论买卖性担保合同的法律性质及效力

童陈琛

〔摘要〕 2015年通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并未明确买卖性担保合同的性质，理论界对此类合同的性质众说纷纭。本文认为在界定此类合同的法律性质时应当从权利的本质着手，该类合同不属于传统的担保合同，亦不属于非典型的担保合同，而应将此类合同定性为预约的代物清偿合同，仅在当事人之间发生法律效力，也可以参照《物权法》第20条的预告登记制度，构建相应的登记制度，产生对抗合同外第三人的效力。

〔关键词〕 非典型担保 物权法定 代物清偿预约 法律效力

〔中图分类号〕DF525 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-0694（2018）06-0118-07

一、问题的提出：源自实务的困惑

经济发展的需要，促进了法律制度地产生、发展和完善。〔1〕在新时代背景下，我国经济蓬勃发展也要求适合经济发展的新制度产生。就担保而言，在经济发展需要与法定担保方式不匹配之时，非典型担保的方式便应运而生，产生了传统担保形式之外的担保方式，对传统的担保手段进行了一定的突破。

在实务中也出现了一些新的“担保”形式，如买卖性担保合同，即双方签订两份合同，一份为借贷合同，一份为买卖合同，当借贷合同的债权没有被履行时则一方有权请求另一方履行买卖合同。对于该种合同的定性，理论界众说纷纭，尚未定论。以房屋抵债协议为例，其本身并未获得更多担保法意义上的物质保障，而且面临着规避流押条款禁令的诉讼风险，〔2〕但是就目前学界的研究现状而言，大多将此类合同定性为担保，但是这种定性又与担保的基本理论产生了一定的背离。

而在现实中，该类合同到底属于什么性质，法院在司法实践中亦很难界定甚至自相矛盾，例如在“朱俊芳案“和“汤龙、刘新龙案”中法院的观点也表明其对此类合同的看法存在差异，甚至大相径庭。

除此以外，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下简称《民间借贷规定》）第24条也并未对此类合同的性质作出正面回应，仅单纯局限于对司法过程中的程序性问题进行规制，尚未涉及其根本问题的解决。基于此可以看出，无论是理论界还是实务界，对于该问题都存在一定的困惑，本文拟从担保的基本概念及性质出发对该类合同的效力进行论述，以期对司法实践有所裨益。

二、买卖性担保合同性质理论学说及评析

《物权法》第5条规定“物权的种类和内容，由法律规定”，在该语境下的买卖性担保则隐含违反物权法定原则，似乎于物权法定原则背道而驰，在现行物权法的背景下买卖性担保似乎显的有些格格不入。然而，正如崔建远教授所言“担保无疑具有担保作用，但具有担保作用的未必都是担保”。〔3〕因此，判定该种合同的性质，首要的就是对于该合同是否属于担保的问题进行讨论和辨析，以求保持法律的统一性和内在的稳定性，进而在此基础上对担保的形式、效力或范围进行扩张。另外，从该类合同的形式上看，很显然不属于保证等担保形式。因此，本文仅就该类合同物权担保进行论证，探究这种所谓的新型的担保方式。

后让与担保与让与担保本质上并无不同，两者之间的差异仅在于标的物所有权移转上的时间差异性，时间这一要素则成为了区分关键。有学者认为“让与担保是以先转让的所有权为担保，用商品房买卖合同担保是以后转让的所有权为担保”，〔4〕又称先让与担保，而将让与担保这种非典型担保作为其共同的上位概念，因此，下文将两者放置在一起进行论述。

1.先让与担保说与后让与担保说

先让与担保，是指债务人或者第三人为债权人的债权提供担保，如果债务得不到履行时，担保权人就以该标的物受偿。〔5〕后让与担保是指债务人或者第三人为与债权人签订不动产买卖合同，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。〔6〕

先让与担保和后让与担保的区分主要存在于所有权在债权人行使债权之前还是之后转移。两者间的显著差异主要体现在时间要素上，将时间的先后顺序作为区分，而时间在合同领域仅仅只是表面要素，不应当涉及到合同的本质属性之中，以表面要素区分其内在核心意义，进而将其作为区分的关键要素显然是不妥当的。

具体到本文所探讨的买卖性担保合同之中，正如上文所言该种合同的特征在于在借贷关系中产生了两个并存的合同，即借贷合同和买卖合同，由于让与担保在债权人行使债权的时候便转移了标的物的所有权，即其所约定的买卖合同（也有可能是其他合同）相当于已经履行完毕。因此，在债权债务关系此后存续的过程中实质上仅存在一个单独的借贷合同。

再具体到本文所讨论合同形式上只有后让与担保方可符合，因为在债权债务关系的存续过程中后让与担保相对于先让与担保存在两个独立的合同，形式上符合一般担保的构成，基于此讨论其实质上買卖合同的性质方有法律意义。尽管后让与担保形式上与一般物的担保形式无异，但是参照物权担保的一般特征，这两者在本质上又存在差异之处。

首先，就从属性而言，一般担保物权的担保物权的从属性特征，决定了当主债权债务关系消灭时则担保物权随之消灭，立足于后让与担保，其“主债权”（借贷合同）和“担保物权”（买卖合同）均经历了要约和承诺的过程，换言之，在此期间成立了两个有效且并存的合同。

其次，担保具有物上代位性，担保物即便灭失其担保价值及于现存价值之上，就一般担保而言，其担保物通常为有形物（权利质权一般为权利凭证所代表的权利的价值），因此其存在灭失的可能。但是后让与担保的“担保”手段仅仅是一纸合同，合同所约定的标的物在合同成立并生效时亦未必存在，如在个案中存在开发商预售的情形，即所谓的担保物还不存在，于是其所依赖的担保价值亦不存在，因此后让与担保也不符合物上代物的特征。

此外，基于前述担保物权的从属性，在买卖性担保中，又因为存在两个独立且并存的合同，因此当主债权消失的时候并不必然导致从合同消失，从这个角度讲其本质上不符合担保的特征。

再次，就不可分性而言，后让与担保依赖于买卖合同进行担保，虽然其最终担保价值坐落于买卖合同所指向的标的物，但是实现担保的手段却是买卖合同履行请求权，而履行请求权的性质决定了其不可分性，因此这也是不符合担保特征的地方。

最后，就担保的补充性而言，在买卖性担保合同之中，并不存在于买卖合同将债务人的责任财产扩大的情形，其本质只是债的履行手段，未涉及借贷合同权利义务的扩张问题。

2.代物清偿预约说

代物清偿预约，是指当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿。〔7〕代物清偿本质上是以他种物代替原给付进行给付的一种代替形式，即当原债务无法偿还的时候借其他物进行替换偿付。

值得一提的是，买卖性担保只是代替偿付的一种预约合同，其合同效果仅局限于下一合同行为的开始。因此，代物清偿预约合同不同于代物清偿合同，代物清偿合同一般发生在债务人无法履行债务的时候以他种给付履行其原给付，使债权人实现债权。

究其性质，代物清偿协议应当属于实践合同，即以他种给付物的给付为合同的成立要件。但是代物清偿预约合同则不同，该类合同强调代物清偿的预约效力，预约只是带物清偿的前置程序，在代物清偿预约合同成立之时债权债务人（借贷合同的双方当事人）便成立权利义务关系，任何一方便不能违约。当发生债的履行不能或者违约事由的时候，代物清偿预约合同的权利人则有权请求其相对人履行代物清偿协议，从而保证自己的债权得以实现。综上，如果将买卖性担保合同看作是一种代物清偿的预约的话，其本质仍属于合同关系且具有一定的担保效力，但是其显然不同于一般的担保，在此不做赘述。

3.附条件的买卖合同说

附条件的买卖合同说，是指将借贷合同的实现与否作为买卖合同的生效要件，当债务人违反借贷合同的约定则买卖合同生效，买卖合同的债权人则有权请求其相对人履行买卖合同。附条件的买卖合同显然不是一种担保合同，其仍然是一种普通的买卖合同，但是将买卖性担保合同强行解释成为附条件的买卖合同的说法显然是站不住脚的，因为附条件合同也被称为附生效条件合同，附条件合同虽然暂时不具法律效力，但其本身已被看成是一个合同，它已具备了合同的必要条款或实质内容，只是尚差一个发生效力的要件，〔8〕附条件合同在合同所约定条件尚未成就或不成就时处于一种已经成立但并未生效的状态。而买卖性担保合同如上文所言，自始为两个成立并生效的合同，它们之间并不存在条件与否，通常而言的合同条件往往指的是一种法律事实，但这里将其解释为附条件的买卖合同则会陷入逻辑上的悖论，无法做到自圆其说。

4.泛化的抵押说

泛化的抵押说认为无论狭义的先让与担保还是后让与担保，其让与时间之“在先”或“在后”，不会影响其法律关系的本质属性，因此买卖合同担保仍属于让与担保。〔9〕这种学说的核心观点在于探求合同设立当事人的内心真意，进而可以在现有的《物权法》框架内解释这种法律行为。以买卖性担保合同为例，按照该学说的观点，买卖合同的订立就是为了担保借贷合同的顺利履行，那么该买卖合同则具有担保的属性即可以被承认。董学立教授在探讨后让与担保问题时，也指出后让与担保实质为未来不动产担保物上的抵押权的认定，符合我国《物权法》确立的不动产抵押权的法定担保物权类型。故此，也就没有了在法定担保物类型之外，另行确立什么“新产生的新型非典型担保物权类型”——“后让与担保”的必要，〔10〕其所赞成的也是这一观点。但这种观点也存在一个主要问题，即使其扩大了民法中当事人的意思自治以探求当事人内心的真意，认为当事人设定此类合同的目的就为了担保债务的顺利履行，但是《物权法》第5条物权法定原则和《物权法》第6条物权公示公信原则，这是其无法规避的话题。

综合分析，对于买卖性担保合同，无论采用何种学说该类合同都很难成立担保物权，主要原因在于无论通过哪种学说进行解释都很难将其于物权的基本特征相互印证，所以这种合同在性质上便无法解释成为担保合同。整体上讲，以上学说有一个共同的特点，即都认为此类合同有担保的作用。但无论采取哪一种学说，物权法定和物权公示原则是难以回避的问题，如何能够在现行法律的框架之下对该问题进行解释，则是亟待解决的另一问题。

三、买卖性担保合同的性质

综合各学说观点，本文认为应当将买卖性担保合同定性为预约的代物清偿合同，仅在当事人之间发生法律效力。可以参照《物权法》第20条的预告登记制度，设立相应的登记制度从而产生对抗第三人的效力，具体理由如下：

第一，买卖性担保合同本质上不同于一般的担保，但是不可否认的是，此类合同确实具有担保的效力存在，是一类不是担保的担保，具有一定特殊性，应将其定性为非典型担保，但是在法律的规制范围内又与《物权法》存在出入。因此，将此种合同看作是一种诺成的债的行为便具有合理性，也可以将其看作是一般的債的行为，而非《物权法》意义上的担保形式。

第二，买卖性担保合同仅属于预约性质的合同，双方所产生的效力并不是直接担保的效力，而是一种前置的请求对方实现双方代物清偿协议的特殊的请求权。因此，从立法规制上仅适用《合同法》的一般原理解决即可，也避免破坏《物权法》的现有体系，同时也能够妥善回应担保的从属性问题。

第三，新产生的非典型担保，大多都会遭受流押禁令风险的拷问，将买卖性担保合同定性为预约性质的合同也能够避免流押禁令的风险。但是这里的买卖性担保其中存在特殊性，正如上文所言此种合同本质上是一种诺成的债的行为，可以避免遭受到物权法定原则的拘束，将这种合同定性为债的行为则避免产生相关的分歧。

买卖性担保合同实际上属于预约的代物清偿合同，由此可以避免《物权法》的禁令和交易便捷，但是有两个问题仍需解决：一是债的行为是双方的行为，该种预约代物清偿协议具有相对性，即除了法律、法规、司法解释明确承认外，非典型担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。〔11〕因此，如何将其赋予不同于抵押权能够对抗第三人的效力仍然面临法律理论和实务方面的问题。

二是如果按照一般的代物清偿，仅仅以标的物直接清偿则有可能会损害债务人的合法权益，该如何平衡债权人和债务人之间的利益关系，则是需要解决的另一个问题。

针对第一个问题，本文认为可以参照适用《物权法》第20条的预告登记制度，即通过有关部门进行一定的合同预告登记，应当强调的是此种登记应当不同于一般意义上的物权登记，而只是一种公示性质的备注方式，从而让此类合同适当突破债的相对性原则，产生一定的公示效力以便保证各方利益。

针对第二个问题，本文认为可以在代物清偿合同履约之前，增加清算环节，但是该清算环节不应设置为强制清算，仅仅当债务人或者债权人认为标的物和债权债务价值差额巨大时可以约定清算，由此来解决双方的利益问题。

四、买卖性担保合同的效力

关于买卖性担保合同的效力目前没有出现一致的说法，理论界大多数认为此类合同应当为有效的，也有部分学者支持无效说。

1.有效说

关于有效说，实务界以最高人民法院的观点为代表，理论界则以杨立新和董学立教授的观点为代表。最高人民法院的观点认为，买卖性担保合同应当分为两个层次，第一个层面为形式上的买卖合同，该合同属于双方虚假行为，并无实质上的意思表示一致，应当归于无效；第二个层面为实质内容上的，认为该合同本质上属于当事人隐藏的行为，该行为具有担保的效力，因此，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应当肯定其在当事人之间的效力。综合分析，理论界的观点，不论按照何种学说，大都旗帜鲜明的认为合同的有效性，上文已对此有大量篇幅进行论证，此处不加以赘述。

2.无效说

通谋虚伪表示又被称作双发虚假行为，指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。一般而言，通谋虚伪表示在当事人间不发生效力，因为当事人并无真实的意思表示，更不可能产生要约承诺规则。

因此，有学者认为，该类合同实际上属于通谋虚伪表示，在合同的成立过程中双方当事人明知没有买卖的合意，而达成了一个买卖合同，该合同当然应当归于无效。但也有学者认为，此种合同由于违反物权法定原则应当认定为无效。另外，该合同并非买卖合同，透过其本质可以看出该合同属于一个担保合同，但是《物权法》并没有规定出此类担保的形式，该合同也违反了物权法定原则。

3.本文观点

笔者认为，买卖性担保合同应当认定为有效合同，和最高人民法院的观点相类似，即透过该合同的本质进而窥探其实质，认定合同的效力时应当认定为有效，其合同形式层面的买卖字样仅仅作为实质上类似于担保合同的载体而存在，并不存在有效无效的问题。在解决买卖性担保合同的问题时，应当抛开表征而言，深入合同的内在属性上进行比对，这样才能对其性质进行更妥帖的定性。除此以外，最高人民法院按照合同相对性的原理，认为合同效力仅发生在相对人之间。

本文认为可以设置相应的程序进而使得该合同的效力适度扩张，这一扩张也符合担保范围逐步扩大的趋势，利于新的担保形式进而增加交易的安全性。在时代发展的轨迹下，传统的担保形式必然不会一直适应现实的发展，在物权法定原则适度扩张的情形下，担保的客体和范围也理应得到扩大，以便更好地适应社会的进步和发展。最后，抛开法学层面，从经济层面看待这一问题，此类担保形式在设定和实现担保上的形式较为简便，不同于传统的担保形式，不需要办理繁琐的资产评估、登记抵押等手续，在登记时仅需对买卖性担保进行备注即可，认定该类合同有效也有利于降低交易成本，提升交易效率。

五、结语

重新引用谢在全先生的话语，物权法定主义之适用应不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石，他方面更不得将之虚化，以免造成物权法体系之解构。〔5〕在经济发展的过程中，多样的经济增长方式必然产生多样的法律问题，一方面我们应尽可能的使得法律的制定跟上经济增长的脚步，另一方面，也应当在法律的框架内解释好法律问题，保持法治的一体化。

参考文献：

〔1〕向逢春.让与担保与买回制度之比较研究[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2014，（01）.

〔2〕陆 青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015，（03）.

〔3〕崔建远.“擔保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考[J].政治与法律，2015，（12）.

〔4〕〔6〕杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013，（03）.

〔5〕谢在全.民法物权论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

〔7〕孙森焱.民法债编总论（下）[M].北京：法律出版社，2006.

〔8〕王少俊.论违反附条件合同的民事责任[J].湖北社会科学，2002，（05）.

〔9〕吕志涛.买卖合同担保之探析——以《民间借贷司法解释》第二十四条为焦点[J].太原学院学报（社会科学版），2018，（01）.

〔10〕董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷[J].中国法学，2014，（03）.

〔11〕曹士兵.对非典型担保的司法态度[N].人民法院报，2005-08-31.

（责任编辑 傅 文）