独立董事执业风险防范

沈洲旭

本文收集7证监会近5年（ 2013-2017）所有有关独立董事行政处罚书进行统计分析，按违规主要内容或行为分为8大类，再结合近年上海大智慧行政处罚进行案例分析，从违规动机、违规过程，独立董事应该如何行使权力，点面结合，最后整理归纳独立董事在执业过程中如何防范风险的几点建议。

独立董事 行政处罚 防范风险建议

引言

自从2006年1月1日颁布的《公司法》正式确立了独立董事在我国上市公司中的地位，独立董事在上市公司中越来越成为不可或缺的一部分，随着独立董事制度在我国上市公司中不断普及与发展，独立董事的职责行使是否合规尽职也越来越受到关注。近年来，也有许多行政处罚书一并处罚独立董事的，我国的独立董事制度发展落后于欧美、日本等国家，独立董事对自身的职责理解颇有不足，在很多行政处罚书中，独立董事的申辩理由是不管理公司事务只负责签字，可见其自我意识的缺失。独立董事不应该是一个形式，其应该真正发挥作用，在董事会层面上监督公司事务，改善大股东与中小股东关系，改善公司治理问题，在此过程中，研究其如何防范执业风险是必要的，同时也是独立董事出于自身利益考虑最关注的问题之一。而现有的研究大多是站在第三方旁观者的角度给出规范独立董事制度或者督促其尽职尽责方法的建议，是一种被动的，整体环境层面上的视角，而鲜有站在独立董事自身角度，如何主动去规避执业风险的研究。

总体层面分析行政处罚

本文从原因出发，站在独立董事自身角度进行研究分析，搜集了近5年证监会的行政处罚书（包括沪深两个交易所）共529份，其中关于独立董事的处罚书有47份，各年具体情况如表1所列式，其按照违规主要内容或行为将其分为8个大类，虚增资产、收入，虚增利润；未披露关联方关系和非公允交易；未披露担保事项或重大涉诉事项、借款；未如实披露合同、协议、评估报告；存在虚假记载或虚假陈述；人为调整财务报告；未披露控股股东股权变动、资产重组、融资；未按规定披露股东或关联方占用资金；违规确认收入、股权合并收益。

上海大智慧股份有限公司违规案例

（1）公司基本情况介绍

上海大智慧股份有限公司的前身是上海大智慧网络技术有限公司，成立于2000年12月，2009年12月整体变更为股份有限公司。截至2010年9月30日，公司的注册资本为58500万元。自成立以来，公司致力于以软件终端为载体，以互联网为平台，向投资者提供及时、专业的金融数据和数据分析。作为中国领先的互联网金融信息服务提供商，公司凭借强大的技术研发能力、敏锐的市场洞察力和丰富的信息加工经验，始终前瞻性地把握行业发展方向，不断开发满足市场的创新产品，在行业中具有很重要的影响力。其可归为软件服务业，业务范围包括为机构投资者提供证券研究服务，为证券公司经纪业务提供系列研究和资讯产品，为机构投资者提供投资顾问服务，为个人投资者提供投资咨询服务，专题研究，基金研究和兼并收购咨询服务。

（2）违规动机

1.经营业绩不佳，为了避免退市风险。

整理大智慧2010至2013的年报，可以看到2012年主营业务收入其实开始大幅度下降，净利润更是比2011年下降得厲害，但是2013年却一改颓势，主营业务收入增长近1倍，净利润也堪堪扭亏为盈。此中可能有值得关注的重大事项发生，果不其然，阅读证监会的处罚书以及收集大智慧2012和2013季度报告可得知大智慧2012年度及2013年前11个月利润总额均为负，2013年12月销售收入大幅增长并使公司全年实现盈利。2013年，大智慧（合并财务报表）前三季度收入总额为54，106.90万元，利润总额为-18，896.40万元，第四季度单季收人为35，319.34万元，利润总额为23，188.51万元，全年利润总额4，292.11万元。第四季度实现收入占全年收入的39.49%，实现利润占全年的540.26%。其中，大智慧（合并财务报表）第四季度收入、利润增加的主要原因之一是12月大智慧直接对外销售软件及提供投顾服务收入增加。此处根据上表2013年利润刚刚扭亏为盈，也不难理解其违规动机，因为经营业绩太差，用不正常手段进行财务报表粉饰，调整利润，以达到隐瞒实际经营情况，保持自身股价以及避免退市风险的目的。到如今2017年5月成为st股，其实早在12年起就埋下了伏笔。

2.违规成本低廉

我国市场经济改革是自上而下的政府主导型的变迁过程，强调的是公共权力对市场的引导和干预，反映在《公司法》、《证券法上》就是过分注重对违法违规者的行政、刑事制裁，而在民事责任上存在诸多漏洞，忽视了对利益相关受害者的民事赔偿，因此我国的证券市场也是不够完善的。就拿上海大智慧此案来讲，如此巨大的财务数据造假以及披露问题，极大地影响了投资者的判断，对他们造成的损失不能简单地衡量，2016年7月20日最初的处理结果是，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，对大智慧责令改正，给予警告，并处以60万元罚款，以及对相关董事负责人处以更少的金额罚款，对于大智慧这个庞然大物，可谓九牛一毛、杯水车薪，这种现状无疑也助长了其违规的势头。后又在2017年10月25日，上海法院才判决大智慧公司向近50位大智慧的股票投资者赔偿977万余元，立信会计师事务所也将受连带清偿责任。

3.违规过程

2014年2月26日，大智慧第二届董事会审议通过了2013年年度报告。2014年2月28日，大智慧披露的2013年年度报告显示，大智慧当年实现营业收入894， 262， 281.52元，利润总额42，921，174.52元。经查，大智慧通过承诺“可全额退款”的销售方式提前确认收入，以“打新股”等为名进行营销、延后确认年终奖少计当期成本费用等方式，共计虚增2013年度利润120，666， 086.37元，占当年对外披露的合并利润总额的281%。

第一，2013年大智慧提前确认收入并虚增利润。2013年12月，大智慧针对售价在3.8万元以上的软件产品（3.8万元策略投资终端、9.8万元投资家机构版、19.8万元投资家VIP版、58万元投资家至尊投顾版）制定了包含“若在2014年3月31日前不满意，可全额退款”条款的营销政策。2013年12月3日至11日，此营销政策在大智慧官方网站上进行过公开宣传；后虽在大智慧管理层要求下将“可全额退款”的条款从网站删除，但2013年12月全月，大智慧所有营销区域的销售人员在营销中，均向客户承诺“可全额退款”。

在无法预计客户退款可能性的情况下，大智慧仍将所有销售认定为满足收入确认条件，并按收入确认方法确认为当期销售收入。由此导致大智慧2013年12月提前确认收入87，446，901.48元，涉及的合同金额为138，443，830.90元。具体如：一是大智慧确认主营业务收入的条件、方法。大智慧在提供金融资讯和数据服务前向客户收取全部款项，包括证券信息初始化费用和后继维护费用。公司收取的证券信息初始化费用，在客户获得授权（授权方式为PC软件或WEB软件开通及相应服务开始提供）时确认收入，收入的后继维护运行费，按照约定的比例，在提供服务的期间内分期确认收入。大智慧根据每月符合收入确认条件的销售记录建立台账，合同总金额的60%作为初始化费用确认为当期收入，40%作为服务收入，根据服务期建立分期摊销表，按月确认收入。二是2013年12月3日至12月11日期间，大智慧承诺全额退款情况。2013年12月，大智慧官方网站进行了以“年末狂欢，百万现金大让利”为名的促销宣传活动。12月3日大智慧平台产品运营中心平面设计师涂某于向其下属人员蔡某斌、秦某晶分配工作任务，要求其在宣传网页上添加可全额退款的活动提醒。2013年12月11日，秦某晶、曾某要求陈某双将含有“可全额退款”字样网页中的“可全额退款”文字条款删除。大智慧董事长兼总经理张长虹、分管销售的副总经理洪榕和李某根在关注删除“可全额退款”宣传语这个事情，可见这次提前确认收入是有预谋有高层授意的，对公司影响这么大的活动，独立董事理应关注其条件和过程，包括之后提前确认收入，使公司利润扭亏为盈，

第二，2013年大智慧利用软件销售的名义虚增收入和利润。30位愿意接受现场询问的大智慧客户中的12位在笔录中称：2013年12月，应大智慧电话营销人员要约，参与大智慧集中打新股、或购买大智慧承诺高收益的理财产品。经查，大智慧将上述收款直接以软件产品销售款为名虚增2013年收入2，872，486.68元，未真实反映上述业务情况。该12名大智慧客户在笔录中称：其向大智慧支付的款项并非购买软件款，也未实际使用过大智慧提供的软件产品。

经查，2013年购买软件的部分客户向大智慧汇款时备注摘要内容均与购买软件性质完全不符，如“打新股资金”、“保证金”、“投资理财”、“助公司避免ST”等。同时，大智慧2013年确认的收入2，872，486.68元，后续已应客户的要求全部退款。

4.独立董事失职之处

第一，独立董事应该关注公司的事务，尽职起到监督作用，并具有足够并且相关的专业知识和经验。2013年大智慧提前确认附有“可全额退款”条件的收入，此举明显不符合会计准则的规定，财报错漏十分低级，况且金额如此巨大，甚至将2013年利润扭亏为盈，独立董事没有理由不关注、不清楚这里面的情况，并且这件销售事项早已在公司中流传，官网上也曾挂出过，这里可以断定独立董事存在重大失职，甚至和管理层治理层勾结起来，欺瞒社会投资者。

第二，大智慧“挂羊头卖狗肉”，将理财产品收入计人软件销售款，虚增收入，并且2013年购买软件的部分客户向大智慧汇款时备注摘要内容均与购买软件性质完全不符，独立董事没有尽职地了解和监督公司业务，公司财务情况被管理人员随意操纵。

第三，独立董事没有尽职地检查合同履行情况。大智慧并没有收到客户实际投放广告，其管理层却和阳光恒美合作作假，虚增收入。这里广告资源也不是一个小数目，300万元应该引起独立董事的关注，若是独立董事尽心尽责，不可能没有发现有客户在大智慧投放了300万元的广告资源，因为广告在大智慧官网或者app上或者公司业务上都会有所表现。

独立董事防范风险的建议

（1）首先，独立性应该是独立董事的灵魂。独立董事应该不光在形式上保持独立，在实质上也应该保持独立，这是一个自我认知和态度的问题。不能因为收了公司的薪酬就“吃人嘴软，拿人手短”，应当始终保持一种独立客观的态度。

（2）独立董事要确信自己具备相关的专业胜任能力与工作经验，这样才能为董事会提供有效合理的外部独立意见。应当站在客观公正的立场上，对公司生成财务报告、重大交易事项、合同协议、重大改革等领域实施监督和提供意见的职责，对公司的违规或者不当行为保持应有的警觉，及时发现并给出独立意见，避免自己受到股东或者社会公众的谴责与监管部门的行政处罚，减少连带惩罚风险。主动参与专业培训，积极提升自身的专业胜任能力和独立性。

（3）很多处罚书中独立董事的申辩理由是平时不参与公司事务，只负责签字。这里首先是没有对自己的职责和义务有深刻的认知，没有尽职尽责的意识。其次在行动上，独立董事应该花足够的时间和精力参与、研究、分析公司的活动，认真地关注公司发展过程，尤其一些重大变革重要合同等，有时候应当考虑公司政策的“历史一惯性”熟悉公司业务流程和章程管理方法、各项商务指标，对整个公司的总体经营情况有一个不错的了解。如果仅仅是停留在签字程度，完全不去行使自己的职责，那就等于把自己完全暴露于执业风险之下，完全取决于公司治理层或者管理层的行动和意愿，自身丝毫没有防范能力。

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