改革开放背景下宪法对营业自由的保护

陈征 刘馨宇

[摘 要] 改革开放40年来，非公有制经济为我国社会主义经济建设作出了突出贡献，也受到越来越充分的宪法保护。营业自由是非公有制经济主体的一项重要基本权利。营业自由可从私有财产权和社会主义市场经济体制辐射下的劳动权中得出。营业自由兼具主观权利和客观价值秩序双重性质，国家不得非正当干预营业自由的行使，并且有义务保护公平的市场竞争环境，避免垄断、不正当竞争等市场行为对营业自由造成侵害。

[关键词] 改革开放；社会主义市场经济；非公有制经济；营业自由

[中图分类号] D91229 [文献标志码]A [文章编号] 1672-4917（2018）03-0023-08

改革开放以前，我国曾较长时间实行计划经济，一切经济活动由国家整体规划和调控，个体经济、私营经济等非公有制经济遭到排斥。到1956年资本主义工商业的社会主义改造全部完成，我国的非公有制经济几乎消失。公有制经济由国家亲自经营，并不享有宪法上的基本权利。营业自由作为一项宪法基本权利，其享有者主要是非公有制经济主体。因此可以说，彼时的我国几乎没有营业自由。随着改革开放后市场经济的确立，非公有制经济得以复苏和发展，营业自由才具有存在的必要性。营业自由在我国受到保护的过程与社会主义市场经济体制改革的过程相一致。

从1978年党的十一届三中全会作出改革开放重大决策至今，经济体制改革一直是改革开放最重要的内容之一。40年来，我国一直基于中国特色社会主义的国情不懈探索经济体制改革。改革开放之前，我国实行计划经济的弊端日益显现，生产者完全依附于政府，缺乏创造利润的动力，而消费者亦无法按需消费，这一切都极大地限制了经济活力，并促使我国开始经济体制改革的探索。自1978年十一届三中全会提出“按经济规律办事，重视价值规律的作用”以来，我国经历了从完全的计划经济到计划经济为主、市场调节为辅①，再到“在公有制基础上的有计划的商品经济”②，直至社会主义市场经济③这一循序渐进的过程。1993年通过的《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《宪法修正案》），将“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济”。至此，社会主义市场经济正式以根本大法的形式确定下来。

从社会主义市场经济确立至今，我国不断探索如何建立、完善市场，促进资源合理配置，規范经济行为，刺激经济活力，从而让市场经济与中国特色社会主义制度完美结合。2017年，党的十九大报告强调“坚持社会主义市场经济改革方向，推动经济持续健康发展”，进一步明确了未来我国经济体制改革的发展方向。建立并完善社会主义市场经济体制既是世界经济形势下的我国经济社会发展的实际需要，也是保障公民在市场活动中的基本权利的必然要求。社会主义市场经济体制确立后，个体经济、私营经济等非公有制经济迅速发展，公民有了更多自由参与市场活动的机会，从计划经济下被动的参与者变为市场经济下主动的选择者。及至今日，非公有制经济参与市场活动的范围之大、程度之深均是前所未有的，这也对国家保护非公有制经济主体的基本权利提出了较高要求。由于非公有制经济主体以盈利为目的，故其经济方面的基本权利应被充分保障。下文将以营业自由为例详细阐述国家对其的保护。

一、 改革开放以来非公有制经济在宪法中地位的提升

计划经济还是市场经济，其核心不是姓“资”还是姓“社”，而是资源的配置方式。我国从计划经济向市场经济的转变体现在资源配置由政府主导转变为市场主导，由消灭非公有制经济转变为鼓励、支持和引导非公有制经济。在经济体制转变的过程中，个体经济、私营经济、外资经济等非公有制经济发挥了不可取代的重要作用。今天，非公有制经济在国家建设发展中扮演着越来越重要的角色，这不仅体现在非公有制经济对支撑增长、促进创新、扩大就业、增加税收以及对GDP总量的贡献上，更体现在非公有制经济在市场中的主观能动性和国家对其权利的法律保护上。自1982年个体经济第一次被写入宪法以来，经历数次修正，宪法对非公有制经济的保护范围逐渐扩大，保护程度逐渐加深。改革开放以后，在社会主义市场经济体制正式确立之前，1982年《宪法》第11条就规定了“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”在我国长期的计划经济背景之下，首次将个体经济纳入宪法保护具有突破性的意义。1988年的《宪法修正案》进一步将私营经济补充到《宪法》第11条之中。在1993年社会主义市场经济入宪以后，1999年《宪法修正案》正式将非公有制经济纳入宪法保护范围，规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”至此，非公有制经济的宪法地位正式确立。这里说明一下，非公有制经济包含个体经济、私营经济， 以及合伙企业、外资企业、中外合资企业、有限责任公司、向社会招股和发行股票的股份公司等等公有制以外的经济形式[1]。下文为了表述方便，将这些非公有制经济组织的所有者和经营者统称为私营企业家，与公有相对。

国家对非公有制经济的管理方式也由最初的1982年《宪法》规定的“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”变为“国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”参见1999年《中华人民共和国宪法修正案》第16条。，发展到现在的“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”参见2004年《中华人民共和国宪法修正案》第21条。可见，国家对非公有制经济从最初的带有计划经济特点的行政管理逐渐发展为依法监管，管理依据由行政转向立法，更具民主合法性。国家对待非公有制经济的态度也从“指导、帮助”逐渐变为“鼓励、支持和引导”，这样的变化既保持了社会主义市场经济体制下国家对市场的宏观调控作用，又体现了国家对非公有制经济自主经营的尊重。

改革开放40年来，非公有制经济的经营自主程度越来越高，成为国民经济发展强劲稳定的动力，与公有制经济各有侧重、相辅相成。与公有制经济的经营主要为了实现公共利益的目标设定不同，非公有制经济最重要的目标是创造利润，其经营过程更多体现私营企业家的个人意志。私营企业家密切关注市场，分析市场需求，自主决定资本投入和经营策略。私营企业家的自由经营活动不仅是市场活力的重要来源，更是个人尊严和价值的实现，这种自由经营的权利是私营企业家的基本权利，即宪法上的营业自由，国家应当为其提供保护。

二、 营业自由的宪法依据

虽然我国《宪法》并未将营业自由明确列举为公民基本权利，但从现有宪法条款中不难推导出营业自由。笔者认为，营业自由可以从私有财产权、劳动权以及社会主义市场经济条款中得出。

（一）私有财产权是营业自由的基础

私有财产权，也称公民财产权，指公民个人通过劳动或其他合法方法取得、占有、使用或处分财产的权利。[2]私有财产权若得不到有效保障，自由经营过程的保障就无从谈起。私有财产权是公民最核心的基本权利之一，如果说生命权是保障公民行使其他一切权利的客观基础，那么私有财产权则是保障公民过上有尊严的生活的必要前提。私有财产权不仅体现为个人生存的物质基础，还体现为财产蕴含的私益价值，私有财产使公民的私人空间和施展自由成为可能，以便个体相对于国家保持一定的独立性，充分发挥个体的创造力，保障公民的个性化需求。[3] 96需要强调的是，私有财产权的主体并不仅限于自然人，私法人同样受到私有财产权的保护。私法人也是宪法基本权利主体已经是学界的共识[4]，只是在具体基本权利的享有上与自然人有所区分，比如某些以自然人为特征的基本权利不可以为法人所享有，比如婚姻自由。私有财产权不仅可以为私法人所享有，更是私法人经营活动的前提条件，私营企业的经营过程即是私有财产的使用过程。

2004年通过的《宪法修正案》将“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”修改为“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”参见2004年通过的《中华人民共和国宪法修正案》第22条。，正式将公民私有财产权全面纳入宪法保障。这一修改具有重大的历史意义，《宪法修正案》扩大了私有财产权的保护范围。1982年宪法规定的所有权概念并不包括财产权的全部内容，它只是财产权的一部分，无法完整地表述财产权的基本内容。[5]在过分强调国家利益与社会利益的计划经济背景影响之下，私营企业家的企业财产保护严重不足。改革开放以来，非公有制经济迅速发展，但由于私有财产的法律保障缺位，一时间私有财产法律问题频频发生：私营企业家的合法权益得不到有效保护，权力寻租现象频发。私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，保障私营企业家的财产权就是保障市场经济的有序发展。私有财产权入宪标志着我国从排斥私有财产权到全面承认与保护私有财产权的转变，私营企业家可以充分利用个人财产发挥创造力，既保障了个人的自由又促进了社会多元化发展。营业自由的基础得以保障，非公有制经济高速有序发展，我国社会主义市场经济建设进入新阶段。

（二）劳动权是营业自由的来源

通常认为营业自由是职业自由的一部分（详见下文），而多数学者认为我国的职业自由来源于宪法明确保障的劳动权[6]。

1. 宪法中劳动权的变迁

自1954年劳动权第一次入宪至今，四部宪法均明确规定公民有劳动的权利，宪法文本对于劳动权的规定并无明显变化，但四部宪法中劳动权的内涵并非一成不变。事实上，劳动权的内涵也是随宪法的更新而发展的。在理解四部宪法中劳动权的内涵时，应综合运用文义解释、目的解释、历史解释、体系解释等解释方法。制宪者将劳动权写入1954年宪法中是由于建国初期国民经济极度匮乏，国家需要集中劳动力量迅速发展经济，计划经济体制之下的我国公民只能在政府的安排下，在国有企业、集体企业或者农村生产队的组织形式里从事生产经营活动[7]，几乎可以说所有的工作机会均来自国家的统一安排，国家承担着巨大的劳动权保障义务。宪法作为公民权利的保证书，劳动权入宪是当时社会背景下的必然要求。彼时的劳动权更多体现着社会权性质。然而，1993年宪法确认我国实行社会主义市场经济后，个体经济、私营经济等非公有制经济得到迅速发展。非公有制经济是以承认私营企业家与劳动者的雇佣关系为前提的，这就大大地丰富了劳动权的内涵。公民从事劳动不再局限于国家的计划安排，有了更多的自主选择权。公民既可以自主从事个体经济，也可以自由选择就职于企业。

改革开放以前，计划经济时期公民的劳动权更多体现着要求国家创造劳动条件、提供劳动培训的社会权内涵；改革开放后社会主义市场经济下公民的劳动权增添了自由选择职业和岗位等自由权内涵。如果现在依然按照1954年劳动权初次入宪时的制宪者本意来解释劳动权，势必导致过度扩大理解其社会权内涵。1982年宪法重新制定时虽然延续了劳动权条款，但对于劳动权条款进行目的解释时不应考据1954年的制宪者原意，而应以1982年宪法制定者本意为依据。1982年，在改革开放的时代背景下，非公有制经济得到恢复和发展，个体经济明确被宪法保护，在解释劳动权时必须充分考虑到从事个体经营的劳动者。这些劳动者的职业活动不再依赖于国家的安排，有了更多自主经营的空间，劳动权的单纯社会权属性开始发生改变。多数学者认为现在的劳动权兼具自由权与社会权属性。[8]

2. 社会主义市场经济条款对劳动权的辐射作用

1993年，社会主义市场经济以《宪法修正案》的形式正式确立。此外，现行《宪法》第6条至第18条有着诸多关于经济制度的规定。根据体系解释，在对劳动权等宪法基本权利进行解释时必须考虑到我国的经济制度取向，这些关于经济制度的规定和私有财產权的规定对于劳动权会发挥辐射作用。到今天，社会主义市场经济体制越来越完备，公民的“劳动”行为更多是市场主导下的主动行为，而非国家计划下的被动行为，劳动权已经具有自由权性质，如果过度强调劳动权的社会权性质，则可能违背市场经济原理，请求国家提供大规模劳动就业机会几乎无法实现也不应该实现。宪法明确保护私有财产权以来，“劳动”的内涵进一步扩大，私营企业家可以自由选择将资本投入企业进行自主经营，这种自主经营企业的活动同样应当被认定为劳动权所保护的劳动行为。

值得注意的是，1993年社会主义市场经济入宪后，《劳动法》随即在次年通过。《劳动法》作为宪法性法律，对劳动权的内涵做出了部门法解释。虽然《劳动法》的构造并不同于宪法上的基本权利，但作为部门法依然可以为我们理解宪法上抽象的劳动权概念提供重要参考。[9]尤其是考虑到《劳动法》是制定于新经济体制之下的，第1条即说明了该法制定的目的之一是为了“建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度”，《劳动法》对宪法抽象概念的解释就更具有现实意义了。《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。诚然，《劳动法》的保护主体是劳动者，不能完全等同于《宪法》劳动权的主体——公民[7]，《劳动法》规定的劳动者部分权利，如取得劳动报酬的权利，也不适用于宪法基本权利的解释[9]，但是，《劳动法》对《宪法》劳动权概念的其他具体化规定依然具有重要参考价值，其中最为重要的一点就是自由选择职业的权利，这恰是宪法劳动权的应有之义。可见，今天的劳动权内涵已经与德国等西方国家的职业自由权内涵非常相似，不仅保障从事劳动的权利，还包含选择某一特定职业以及从事该职业的自由。[10]可以说，在今天的中国，职业自由已经是受到宪法保护的一项重要的基本权利。

（三）职业自由是营业自由的上层概念

在德国，通常认为营业自由属于职业自由的一部分，直接受到宪法职业自由的保护，因为职业自由的保护对象是经济上具有意义的劳动，即“职业”。职业是个人的事业和生计来源，个人认为自己适于从事任何一种活动的，都有权以这种活动作为自己的职业。通过职业这一称谓，强调个人在谋生活动中的个性，个人也通过职业向社会作出贡献。[11] 52而职业又可以区分为受雇于他人的职业和独立的职业[11]53-54，前者主要指受雇于企业的工作，而后者可以包含多种形式，比如自由职业者、个体工商户、私营企业经营者等等。当这种独立的职业以公民的私有财产为运营资本，依公民的自由意志去合法经营，持续性的以营利为目的时[12]，这种职业就可以被视为“营业”了。故营业自由是职业自由的一部分，是具有上述特殊条件下的职业自由。职业自由的范围大于营业自由，比如通常认为律师和医生等职业活动仅属于职业自由，而不属于营业自由，因为他们仅具备职业自由的一般条件，不具备成为营业自由的特殊条件。仅属于职业自由而不属于营业自由的职业活动也因此不需要进行营业登记并缴纳营业税。

三、 营业自由与几个相近概念的联系与区别

（一）营业自由与自主经营权

“自主经营权”是一个中国特色的概念，在《宪法》中体现为第16条“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”和第17条“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”可见，这里的自主经营权主要是公有制经济主体享有的权利。之所以专门规定了公有制经济主体享有自主经营权是因为我国国有企业的所有权归全体人民所有，集体经济组织的所有权归劳动群众集体所有，而全民决策的经营效率低下，不利于国有企业和集体经济组织的发展。1978年改革开放以后，为了提高生产和管理效率，使国有企业和集体经济组织的经营减少政府干预，国家逐渐提出所有权与经营权相分离的经营模式，公有制经济主体自主经营权的概念应运而生。

但是，中国特色的自主经营权绝不等同于营业自由，自主经营权的主体是公有制经济组织，而营业自由的主体是私营企业家。私营企业家依据营业自由享有完全的意思自治，可以自由设定经营目标，决定经营策略并对经营结果完全负责。公有制经济主体的自主经营权只限于狭义的经营活动，仅涉及效益问题，即如何更快更好地实现既定目标，却无权改变既定目标。此外，依据《宪法》91条，国有企业还需接受国务院审计机关的审计监督，其经营效益需要接受国家的事后审查。[10]自主经营权保障的是公有制经济组织的经营效率，营业自由保障的是私营企业家的经营自由，二者从主体到内容均有明显不同，虽然字面表述类似，却绝不可将二者混为一谈。营业自由是被宪法保障的基本权利，但自主经营权由于其主体公权力的属性，并不是宪法基本权利。

（二）营业自由与私有财产权

私有财产权是营业自由的基础，不仅因为私营企业家的财产为经营活动提供了必要的物质基础，而且经营活动创造出的增值价值会为私营企业家带来经济回报，这种经济回报是对其自由经营结果的认可，也成为其施展更多自由的前提和物质基础，激励私营企业家在未来进行新的营业活动。市场经济制度建立在公民个人创造力的基础之上，私营企业家自由经营活动集合在一起会成为促进市场经济健康发展的巨大推动力。健康的市场又为营业自由提供了条件保障，进一步促进企业家经营才能的自由施展。营业自由和市场经济形成了促进社会经济发展、保护公民自由的良性循环。反过来说，在经济活动领域，如果资产不受保护，则创业既没有可能，也没有意义。[13]

在现行宪法之下，所有保护经济利益的私法权利都被纳入了宪法第13条私有财产权的保护范围。[13]私营企业家作为企业资产的所有者，必然受私有财产权的保护。然而，其动态的营业活动更多受到营业自由的保护，这是因为私有财产权和营业自由的保护内容各有侧重：私有财产权侧重于保护静态的财产存在状态，营业自由则侧重于保护营业活动中财产的动态使用和收益过程。具体到营业活动中，私有财产权保护的是营业活动创造的价值结果，营业自由则保护私营企业家自由经营的过程。

四、 改革開放以来国家对营业自由的尊重和保障

（一）国家不得非正当干预营业自由

基本权利的主要目的在于确保个人的自由免受公权力的干预，因此基本权利最原始、最重要的功能即是防御权功能。这种个人对国家的防御体现在两个方面：首先，公民可以自由地行使基本权利，国家有尊重义务，非经证明具有宪法正当性不得对其进行限制。然后，当基本权利受到国家侵害时，公民可以要求国家主动停止侵害、消除影响甚至给予赔偿。[14]也就是说，公民行使基本权利是不需要向国家提供理由的，而国家限制公民基本权利则必须有具备宪法正当性的理由。如前文所述，营业自由是被我国宪法保护的基本权利之一，因此，公民在行使营业自由时国家不得进行非正当干预。此处需要说明，国家干预等于介入，不必然意味着侵害，是否构成对基本权利的侵害需要分析干预的宪法正当性，只有不能通过宪法正当性审查的干预才应该被认定为侵害。处于社会主义初级阶段的我国基本经济制度是以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展，国有经济被定义为国民经济的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展参见《中华人民共和国宪法》第6条、第7条。，在这样的经济制度背景下，私营企业家营业自由的限制主要来源于以下两个方面：其一是国家从事经济活动；其二是营业行政许可制度。

1. 国家从事经济活动

国家以企业或公司的形式大量从事经济活动，具体可以是特殊国有企业、国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司等形式。特殊国有企业和国有独资公司由政府全额出资，前者不以营利为目标，不受公司法约束，集中于公共服务行业，如国防、水利等；后者兼顾公共利益和经济效益，受公司法约束，主要是自然垄断企业和资源类企业。国有控股公司和国有参股公司由政府部分出资，区别是国有控股公司中政府出资占多数比重，经营目标兼顾公共利益和经济效益；国有参股公司中政府出资占少数比重，对公共利益目标则没有强制性要求。但是，不论国家以上述哪种形式从事经济活动，均属于行使公共职能，均需要具备立法授权并受到立法约束。国家从事经济活动具备天然优势，无疑会对私营企业家的经营自由带来消极影响，对国家行为导致的损失进行防御符合营业自由的保护目的。但是，诚如前文所述，私营企业家可以基于营业自由的防御权功能向国家提出主张，但营业自由受到的具体限制如果具备宪法正当性，则公民的主张可以不被支持。因为任何自由的行使都不是没有边界的，根据我国《宪法》第51条，“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，公共利益可以成为限制营业自由的目的。此外，国家从事经济活动的具备宪法正当性还需要同时满足如下条件：①国家必须追求某一宪法认可的公共目标，而不能单纯为了营利而从事经济活动；②国有独资和持股企业在市场中的行为必须直接有助于该目标的实现，国家不得以通过企业创收来实现该目标为由从事经济活动（适合性）；③市场机制自身以及那些对市场干预强度较弱的手段均无法同样实现这一目标（必要性）；④同样能够实现目标时，国家持股比例要尽可能减少（必要性）；⑤国家所追求的公共利益与所损害的私营企业家利益必须成比例，不能显失均衡（狭义比例原则）。[10]

2. 营业行政许可制度

各个国家的营业准入制度安排和营业行政许可手段往往与该国调控经济的方式密切相关。我国《宪法》第15条第2款规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”，社会主义市场经济体制下的我国强调国家对市场的宏观调控作用，立法干预营业自由的情况较为普遍，我国《行政许可法》为了“规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理”参见《中华人民共和国行政许可法》第1条。规定了若干设定行政许可的事项《中华人民共和国行政许可法》第12条 下列事项可以设定行政许可：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。，涵盖了安全、生态、资源等涉及公共利益的诸多领域，这些规定无疑会对营业自由构成限制。德国也存在类似我国的情况，德国目前实行的是社会市场经济（soziale Marktwirtschaft），营业自由也受到较多立法限制，这些限制的目的往往是维护安全，保护个人健康，保护消费者，或是基于社会国原则维持社会公正，保护弱势群体。无论我国还是德国，通过立法限制营业自由的目的虽然具备正当性，但其合宪性有待进一步审查。尤其是我国当前的行政许可还存在较为明显的制度缺陷，其合宪性就更值得深入讨论。有学者将我国行政许可的制度缺陷总结为以下几点：鼓励营业、促进交易与交易安全和经济秩序的价值取向错位；行政许可例外情形不透明；不同经济主体的差别对待；重营业资格许可而轻营业事务许可；地方保护主义。[15]这些缺陷使得行政许可制度对营业自由构成的限制难以完全通过合宪性审查，具体到某一种行政许可，若经分析不具备宪法正当性，则营业自由可以发挥防御权功能，排除国家的不正当干预。

（二）国家保护中小企业的营业自由

现代社会私有化程度逐步加深，权力结构也随之发生变化，对公民基本权利的限制不再局限于国家，一些私权利也能够对自由带来较大影响。在市场经济活动中，公平的竞争环境是营业自由的前提保障，同行竞争不但不构成对营业自由的限制，还是市场创造力的重要来源。然而，如果大型企业滥用其市场支配地位，在定价、数量、生产要素配置等方面实施垄断，则会对中小型企业的营业自由构成限制，而小型企业由于其资源和市场地位的限制很难凭借一己之力挽回因垄断企业的限制而造成的损失。此时，国家有义务进行市场干预来保护中小型企业的营业自由。毕竟确立基本权利的最根本目的就是使公民能够真正行使宪法所赋予的自由与平等的权利，因此当基本权利遭到非国家权力的侵害而自己又无防御能力时，国家有义务进行干预来保护公民的基本权利。[3] 36-44国家保护义务功能需要通过立法、行政和司法的协调合作来实现。立法保护是最基本、最重要的手段，也是行政和司法保护的规范依据。在对营业自由的保护上，为了避免垄断、不正当竞争等市场行为对营业自由造成的侵害，美国、日本、德国等世界各国纷纷立法保護各营业者在市场中的公平地位。改革开放初期，我国的市场经营活动主体类型越来越丰富，非公有制经济迅速发展，一时间因为法律保护缺位，市场乱象丛生，私营企业家的营业自由无法得到保障。社会主义市场经济制度入宪以来，我国先后于1993年和2008年出台了《反不正当竞争法》和《反垄断法》，为保护市场公平竞争、维护私营企业家的营业自由提供了重要保障。

值得注意的是，国家保护基本权利不是没有界限的，因为国家保护义务是建立在“私人（侵害方）—私人（被侵害方）—国家”的三方关系架构上的，国家的角色是平衡侵害方与被侵害方的利益，国家对被侵害方基本权利进行保护的界限即是侵害方的基本权利，若国家过度保护了被侵害方，则会构成对侵害方基本权利的侵害，此时，侵害方可基于基本权利的防御权功能对国家提出停止侵害的主张。

此外还需要澄清一点，虽然国家从事经济活动对营业自由构成限制时也受到《反垄断法》和《反不正当竞争法》的约束，但这并不意味着国家履行保护义务功能。如上文所述，国家从事经济活动行为带有公权力属性，对私营企业家营业自由构成限制时不满足国家保护义务的“私人—私人—国家”的三方关系要求，而是“私人—国家”两方关系，应属营业自由的防御权功能范围。

五、 结语

改革开放以来，非公有制经济对我国社会主义市场经济的发展作出了重要贡献，非公有制经济市场地位的确立和权利的保护受到宪法的明确保障。《宪法》第11条第2款规定：国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理，这意味着国家有义务为非公有制经济的自由经营创造良好的市场环境和规范的制度保障，不得由多数代表以立法等形式改变甚至取消，这也是营业自由的基本权利客观价值秩序性质基本权利具有主观权利和客观价值秩序双重性质。基本权利的客观价值秩序要求公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件。参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。对国家提出的要求。考虑到营业自由作为一种客观价值秩序，国家对非公有制经济的“引导”“监督”和“管理”应理解为尊重营业自由条件下的适当干预，目的是营造健康的市场环境以及保障公平的市场竞争。在党和政府进一步完善社会主义市场经济的正确指导下，对营业自由构成较多限制的国家经济活动和行政许可制度都在逐步规范化。国家鼓励国有企业进行现代产权制度改革，鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域，鼓励民办社会事业参与医疗、教育等社会公共服务等等《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，2010年。，这些积极举措对减少公权力在市场中的活动、促进私营企业家的营业自由具有重要意义。同时也需要注意到，行政许可制度尚存在较多可能妨碍营业自由的问题，这些问题是我们在改革开放下个十年需要重点改进的方面。

[參考文献]

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Abstract： In the past 40 years since the Reform and Opening， the private sector of the economy has made outstanding contribution to our socialist market economy and is increasingly protected by constitution. Freedom of business is a core basic right of the private sector of the economy. The freedom of business derives from the property rights and working rights in the background of socialist market economy. The freedom of business has a dual nature of subjective rights and objective law， which means that a government shall not interfere the practice of freedom of business and is obligated to promise a fair market environment， preventing the infringement caused by monopoly and unfair competition.

Key words： reform and opening； socialist market economy； private sector of economy； freedom of business