建设工程中的索赔

童斌

【摘 要】 索赔是建设工程中的一种常见行为，本文对工程建设过程中发生的索赔成因进行分析，通过案例对索赔的现象进行讨论，以合同、定额及计价规范为依据判断索赔行为是否合理可行，从而减少今后工程建设中不合理的索赔事件的发生，降低风险，控制造价。

【关键词】 工程建设 索赔 合同管理

在不同的领域，索赔一词有着不同的解释，如果单独就其字面上的理解，就是指有合同关系的双方，一方违反合同的规定，直接或间接地给另一方造成损害，受损方根据合同约定向违约方提出损害赔偿要求。索赔的成立需要两个方面的依据：1.法律依据：索赔方提出的救济方法必须符合法律规定；2.事实依据：需要的足够文件来证明索赔的事件成立。

一、对工程建设索赔的理解

建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同约定或者法律规定的程序在规定时间内向对方提出补偿要求的行为。建设工程实践表明，索赔是建设工程承包中不可少的行为。通常，索赔分为工期索赔和经济索赔两种，工期索赔是指承包商向业主要求延长施工的时间，使原定的工程竣工日期顺延一段合理时间；经济索赔就是承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。 从我们目前接触到和了解到的大量索赔事件发生情况看，索赔的目的更接近与经济补偿。

与法律意义上的合同索赔不同的是，建设工程索赔不以对方违约为必要条件，索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系，索赔事件的发生有很多原因，包括合同缺陷引起的索赔、不可抗力或者意外事件导致的索赔、工程变更引起的索赔、承包方战略产生的索赔和当事人一方违约而产生的索赔等等。可以说，索赔是建设工程合同履行中的一种正当权利要求，是发包方、监理、承包方之间一项常规的、大量发生且普遍存在的合同管理业务，同时也是合同当事人保护自己、避免损失、增加利润、提高效益的一种重要手段。

要合理的索赔，首先不得不说的一个问题就是合同管理。一个项目的执行过程就是合同履行的过程，在项目实施过程中，严格按照合同中规定的工作范围和标准履行合同，从细节、高度和技巧上进行合同管理，要使参与项目的每个人都明确合同内容，在执行合同过程中进一步加深理解合同条款和合同文件的内涵，避免违约，并充分利用合同中的有利条款，规避风险，预防合同纠纷，并及时收集有关索赔和反索赔的资料、依据，从而使整个项目在执行中能处于有利地位。

二、工程建设索赔成因的分析

（一）因合同缺陷引起的索赔

建设工程的合同文件不仅包括各种合同文本如协议书、专用条款、通用条款，还包括中标通知书、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件，以及图纸、工程量清单、工程报价或预算书等等。诸多的合同文件，如果一旦有相互矛盾、遗漏或者错误，以及对合同的解释顺序、因执行合同导致的费用增加或工期损失的理解出现矛盾，都有可能引起索赔。

我们就曾经遇到过这样的情况，某项目招标时，发包方无设计图纸（设计中），为保证工程早日完工以尽快提高生产效益，甲方按照以往类似工程编制了工程量清单，采用工程量清單计价方式招标，固定综合单价。投标方按照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013；江苏省建筑安装工程计价表；招标文件中的工程量清单及有关要求以及与建设项目相关的标准、规范、技术资料；江苏省工程造价管理机构出版的工程造价信息发布的市场价等进行了投标报价，并中标，签订了固定综合单价合同，并约定设计变更和工程变更引起工程量变动时，合同价则相应调整，调整方式按变更后的增减工程量乘以固定综合单价调整合同价款。等项目开工时，发包方提供的施工图纸里的土方工程量、管道的油漆保温要求以及设备的重量都与提供的工程量清单不符，按图纸要求完成的全部工程总价要比以清单报价定的合同总价高出10%，为此，承包方向发包方提出了费用索赔。根据合同约定和清单计价规范的规定，工程量的风险由发包人承担，因此发包方同意最终结算按图纸的工程量计算。但由于设备的重量发生变化，承包方认为设备安装的单价也应该调整，发包方以“有经验的承包商应该能合理预见”为理由拒绝调整单价，但设备重量的变化，造成设备吊装机械的变化，安装难度的增加，同时，清单招标本就应该是在有完整的施工图纸的情况下才采取的招标形式，重量的变化，是发包方因为图纸和清单有矛盾后产生的，理应给予合理的单价调整。

（二）不可抗力或者意外事件导致的索赔

不可抗力事件是指当事人事先无法预料、无法避免、对其后果和影响无法克服的客观事件，包括突发的自然灾害和社会事件等。由于工程项目建设的外部环境复杂多样，建设工程合同在制定时很难事先预料到施工中可能遇到的全部问题，这些问题导致承包方所花费的时间和费用的增加。

例如某公路项目，道路两边埋设直径1.5米的混凝土排水管，按设计要求开挖深度3米，按1：0.5的坡度放线施工，承包方为了满足施工进度的要求，边开挖边埋设管道。但由于该路段属于严重的破碎、风化的地质，加上夏季施工期间当地连续下了三十多天的暴雨，雨量和强度都超过以往任何一年。原设计边坡根本坐不稳，且大雨冲刷使得边坡土不停塌陷，开挖后清理多少塌陷多少，承包方为了满足发包方的施工进度要求，不得不反复的开挖、清理、倒运，施工难度和工程量大幅增加，为此，承包方多次提出索赔。

（三）工程变更引起的索赔

工程变更，多数情况下是由于发包人或监理工程师的指令引起的，当发包人更改合同中所描述的工程，使得工程任何部分的结构、质量、数量、施工顺序、施工进度和施工方法发生变化，都会产生工程变更。由于工程建设项目的复杂性、长期性和动态化，任何合同和施工文件都不可能在建设工程施工前预见实施过程中的所有条件和变化，因此在工程建设中的工程变更是不可避免的现象，由此产生的索赔及其合理性我们会在后面讨论。

（四）因承包人战略产生的索赔

在当今竞争激烈的建设工程承包市场中，承包商为了得到某一项工程所报出的价位，往往接近零利润，面对众多的竞争对手，要在招标项目中谋求盈利十分困难。因此很多承包商经过仔细计算，先以低价中标，再通过精心的施工组织设计和科学的管理来求的经济效益，也就有了所谓的“中标靠低价，盈利靠索赔”。

例如在工程量清单计价模式下，承包商在研究图纸工程量及清单工程量后，比较以往类似工程的情况，把有可能增加工程量的单价报高，而有可能减少工程量的单价报低，虽然总价不变，但实际工程结束后工程结算价，要比合同价高出许多。再比如，承包商仔细研究招标文件和合同条款，对于合同中给定的条件或约定的内容与现场实际条件不符的，通过收集证据和及时办理签证，提出索赔。

（五）因一方违约产生的索赔

这里的违约主要指的是发包方的违约。发包方违约通常表现在其未能按照合同约定为承包方提供得以施工的必要条件，如未能按时提供施工场地及按合同约定将施工用临时水、电铺设到位；未按进度要求发放施工图纸、材料供应不及时、设备到货状态和合同约定不同以及未能在规定的时间内支付进度款等等，因此导致的施工费用增加，工期损失也是承包方索赔的原因。对于承包方的违约，主要是指因承包方自身的责任导致工期延误，施工质量缺陷等等。

根据我国《合同法》规定，由于当事人的违约造成合同不能履行或者不能完全履行时，依照法律规定或当事人的约定承担责任。索赔正是这一法律责任的具体体现。

三、工程建设索赔的目的

（一）费用索赔

1、人工的误工费用

承包方误工费的产生，基本上是由于发包方设备供应不及时或者质量不合格返厂而产生的误工；施工图纸未按进度发放，等待图纸而产生的误工等。当然，误工费的计算并不是将因某几个工作线路的延误造成的损失时间简单相加，一个好的承包商，应该知道如何在现场合理安排工作顺序和调动工人，以保证工期的按时完成。只有在关键线路发生延误时，才有可以计算人工的误工费。

2、材料价格上涨的费用

根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013规定，承包人采购材料的，应该在合同中约定主要材料价格变化的范围或幅度，没有约定，且单价变化超过5%时，应按规范规定方法计算调整费。由于国内材料市场不很完善，材料价格受各方面因素的影响波动较大，对工期长的工程项目，材料价格受不可预见性因素影响波动会更大。投标人在投标报价，尤其有主要材料由承包人采购的要求时，应仔细研究招标文件中关于承包人采购材料价格的约定，并将价格变化的风险考虑到报价时的综合单价或者让利幅度中去。

有的承包人在自购材料价格上涨时，往往会发生索赔，比如我们曾经收到过这样一张签证单，某招标项目中需要修建一座挡土墙，签订合同时《南京工程造价管理》中工程建设材料市场指导价格毛石（大片）的价格是60.5元，且合同中约定自购材的价格不得超过指导价。承包人在项目建设时发现毛石（大片）的市场价格近80元，因此办理签证要求补偿价格上涨的费用。根据规定，招标项目在合同中约定单价的，应该按单价执行，不能因为某个材料价格上涨就要补偿差价，材料价格本来就受市场和季节的变化而变化，有涨有跌，有经验的承包商应该能根据往年同期材料的市场价判断出自购材的价格变化从而在投标报价中考虑到，此类签证单是不应该批准调整的。

3、机械费用的索赔

这里所说的机械费用，是指大型施工机械的吊装和运输费。工程建设过程中，尤其是石油化工、电力、船舶等行业在建设过程中，都是要用到大型施工机械台班。如《石油化工安装工程预算定额》（2007版）中就有“大型施工机械是指吊装能力150吨以上的吊装机械和载重能力60吨以上的运输机械”，且规定“定额中施工机械是按正常合理的机械配备和大多数施工企业的机械化装备程度综合取定，实际与定额不符时，除大型施工机械外，均不作调整”，从这里我们可以看出，大型施工机械费是不包含在定额内的。

一般招标方在编制招标文件时，会把需要使用大型施工机械的超大、超宽、超重的设备按规格型号列出，由投标方编制施工方案并就大型机械进出场费和使用费报价，一但中标，则该部分费用在合同中包死，不予调整。但在实际施工过程中，由于各种原因，如招标方的设备到货时间比计划时间延迟，承包方按招标方的要求先行制作安装了设备框架，根据设备规格原来报价时使用260吨吊车，但设备框架安装完成后，增加了安装高度和难度，改用500吨吊车。为此，承包方办理签证单提出大型机械停滞台班、增加台班吨位的费用索赔，因为是发包人原因造成工作内容变化，发包人应该在承包方根据新工作内容重新编制施工方案并报价后，审核批准此签证单，调整费用。

（二）工期索赔

在施工过程中，承包方往往以发包方未能按合同约定提供施工条件，如未按进度计划交付施工图纸、未及时提供三通一平、设备和材料未按进度计划提交等，或者由于非承包方原因发包人要求暂停工程实施，或者其他不可抗力因素作用等原因，提出工期索赔。一旦索赔成功，承包人即可免除承担因工程延期而支付赔偿费的风险。

四、索赔的原则

如上所述，建设工程合同索赔是指在建设工程承包合同实施过程中，合同一方因非自身因素、对方没有履行或者没有正确履行合同规定的义务等方面原因，导致其利益受到损失时向对方提出的权利主张。在索赔原则上，可以参照《合同法》的损害赔偿原则。我国《合同法》规定，损失赔偿额应该相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，索赔也是有时间要求的，按规定，承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，逾期者丧失索赔的权利。

建设工程索赔的权利是双向的，不仅承包方可以向发包方索赔，发包方也同样可以以工程逾期竣工、工程质量缺陷等向承包方反索賠。只要实际发生了经济损失或权利损害，一方就产生了向对方索赔的权利。相对于承包方的索赔，掌握工程款的发包方的索赔难度就要小的多。

【参考文献】

[1] GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》

[2] 《石油化工安装工程预算定额》（2007版）

[3] 《中华人民共和国合同法》

研究方向：索赔是工程建设从招投标到现场施工管理再到工程结算这个过程中经常发生的一个行为，本文对发生的索赔成因进行分析，通过案例对索赔的现象进行讨论。