的子项目，地方政府要优先保障在建项目续建和收尾，继续按照《施工合同》进行施工结算，并纳入预算由政府支付工程款，工程竣工验收后交付给政府方运营或由政府自行委托第三方进行运营；对于其中尚未开工的子项目不再采取PPP模式继续实施。

（二）项目整改后的处理

1.尚未中标项目整改后的处理。对于进入采购但尚未中标的项目要求整改的，若整改要求不涉及项目建设总投资、建设内容等项目核心边界条件的，可以继续采购社会资本方，在澄清答疑或确认谈判中予以调整；若整改要求涉及变更项目核心边界条件的，应当及时取消采购社会资本方任务，终止招标程序，按照整改要求调整可研、一方案两报告，并经论证后再重新组织采购社会资本方。

2.已中标项目整改后的处理。对于已中标项目但尚未签订合同的，应根据整改要求对相应条款进行修订并谈判；对于已签订合同的项目，应就整改要求重新签署《补充协议》。若整改要求涉及项目建设总投资、建设内容等项目核心边界条件的，还应按照整改要求对项目可研、一方案两报告进行同步调整。

二、处理措施的法律风险

（一）因项目退库而提前终止的赔偿责任

在实务中有观点认为，由于92号文导致的项目退库、项目合同提前终止应当适用“法律变更”的规则进行处理，但是笔者认为，即使项目被清退出库的直接原因确实是92号文的要求，但是并不是所有被退库项目都适用法律变更导致的提前终止，要根据92号文的退库情形明确责任。

92号文中规定的清退出库情形并不全部是新的政策要求，有些情形是政府方或社会资本方违规或违约行为导致的，比如“未按合同约定落实项目债权融资的”、“未按时足额缴纳项目资本金”的情形，属于社会资本方的违约行为；比如“前期准备工作不到位”、“未按规定开展两个论证”的情形，属于政府方违规行为。因此对于项目退库后，应根据具体退库原因来确定项目合同提前终止的赔偿责任。

（二）项目退库对“施工标”的效力影响

在实务中有观点认为，PPP项目虽然被退库，但是该项目属于“两标并一标”，中标人仍然是本项目的施工总承包商。若该项目不作为PPP项目继续实施的，建设单位可以不再进行施工招标，直接与中标人签订《施工合同》。

笔者认为，该观点缺乏法律依据并存在被认定违反招标公平性的法律风险，可能导致政府项目“被圈地”现象出现。

首先，“两标并一标”的法律依据是“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行二次招标”，由此可见，“两标并一标”的前提条件是中标人是特许经营项目投资人，若PPP项目合同解除，中标人不具有特许经营权投资人身份，也就失去了两标并一标的前提条件，中标人与项目公司施工总承包法律关系也应随着PPP合同的解除而終止。

其次，若建设单位不再重新组织施工招标，有被认定违反招标公平性原则的法律风险。因为对于其他施工企业而言，在PPP项目“两标并一标”时，要求社会资本方具有投资人与施工方的双重资质要求，所以“门槛”更高，若只单独进行施工招标，其他施工企业完全可以参与公平竞争。

再次，若建设单位不再重新组织施工招标，可能导致政府项目“被圈地”。因为PPP项目的财政支出责任被纳入了中长期预算，由政府分期支付，所以政府在决策PPP项目的建设规模时，可能会考虑超前规划，将众多子项目打包进入PPP项目来进行分期建设，这种情形下若不再重新组织施工招标可能导致政府项目“被圈地”的现象出现。

不过笔者认为，“两标并一标”后施工标继续有效的观点有一定合理性，但是应注意适用范围。对于已经动工项目或项目建设范围边界清晰且需要立即动工的项目，为提高效率，在建设内容、工期等项目边界条件未发生变更的情形下，可以不再重新进行施工招标。

（三）因项目整改对招标核心条款进行变更的法律风险

此次PPP项目整改中，很多项目都被要求核减建设总投资、调整建设内容，由于项目总投资与建设内容是招标的核心边界条件，在谈判中进行变更或中标后通过签订《补充协议》对其进行变更，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条：招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

笔者认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条的立法初衷在于维护招标公平性，防止中标人在项目实施过程中额外获利。若是项目减少建设内容、核减建设投资，这对于中标人而言是损害其既得利益，不影响招标程序的公平性，在中标人同意后可以进行变更。若是项目拟新增建设内容，该部分内容应严格按照招投标法执行，需要进行招标的应重新组织招投标。（作者单位分别为湖南人和人律师事务所、中南林业科技大学国际学院）