海峡两岸刑嫌移管的施行现状及改善路径

2018-05-14包涵

北京联合大学学报（人文社会科学版） 2018年2期

[摘要]海峡两岸刑嫌移管的制度性规范肇始于《金门协议》，《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》对此进行了有限的补充。两个协议所规范的刑嫌移管限于“受控之对方刑嫌或受刑人”，均以受到实际控制的对方刑嫌作为移管对象，适用范围特定且狭窄。当前犯罪的跨境化态势，使得涉及第三国的刑嫌移管问题不断出现，上述协议对此情形并未有明确地指引，实践中也缺乏常态化的手段。以“肯尼亚案”和“马来西亚案”为代表的第三方移管，给两岸的刑事司法互助提出了新的课题，若不能妥善解决，势必造成两岸刑事司法互助中的“洼地”现象，引发司法不公并衍生其他问题。海峡两岸的刑嫌移管应当在“去政治化”以及“功能性合作”的共識之下，构建更为完善的制度规范，探索更为务实的路径。

[关键词]海峡两岸；刑嫌移管；刑事司法互助；跨境犯罪；司法权

[中图分类号]D924.04[文献标志码]A [文章编号] 1672-4917（2018）02-0074-08

刑事司法互助是为了应对犯罪的跨境化而产生的管辖权冲突、侦查与追诉权力分配以及刑罚执行等事项，司法权在不同法域之间产生的相互配合或让渡。由于侦查、追诉等司法权都以法域作为行使疆界，而犯罪却可以恣意游走于不同法域之间，各个法域只能通过刑事司法互助，方能达成司法权的有限实现。跨境移交刑事犯罪嫌疑人是刑事司法互助中较为常见的事项，其目的在于实现对跨境犯罪人刑事惩罚的实体正义以及便于调查取证等诉讼活动的程序正义。自两岸恢复交往以来，两岸通过个案协助的方式以及订立《金门协议》和《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》等，在移交刑事犯罪嫌疑人方面已有较为成熟的解决方案，然而由于跨境犯罪不断演化，使得海峡两岸之外的第三方参与到刑嫌移管的事宜当中，给目前的刑嫌移管造成障碍。2016年4月，大陆警方分别从肯尼亚和马来西亚解押45名及32名台籍电信诈骗犯罪嫌疑人返回大陆，引发台湾政坛对大陆、肯尼亚及马来西亚的“声讨”，认为其“主权”受到不当限制。由于该事件发生于台湾政坛更迭之际，引起台湾地区政界以及民意的反响。这一事件所反映的问题实质，在于海峡两岸对于刑嫌移管的制度缺失，手段单一，以至于产生诸多歧义与冲突。检视当前海峡两岸刑嫌移管的执行现况并探讨完善的路径，对于深化两岸刑事司法互助具有积极的推动作用。

一、问题的提出

刑嫌移管是在犯罪跨境化发展之下所呈现的刑事司法互助样态，由于“在犯罪的世界里，没有国界”，犯罪人出于降低犯罪成本、逃避刑事追诉的考虑，力图将犯罪行为、犯罪人或者犯罪地进行拆分，以此增大受到追诉的难度。而对于犯罪的追诉、审判以及刑罚执行，是公平正义在法律上的直接体现，一直以来，刑罚权都是一个法域内对内排他性的最高权力象征。然而，犯罪的跨境化使得刑罚权必须受到一定的限制，因为“一国既不愿其罪犯在他国逍遥法外，也不应在其领域内庇护他国之罪犯”[1]32，出于对犯罪的打击需求，不同法域之间需要达成司法权的互相让渡。然而，由于跨境犯罪并不简单地在两个法域之间进行，其“涉外因素”包括了与其他法域相联系行为人、被害人、关系人、行为地或结果地等，将会导致不同法域之间对于刑嫌移交的不同态度和差异适用，必然会使得一方刑罚权的落空。面对复杂的跨境犯罪，某一法域的司法权不但可能受到基于另一法域刑事司法互助而提供的权利让渡，也可能会因为无法主张自主的司法权而显示出“司法权退让”。[2]因此，如何协调刑事犯罪嫌疑人的移管，在保障相关法域进行正当的司法权行使之时，又让相应的法域在权利退让时获得相应的尊重，是刑事犯罪嫌疑人移管所追求的目标。

在国际刑事司法互助当中，一般包括四种互助样态：犯罪人引渡、狭义司法互助、外国刑事判决执行以及刑事追诉的移送。[3]这里的“狭义司法互助”是指“证人、鉴定人的讯问，物证引渡、搜索、扣押，文书送达，治安情报交换”等。[4]“犯罪人引渡”事实上包括两方面内容，即对刑事犯罪嫌疑人的引渡以及确定刑罚之受刑人的引渡。[5]“引渡”是“为了追诉逃亡犯罪人或者执行刑事制裁，而把逃亡犯罪人从所在国交接到请求国”[6]，两岸虽不适用“引渡”制度，但在刑嫌移管的执行方式上，大致符合“准引渡”的要求，因此在享有事实司法权的不同法域之间进行的刑事犯罪嫌疑人或者犯罪人的移送管辖，也是司法互助的内容之一。这并非对“引渡”做了扩大解释，是由于两岸的司法互助有别于一般的司法互助概念，而是基于历史、政治以及法律传统的原因，针对跨境犯罪活动日益泛滥而作出的现实选择。[7]

二、海峡两岸刑嫌移管的历史与现况

海峡两岸在文化上相通，地理位置相近，逐渐开放的民间交往在客观上促使两岸之间的跨境犯罪也迅速崛起和泛滥，走私枪械，贩运毒品、人口及电信诈骗等犯罪日益猖獗。以此为契机，海峡两岸在刑事司法互助等问题上产生了共同的诉求。从司法互助的理论与实践来看，海峡两岸之间对于刑事犯罪嫌疑人的移管制度，主要是两岸基于个案协助或者协议约定，对两岸涉嫌犯罪的居民进行的互相移送管辖措施，其目的在于保障双方的刑事管辖权，维护犯罪嫌疑人合理的受刑环境，以及尽可能以公正的审判维护法律的权威，将判决的社会效用发挥到最大。

（一）个案协助

《金门协议》签订之前，由于长期以来海峡两岸缺乏直接的沟通渠道，制度性的刑事司法合作无从展开。这一时期两岸之间私渡现象较为泛滥，基于这一事由，两岸开始建立遣返制度。在查获大陆私渡人员之后，一般由台湾地区“警备总部”经过必要的侦讯程序后，以“原船遣返”或“并船遣返”的形式遣返大陆。同时在这一阶段，两岸之间存在物理上的隔离，所以几乎没有跨境犯罪存在，犯罪嫌疑人大多以“犯罪后跨境”的方式，借助两岸之间闭塞的交往状态逃往对方区域，借此逃避刑事制裁。在此背景下，个案协助成为了解决刑嫌移管的唯一途径。

1984年中国大陆加入国际刑警组织之时，台湾地区自动退出了国际刑警组织。但是根据第53届国际刑警组织大会的决定，台湾地区可以继续留在国际刑警组织内，称为“中国台湾警察局”。国际刑警组织总部或会员国要求台湾地区协助侦办案件、调查犯罪证据或提供犯罪情报，可以通过国际刑警组织东京中央局代为转达。[7]这一折中的渠道为两岸解决刑事司法互助提供了契机。1989年2月27日，台湾籍人杨明宗在台湾桃园市杀害一男子后经菲律宾潜逃至大陆，同年3月3日其被中国大陆公安机关逮捕，国际刑警组织中国国家中心局通过新加坡国家中心局向台湾警方传递了遣返该犯的信息。1989年4月2日，在得到台湾警方的默认后，大陆公安机关将该犯押送至新加坡，再由台湾警方将其押解回台湾地区受审，此案是两岸首例合作遣返刑事犯罪嫌疑人。[8]在这一时期，双方都缺乏直接的沟通渠道以及刑嫌遣返的类型化处理方式，而个案协助在启动条件、实施手段等方面受到诸多限制，遣返事项的随机性较大，且极易受到两岸不稳定关系的影响。但由于个案协助的方式较为灵活便利，两岸可以就某一特定事项进行协商，确定协助的内容、方式与程序，所以即使在“协议时期”之后，个案协助也作为两岸司法互助的补充方式继续存在。

（二）协议互助

杨明宗案之后不久，1990年台湾地区遣返私渡渔民时接连发生“闽平渔5540号”和“闽平渔5502号”惨案。为了避免类似事件再次发生，中国大陆红十字会总会与台湾红十字组织在金门举行商谈，就解决违反规定进入对方地区的居民和刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返问题进行协商，并签订了《遣返作业协议》（又称为《金门协议》）。《金门协议》约定，涉及双方互相遣返对象为“违反有关规定进入对方地区的居民（但因捕鱼作业遭遇紧急避风等不可抗力因素必须暂入对方地区者，不在此列）以及刑事嫌疑犯或刑事犯”。该协议的签订，标志着大陆与台湾地区的司法协助进入“协议时代”，两岸的刑嫌移管工作也进入了制度化和规范化的阶段。自《金门协议》签署至2009年1月，两岸红十字会组织共同实施双向遣返作业212批，双向遣返38936人，其中台湾地区接回私渡人员38570人。在刑嫌及犯罪人移交方面，大陆向台湾地区遣返非法入境人员、刑事犯、刑事嫌疑人91批366人，完成接受大陆劫机犯罪嫌疑人5批18人，向台湾遣返劫机犯罪嫌疑人1批1人。[9]《金门协议》签署之后，两岸合作打击跨境犯罪以及刑嫌移管发挥了实质功效，在长期的合作中双方沟通与互信逐步加深。例如，2006年，台湾地区刑事局函请海基会转大陆海协会协助缉捕绑架、杀人、诈骗案等通缉犯案共计34件，大陆执行遣返案共33件。[10]

由于《金门协议》约定较为粗略，且遣返交接方式限制颇多，遣返程序较为繁琐，遣返手段非常单一。《金门协议》第二条：“双方商定为马尾—马祖（马祖—马尾）。但依被遣返人员的原居地分布情况及气候、海象等因素，双方得协议另择厦门—金门（金门—厦门）。”《金门协议》约定的遣返方式仅限上述线路的海运，且交接双方需要使用红十字专用船，并以民用船只作为先导在约定地点进行引导工作。2009年海峡两岸关系协会（海协会）和财团法人海峡交流基金会（海基会）在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（又称《南京协议》）。在协议中设专条对涉及刑嫌移管事项进行了规范，与《金门协议》相比，在遣返条件、遣返程序、遣返方式上都有了进一步的深入或细化。

《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》第六条：“双方同意依循人道、安全、迅速、便利原则，在原有基础上，增加海运或空运直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接时移交有关证据（卷证）、签署交接书。受请求方已对遣返对象进行司法程序者，得于程序终结后遣返。受请求方认为有重大关切利益等特殊情形者，得视情决定遣返。非经受请求方同意，请求方不得对遣返对象追诉遣返请求以外的行为。”《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》对两岸打击跨境犯罪以及刑嫌移管等方面的规范有了较大的进步，对比《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》生效前后，自大陆向台湾地区每月遣返刑事犯及嫌疑犯数量增加171.74%；业务交流次数从平均每月0.5次增至每月1.83次。2013年双方主动合作侦破跨境诈骗犯罪集团1074件，抓获犯罪嫌疑人16882人。[11]《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》签订之后，对于打击跨境犯罪，两岸双方的协助已经摆脱了“个案协助，一案一议”的层次，在两岸跨境犯罪中较为普遍的毒品犯罪、电信诈骗犯罪等类罪上形成了较为固定的合作模式。一直以来处于高发态势的电信欺诈案件，2009年的发案数从2008年的40963起下降为38802起，而2010年由于“持续加强跨境合作打击”，发案数更是降至28820起，这是自2004年以来首次少于3万起；2010年因电信欺诈造成的经济损失则降至61亿新台币，自2005年以来首次低于100亿新台币。[12]5-62010年根据打击电信诈骗犯罪的现实需要，公安部与台湾警方建立了直接联络窗口，全面掀起了两岸合作打击电信诈骗犯罪的新高潮。其中两岸合作打击魏某某为首的电信诈骗集团“0519专案”，于2010年5月19日启动至10月18日收网，两岸共出动警力200余人，抓获犯罪嫌疑人32人，其中台湾籍28人，大陆籍4人，缴获赃款新台币2010万元；2010年6月21日，两岸联手侦破赖某某为首的电信网络诈骗犯罪集团“1011专案”，两岸共出动警力1000余人，查获犯罪嫌疑人218人，其中台湾籍76人，大陆籍142人，缴获赃款人民币1亿2千万元。[12]40针对跨境电信诈骗案件，两岸已经建立了成熟的联络机制，并且就侦查协作、罪赃移交、情资联系与交换以及犯罪嫌疑人遣返等事项建立了较为系统的职能配合与合作模式。

（三）衍生手段

在《金门协议》之后，鉴于金门协议遣返对象和方式受到较多限制，双方又共同商讨出一些折衷的办法，适用比较普遍的是“澳门模式”和“金门小三通”模式。澳门模式是单向的刑事司法协助模式，主要针对流窜至大陆的台湾地区犯罪人，在大陆公安机关查证属于台湾籍犯罪人之后，由大陆公安机关将犯罪嫌疑人列为“不受欢迎人士”驱逐出境抵达澳门，由澳门警方加以控制，同时台湾司法部门派员抵达澳门，将台湾籍犯罪人押解回台湾。

也有论者认为“澳门模式”是“台湾‘刑事局与广东省公安厅直接协调与联系的特定遣返管道”，然而实际上“澳门模式”并未限定具体的协助机关。参见朱蓓蕾：《两岸交流衍生的治安问题：非传统性安全威胁之概念分析》，《中国大陆研究》（台湾地区）第46卷第5期。典型的案例如台湾帮派“四海帮”头目杨光南遣返案，2002年台中运钞车劫案陈文铭遣返案，以及台湾“毒贩教父”黄上丰遣返案，都是通过“澳门模式”加以解决的。[13]而“金门小三通”模式，是基于2000年12月13日台湾地区单方批准《试办金门马祖与大陆地区通航实施办法》而开展的遣返模式。“小三通”的涉及航线包括金门至福建沿海的海上通航线路，而《金门协议》规定的两岸遣返交接地点限定为“马尾—马祖（马祖—马尾）。但依被遣返人员的原居地分布情况及气候、海象等因素，双方可以协议另择厦门—金门（金门—厦门）”，其中的“厦门—金门（金门—厦门）”航道正好符合“小三通”的范围，由于长时间累计的两岸互信已经具有相当的基础，为节省遣返中轉时间和手续，双方约定以“小三通”作为通道，在无两岸红十字人员参与下进行遣返。这一模式首先由台湾地区“刑事局”与大陆公安部就遣返人员身份进行确认，然后由台湾地区司法机关通过金门的“小三通”通道，前往厦门和平码头，与大陆公安或边防机关在码头专区进行人员交接。2007年11月23日，金门小三通模式首次从厦门接回台湾地区刑事犯罪人。[14]

三、海峡两岸刑嫌移管的困境

海峡两岸刑嫌移管在1990年的《金门协议》和2009年的《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》之后，建立了较为完备的移管制度，确定了移管主体、方式以及程序。虽然取得了良好的效果，但也体现出制度和措施上的缺陷。在跨境犯罪当中，“犯罪行为跨越法域界限，涉及两个以上的具有事实司法权的法域，影响两个以上的社会以及民众群体，且这种‘涉及往往都是实质性及持续性的”。

前国际刑警组织秘书长André Bossard曾为跨国犯罪作了如下定义：“跨境犯罪是一种反社会行为，其犯罪行为的准备、实施与结果，跨越了至少两个以上的国家的国境，使得至少两个以上的国家跨越对其进行刑事处罚。” 可参见A. Bossard， Transnational crime and criminal law， Office of International Criminal Justice， 1990. p5。所以，对于跨境犯罪所涉及的法域，都有对跨境犯罪的司法管辖权，如何协调管辖权的让渡，在面对当前日益复杂化的跨境犯罪态势，特别是受移管的刑事犯罪嫌疑人身处第三地的情形之时，当前的协议体系已然无法妥善解决。

（一）犯罪跨境化转变涉及第三方移管

如前所述，两岸之间创设了从个案协助、条约规范到衍生模式等不同层次的制度，对在两岸之间实施跨境犯罪的嫌疑人已有较为充足的互助打击以及遣返移管手段。例如2010年1月1日实施的“1011”专案，台湾地区动用11个单位460余名警力，大陆由公安部指挥，北京、浙江等16省、直辖市动用500余名警力，于当年6月21日抓捕犯罪嫌疑人158名（大陆籍82名，台湾籍76名），查扣现金新台币6000余万，摧毁电信诈骗平台及机房42处。2010年8月25日，两岸动员警力3268人，扫荡福建、湖南、湖北、安徽、广东、廣西以及台湾地区诈骗机房和话务平台114个，抓获450名犯罪嫌疑人。

然而正因为如此，导致犯罪人开始将犯罪行为或犯罪地，衍生至大陆与台湾地区之外的第三地，对其进行遣返成为了新的课题。以电信诈骗为例，2004年前后，有组织的跨境电信诈骗集团逐渐成型，而伴随着网络技术的发展，诈骗集团开始使用网络技术实施诈骗犯罪。网络的无国界性和虚拟性使得犯罪人可以在任意法域实施诈骗犯罪，且便于诈骗两岸之外的第三地的受害者。两岸的犯罪人互相勾结，在第三地向大陆、台湾地区乃至其他国家和地区实施诈骗的犯罪成为新的犯罪手段，使得诈骗犯罪从“大陆犯罪，台湾受害”转变为“台湾犯罪，大陆受害”再演变为“第三地犯罪，两岸受害”。[12]7据台湾地区“刑事警察局”统计，从2009年6月25日至2010年8月底，两岸合作侦破跨境电信诈骗犯罪集团17件，抓获台湾籍及大陆籍犯罪嫌疑人1072人，也促使诈骗集团转移到泰国、越南等地。[15]

犯罪人身处除大陆或台湾之外的第三地，此时的刑嫌移管应当如何操作，在当前的条约中并无特别的约定。依据目前就刑嫌移管规范最为完备的《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》，是从正反两个方面来规定遣返移管条件的。其中的否定性条件是“已对遣返对象进行司法程序者，得于程序终结后遣返”和“有重大关切利益等特殊情形者得视情况决定遣返”，而肯定性条件则是“本法域对该刑事犯或刑事嫌疑犯有管辖权；有证据证明被遣返人有重大的犯罪嫌疑；犯罪需达到一定的严重程度，确有遣返价值”。

三个肯定性条件当中，除了双方都具有管辖权这一条件是协议的应有之义之外，其余两个条件，是根据双方在刑嫌移管工作中根据双方的域内立法以及合作惯例而总结的。不难看出，上述条件均限于“遣返对象处于对方域内”的情形，对于意图遣返的对象处于第三地境内的情形，协议既未约定直接的处理方式，也未约定两岸双方应当秉持的态度和解决渠道，面临这一情形，目前并没有合理的解决手段。

（二）随机性移管引发的管辖权争议

两岸对刑事管辖权的立法，都以属地管辖为主，属人管辖、保护管辖及普遍管辖为辅。刑事犯罪嫌疑人在第三地实施侵害两岸任意法域的犯罪行为，有可能产生较为复杂的管辖权争议。目前看来，比较常见的现象是处于第三地的台湾籍犯罪人，其实施的犯罪行为发生于大陆或者主要受害者为大陆居民，将产生犯罪行为实施地（第三地）的属地管辖权、犯罪行为结果地（大陆地区）的属地管辖权和台湾地区属人管辖权的竞合。在这一情形下，第三地的遣返态度就显得尤为重要，而第三地的遣返目的地当然不能由大陆与台湾地区通过协议进行约定，而第三地实施遣返事实上是在放弃其管辖权，因此考虑的因素颇多，并无规律可循。由于当前大多数国家和地区都与中国建立有外交关系或者签订了刑事司法互助协议，所以将犯罪行为地发生在大陆的台湾籍犯罪嫌疑人移管给大陆，已经是较为通行的做法，但也不排除在移管过程中的随机性和偶然性。事实上，肯尼亚案并非第一个移管至大陆的案件，2011年2月菲律宾就将14名台湾籍电信诈骗犯罪嫌疑人遣送至大陆，这一事件在台湾地区也引起了较大反响，而同样是菲律宾，却于2014年4月24日将两批电信诈骗犯罪嫌疑人共计44人遣返至台湾，抵台之后台湾地区“刑事警察局”持高雄、台中“地检署”核发拘票将44人全部拘捕。经侦查发现，该案的第一线诈骗机房设置于海南省海口市，根据属地管辖，大陆对该案也有管辖权。[1]37、100所以涉及第三地的刑嫌移管，必然以损害两岸之一方的管辖权为前提。

由于台湾地区与某些国家签订有以社团为主体的司法互助协议，如2002年3月36日与美国签订的《驻美国台北经济文化代表处遇美国在台协会间之刑事司法互助协议》，2011年12月20日签订《台美强化双边预防及打击重大犯罪协定》（PCSC）；2010年4月12日与越南签订的《驻越南台北经济文化办事处与驻台北越南经济文化办事处关于民事司法互助协定》；2013年4月19日与菲律宾签署了《驻菲律宾台北经济文化办事处与马尼拉经济文化办事处间刑事司法互助协定》，这些协议虽不具有国际司法互助协议的效果，但依然对刑嫌的遣返移管产生了影响。例如上述菲律宾就遣返问题产生的态度变化，即是在台湾地区和菲律宾签订了相关协议之后出现的。除此以外，一些东南亚国家，在历史关系上与台湾地区较为亲密，在遣返事宜上较为倾向于台湾地区。例如越南2010年6月破获朱某娟电信诈骗一案，抓获台湾籍嫌疑人76人，大陆籍嫌疑人23人，越南将一部分嫌疑人逮捕后驱逐出境并在胡志明市机场与台湾警方完成遣返交接。[1]89

（一）“去政治化”的移管原则

就肯尼亚及马来西亚案两宗个案来说，海峡两岸在涉及遣返事项时强调各自的管辖权都无可厚非，而导致目前困局的难点在于，对刑嫌移管事项的“泛政治化”理解。在两起个案的遣返过程当中，台湾地区一直强调管辖权、所谓“主权”，认为肯尼亚将嫌犯遣返到大陆是对其地位的“矮化”，岛内某些政治派别和媒体甚至扬言对大陆“最严厉的谴责和最强烈的抗议”。然而理性看待两起案件，大陆管辖两起案件，既有法律上的明文规定，也有肯尼亚符合国际法的遣返意向。案件的受害人均为大陆居民，嫌犯通过大陆赴肯尼亚作案，在大陆开展侦查起诉等工作较为便利，审判的社会效益也远非在台湾进行审判能够相比。而且两起案件都是两岸法律共同打击的普通刑事案件，涉及两岸居民的切身利益，本來就与政治无涉。诚如海协会常务副会长唐树备指出的，“海协会和海基会在进行事务性商谈中，凡是回避了政治、法律、公权力、管辖权等一时难以取得一致的问题，合作就取得成功”。[21]就两岸的司法协助来看，目前开展的合作，也都是建立在灵活处理的基础之上，尽可能不过多解读司法协助的政治色彩。例如，目前的条约基于“去政治化”，是以海协会和海基会的名义签订的，协议中约定遣返的对象，也都是双方刑法当中共同规定的犯罪行为。因此，在涉及刑嫌移管事项之时，两岸应当尽可能仅就案件本身进行协商与处置，而不是在案件之上不当添附政治色彩。

（二）“功能化合作”之提倡

在此次的马来西亚案当中，台湾地区在案件尚处调查之际，为了所谓的“管辖权”，匆匆遣返20名“主要嫌疑人”回到台湾，但由于随案证据未能及时返台，导致台湾地区“地检署”无法开出拘票，只能对嫌疑人立即释放，对于整个案件的办理产生负面影响。这一事件折射出，片面争夺单方管辖权，并不有利于案件的追诉和审判，应当由两岸在有关事宜上充分协商，达成一致，方能确保案件得到公正有效的处置。台湾地区有论者指出，“两岸虽在国际环境区域整合下进行各项交流、协商与往来，两岸间之整合的确存在若干障碍，但对于功能性的部门整合应可在不受政治因素与环境之情况下开展两岸合作之机遇”。[22]所谓“功能性的部门整合”（sectoral cooperation），是针对某一特定的非政治性事务进行的合作，例如两岸的农业交流合作、工商业交流合作以及关涉刑嫌移管的刑事司法协助。在功能性协作之下，两岸应当首先考虑刑嫌移管的功效，包括侦查便利性、证据调取完整性、审理效用最大化以及刑罚裁量适当化等条件，在综合判断移管地区之后，确立刑嫌移管的目的地。两岸应建立更加有效和及时的沟通渠道，在面对类似事件时尽早进行协商，确立应对方案，并且建立长效的常态化协商机制。

（三）改进与完善司法互助协议

目前两岸的司法互助协议，均是以海协会和海基会的名义签订的，这种做法虽然在很大程度上保证了协议的顺利签署，但也留下了效力低下、约束力弱的质疑。有论者认为，协议中必要的“模糊”，是对双方留下各自说话的空间，以至在实务过程中实现司法管辖权的精神，或者说，协议应当具有“同意彼此歧见”的特质。陈德升：《两岸事务性谈判之分析——台北与焦唐会谈的省思》，《中共问题研究》1994年第5期。

大陆学者认为，“由间接的或者民间、半官方组织来完成的司法协助，必须逐步过渡到两岸司法机关之间直接协作的方式，才能提高司法效率。在两岸司法互助总的格局上，应以‘准国际司法互助为标准”。[23]内地与香港、澳门2005年签署《关于被判刑人移交的安排》，在协议中对于遣返、引渡等司法协助的内容规定非常具体，远非《金门协议》和《海峡两岸共同打击犯罪司法互助协议》可以比拟。内地与香港、澳门的关系当然也比较特殊，但是仍旧可以为海峡两岸的刑事司法协助所借鉴。除了层级与效力存有疑问，在目前的协议当中，为了不引起双方的意见矛盾，在很多问题上做了模糊处理，显得缺乏可操作性，对于刑嫌移管来说，当时并未设计针对第三地移管的事项，这值得在以后的协议修订时加以增补。此次台湾地区赴大陆协商团就未来双方合作所达成的共识中，也强调“双方将在二案侦查告一段落后，继续研商日后跨第三地犯罪之处理原则”。

由肯尼亚及马来西亚两案带来的舆论已渐次平息，对于案件的处理海峡两岸也在有序进行，双方在侦查取证、情资交换、证据转化、查赃追赃等方面取得了有效的进展，同时也承诺视案件的侦办进度，为对方继续提供证据资料，共同追查在逃共犯。但是就两岸之间刑嫌移管的制度构建和常态化运行来说，个案的协助并不稳定与长效，两岸仍旧应当在坚持“去政治化”及“功能化”的前提之下，以案件处理效果作为协商的目标，通过协议增补的方式，完善刑嫌移管的规制以及适用条件。

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