陕西白水杜康酒业有限责任公司诉洛阳杜康控股有限公司商业诋毁纠纷案

文/常宝堂

在知识产权审判方面，陕西高院高度重视典型案例的培育,充分发挥案例的裁判指引作用。通过案例分析，提出亟待解决的问题，总结探索知识产权审判工作新特点、新措施，推广在知识产权审判方面的有效做法，以强化知识产权创造、保护、运用。

常宝堂 陕西省高级人民法院民三庭副庭长

商业诋毁

不正当竞争

误导性信息

【裁判要点】

由于商标是影响商誉的重要因素之一，所以，对商标权的损害往往也会导致权利人商誉受损。本案中，“杜康商标唯一持有企业”由于其语意上的多重意义和明显的含义，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，对使用含有“杜康”二字的商标的其他竞争对手造成商誉的贬低与减损。由此可以认定，洛阳杜康控股有限公司是在比较的意义上使用“杜康商标唯一持有企业”的宣传语。这样的比较是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的的。这种误导性的信息，尽管有其真实的内容，仍然会构成商业诋毁的行为。

【相关法条】

《中华人民共和国民法通则》第134条

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第2条、第14条、第20条

【案件索引】

一审：渭南市中级人民法院（2016）陕05民初23号民事判决书（裁判日期：2017年1月12日）

二审：陕西省高级人民法院（2017）陕民终154号民事判决书（裁判日期：2017年6月5日）

【基本案情】

上诉人（一审原告）：陕西白水杜康酒业有限责任公司（以下简称白水杜康公司）

上诉人（一审被告）：洛阳杜康控股有限公司（以下简称洛阳杜康公司）

白水杜康公司向一审法院起诉请求：1.判令洛阳杜康公司立即停止侵犯白水杜康公司商业信誉、商品声誉的行为；2.判令洛阳杜康公司在全国范围内对白水杜康公司公开赔礼道歉、消除影响、恢复信誉、恢复声誉；3.诉讼费及其他费用由洛阳杜康公司承担；4.判令洛阳杜康公司承担因其侵权行为给白水杜康公司造成的损失200万元。

一审法院经审理查明：白水杜康公司与洛阳杜康公司均为国内知名白酒生产企业。白水杜康公司系915685号“白水杜康”商标的商标权人。洛阳杜康公司使用的第152368号、第9718179号、 第9718151号、 第9718165号商标（见下图）系其子公司伊川杜康酒祖资产管理有限公司授权许可使用，并授予维护商标权的权利。因为历史原因，双方之间围绕商标之争的纠纷由来已久。

杜康是中华酿酒始祖。杜康酒历史悠久，自古享有盛誉。“杜康”商标也并非哪家创设的品牌，该商标的注册和使用有着不同于一般商标的复杂过程和历史背景。20世纪70年代，

河南伊川杜康酒厂、河南汝阳杜康酒厂及陕西白水杜康酒厂均生产杜康酒，但均未以“杜康”作为商标注册，仅作为酒的特定名称使用。1980年10月11日，当时的国家工商行政管理总局、轻工业部、商业部联合发布《关于改进酒类商品商标的联合通知》，要求“酒的商标应当同其特定名称统一起来”，“两家和两家以上企业用相同的酒的特定名称申请商标注册的，由省有关部门协商或者由轻工业部提出意见，经工商管理总局核准注册专用”。根据该通知精神，伊川、汝阳、白水三家酒厂均提出注册申请。由于当时没有商标共有制度，只能由一家企业注册。后经国家工商行政管理局、河南省人民政府、陕西省人民政府及相关部门协调，决定由伊川杜康酒厂注册“杜康”商标，汝阳杜康酒厂和白水杜康酒厂共同使用。国家工商行政管理总局商标局于1981年12月15日核准了伊川杜康酒厂的注册申请。1983年10月25日，河南省伊川县杜康酒厂与陕西省白水县杜康酒厂签订了《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》，协议约定主要内容包括，伊川杜康酒厂同意白水杜康酒厂继续使用“杜康牌”商标。双方要共同爱护和维护商标信誉。商标上要注明各自企业的名称，以便让消费者监督，相互学习，互相竞争，共同进步。本协议在伊川杜康酒厂“杜康牌”商标注册有限期内有效。在共用“杜康”商标的十多年间，包括汝阳杜康酒厂在内的三家酒厂通过在商品包装上注明企业名称的方式以示区分，并逐步形成了各自的产品特色和消费群体，也都获得了诸多荣誉，杜康品牌的知名度大幅提高。三家酒厂均为杜康品牌的发展壮大作出了突出的贡献。

1992年9月1日，“杜康”商标进入续展注册期，白水、伊川、汝阳三家酒厂因商标归属和使用问题再起争端。虽经国家工商行政管理局等相关部门多方协调，但始终不能达成一个各方均能接受的解决方案，问题迟迟无法解决。最终，在国家工商行政管理总局同意白水杜康酒厂可以注册带有地名的杜康商标，并于1996年12月14日核准了白水杜康酒厂申请的第915685号“白水杜康”商标。后伊川杜康酒厂办理了152368号“杜康”商标的续展。2001年，当时的第152368号“杜康”商标的商标权人河南省伊川杜康酒厂，以915685号“白水杜康”商标与152368号“杜康”商标构成近似商标为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销第915685号“白水杜康”商标的申请。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2008年12月8日作出商评字〔2008〕第29562号商标争议裁定书，对第915685号“白水杜康”商标的注册予以维持。河南杜康酒业股份有限公司不服该裁定，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2009年5月8日作出（2009）一中行初字第499号行政判决书，维持了商评字〔2008〕第29562号商标争议裁定。河南杜康酒业股份有限公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，随后又申请撤回上诉。

2015年，白水杜康公司在市场上发现洛阳杜康公司在其生产、销售的50度一品杜康鉴品酒外包装上印制有“杜康商标唯一持有企业”。并于2016年1月13日在“1919”酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店购得该产品一件。自2015年开始，洛阳杜康公司以白水杜康公司产品侵犯其注册商标专用权为由，陆续在内蒙古、北京、天津等地投诉白水杜康公司生产的部分类型产品，导致白水杜康公司产品在天津、北京、内蒙古多地被工商行政管理部门扣押、查封、封存、停止销售，给白水杜康公司造成了一定的损失。2016年10月31日，陕西省工商行政管理局复函天津市市场和质量监督管理委员会，认为在判断商标是否近似时，应以普通消费者的一般注意力为标准，如果两个商标不会导致消费者对商品来源产生混淆和误认，则不应判断为近似商标。白水杜康公司商标与杜康商标在市场上共存，不易导致消费者产生混淆误认。

另查明，伊川杜康酒祖资产管理有限公司系第152368号、第9718179号、第9718151号、第9718165号商标的商标权人，也是洛阳杜康控股有限公司的子公司。2012年9月1日，该公司与本案洛阳杜康公司签订了四份商标使用许可合同，分别将其所有的以上四个商标以普通许可的形式许可洛阳杜康控股有限公司使用。2013年1月1日，伊川杜康酒祖资产管理有限公司出具授权书，授权洛阳杜康控股有限公司及其子公司唯一使用第152368号、第9718179号、第9718151号、第9718165号商标。并授权洛阳杜康控股有限公司在许可使用期间内，对一切侵犯上述商标权的行为进行维权。

【裁判理由及结果】

一审法院认为，本案的争议焦点为，1.洛阳杜康公司是否存在在商品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”的行为，该行为是否对白水杜康公司构成商业诋毁。2.洛阳杜康公司在工商行政管理部门的投诉行为是否属于恶意，是否对白水杜康公司构成商业诋毁。关于洛阳杜康公司是否存在在其商品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”的行为，白水杜康公司提交的一品杜康酒水照片和实物、所购酒水发票、“1919酒类直供”门店宣传资料等证据能够相互印证，形成了完整的证据链，足以证明洛阳杜康公司确实存在该行为。至于该行为是否构成诋毁。首先，在1981年“杜康”商标注册之前，白水、伊川及汝阳都曾将“杜康”作为酒的特定名称使用。在80年代初至90年代初，包括汝阳在内的三家酒厂共用“杜康”商标也是双方不争的事实。洛阳杜康公司在明知该段历史事实的情况下，在其生产的一品杜康品鉴酒外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”，并在市场上销售的行为，必然导致消费者误以为白水杜康公司当初使用第152368号“杜康”商标是侵权行为，对白水杜康公司的商业信誉、商品声誉造成负面影响。其次，共用“杜康”商标期间是杜康品牌发展的重大历史阶段，“杜康”商标为广大消费者所认可和熟知，是三家企业共同努力的结果。在共用“杜康”商标期间，三家均是通过注明企业名称的方式区分各自的产品，广大消费者也是通过企业名称辨别三家产品，三家都是正宗杜康的概念已深入人心。也正是基于以上原因，同时考虑到历史因素，国家工商行政管理总局商标局最终同意并核准了带有白水地名的杜康商标，以保护白水杜康公司长期使用杜康商标而在市场上形成和树立的商业信誉及市场地位。从普通消费者识别商品来源的角度来看，对“杜康”商标的长期共用，使该商标已丧失区别三家商品的基本功能，形成了三家都是杜康的概念。因此，洛阳杜康公司在其产品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”的行为，必然导致消费者误认为白水杜康公司不再对“杜康”文字享有权利，白水杜康公司生产的已不再是杜康酒。对白水杜康公司的商业信誉、商品声誉造成负面影响。再次，北京市第一中级人民法院作出的（2009）一中行初字第499号生效行政判决书认定事实部分明确表述，“国家工商行政管理局商标局最后同意白水杜康酒厂可以申请注册带有地名的杜康商标。”可见，国家工商行政管理局商标局对据此注册的“白水杜康”商标的理解和认识是“带有地名的杜康商标”，其应有之义首先是承认该商标也是杜康商标，只是带有地名。综上，洛阳杜康公司在其产品上印制“杜康商标唯一持有企业”的行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条规定的经营者散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉情形。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条规定，洛阳杜康公司已经给白水杜康公司造成损害的，应当承担损害赔偿责任。因损失数额无法确定，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第三款之规定，参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，酌定由洛阳杜康公司赔偿白水杜康公司因诋毁造成的损失人民币50万元。

关于洛阳杜康公司在各地工商行政管理部门的投诉行为是否构成对白水杜康公司的商业诋毁。首先，面对存在复杂历史因素，高度相似且争议由来已久的商标的使用问题，洛阳杜康公司在投诉时应尽到较一般商标更高的注意义务。其次，虽然天津市市场和质量监督管理委员会及北京市工商行政管理局、奈曼旗工商行政管理局均已依职权作出行政处罚决定，但是陕西省工商行政管理局在《关于酒仙网电子商务（天津）有限公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权白酒案件调查情况的答复》中已明确表示双方商标在市场上共存不会引起消费者产生混淆和误认。可见各地工商行政管理部门对白水杜康公司是否侵害洛阳杜康公司的商标专用权的意见也是存在分歧的。故洛阳杜康公司在此后依然继续投诉白水杜康公司产品侵犯其商标专用权的行为显然欠妥。但因行政处罚决定业已作出，涉及到对行政行为的合法性和适当性的认定。对行政处罚决定不服，法定的救济途径规定包括提起行政复议和提起行政诉讼，故对该部分在本案中不予涉及。相应的，白水杜康公司要求洛阳杜康公司赔偿因向工商行政管理部门投诉造成其损失的诉讼请求本案亦不予涉及。赔礼道歉的意义在于弥补精神痛苦，而白水杜康公司作为法人并不存在心理意义上的精神，也就不存在精神痛苦的问题，故白水杜康公司要求赔礼道歉的诉讼请求依法不予支持。1919酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店只是白水杜康公司购买的本案中提供的一品杜康鉴品酒的销售者，没有证据显示洛阳杜康公司商品外包装上的“杜康商标唯一持有企业”是销售者印制，也没有证据能够证明1919酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店与本案有其他法律上的利害关系，故其不符合作为本案诉讼参与人的条件，对洛阳杜康公司关于追加1919酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店为本案诉讼当事人的申请依法不予准许。洛阳杜康公司以2016年5月洛阳市中级人民法院已经立案受理其与白水杜康公司侵害其商标专用权一案，该案审理结果有可能影响到本案相关法律关系及重要事实的认定，要求中止本案的审理，但其并没有提供已在洛阳中院立案的证据，也没有证据能够证明其所述案件的结果可能影响到本案的判决结果，故对其关于中止审理的申请依法不予准许。

一审法院判决：一、洛阳杜康控股有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止在产品包装上印制“杜康商标唯一持有企业”广告语，并立即销毁或更换现有的印制该广告语的产品包装。二、洛阳杜康控股有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内在“法制日报”刊登声明（持续时间一个月），消除影响，恢复陕西白水杜康酒业有限责任公司商业信誉、商品声誉（内容需经一审法院审定，费用由洛阳杜康公司承担）。三、洛阳杜康控股有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿因商业诋毁行为给陕西白水杜康酒业有限责任公司造成的损失人民币50万元。四、驳回陕西白水杜康酒业有限责任公司的其他诉讼请求。

双方均不服，上诉至陕西省高级人民法院。陕西省高级人民法院二审认为，本案的争议焦点在于洛阳杜康公司在其产品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”的语句是否构成商业诋毁。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争，是指经营者违反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。因此，经营者在商业竞争中，应当诚实信用，遵循商业道德，如实地进行产品宣传。

根据反不正当竞争法第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。

上述法律规定中的“虚伪事实”，既包括全部或部分事实的虚伪和对真实情况的歪曲，也包括片面陈述真实事实而容易引人误解的情形。后者较之前者更具有隐蔽性，亦更加难以判定，其判定应以是否足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的选择为标准。当该陈述足以使相关消费者对相关商品产生误解，影响消费者的决定，并对竞争对手的商誉产生负面影响，损害竞争者的利益时，即构成法律规定的商业诋毁。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面、不公正、不准确的陈述，引人误解，仍会对竞争者的商誉造成损害，亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的商业诋毁情形。

本案中所涉及的杜康，古为人名，是传说中酿酒的发明者，《辞源》《辞海》等对杜康均有注释。历史上以曹操《短歌行》为代表的众多文学作品中亦常以杜康指代酒。因此，杜康二字在中国文化中与酒存在着密切联系。

正是由于杜康在中国历史文化中的特殊意义，因而杜康二字作为商标使用的巨大商誉，是无法以普通的宣传方式所能取得的，亦绝非某一家企业的创制之功，而是来源于文化的影响和历史的机遇。杜康二字作为商标使用的巨大商誉也会成为当今竞争中的企业争夺的资源，这也应该是本案中双方当事人诉争的深层次原因。本案中，从之前三家杜康酒厂均生产“杜康”酒，到后来三家杜康酒厂共同使用“杜康”注册商标，直至现在本案双方均持有含“杜康”二字的注册商标的历程来看，无论哪家企业使用的商标法意义上的杜康均非由其自己独创，而是来源于传统文化意义上的杜康。而之所以形成如今几家企业分别注册有“杜康”或含有“杜康”的商标的局面，在一定程度上也是在有关行政机关协调下几家企业相互妥协的结果。因此，判定涉案行为是否构成商业诋毁，应当考虑上述特殊因素。

应当注意的是，只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才会构成商业诋毁的不正当竞争行为。白水杜康公司与洛阳杜康公司同为酒类产品的生产企业，生产同类商品，且围绕“杜康”商标双方发生了诸多争议，充分说明了两者之间的商业竞争关系，因此，两者之间发生的损害对方商誉的行为属于反不正当竞争法规制的范围。

关于本案洛阳杜康公司在其涉案产品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”这一语句之行为是否构成商业诋毁的问题。经审查，洛阳杜康公司是“杜康”注册商标的授权许可商标专用权人，其作为商标权人作此陈述，如果不存在杜康与酒在历史文化上的密切关系，不存在曾有三家杜康酒厂均生产“杜康”酒的历史及三家杜康酒厂曾共同使用“杜康”商标的阶段，也不针对市场上其他竞争者时，单从字面上来看，其陈述的是真实的事实，该说法并不会使消费者产生错误认识。但是，由于本案“杜康”商标的形成是一个复杂的历史过程，在70年代初期伊川、汝阳、白水三家杜康酒厂均生产“杜康”酒，且后来又经历了相当长的三家杜康酒厂共同使用“杜康”商标的阶段，加之双方已经为商标发生多次争议，诸多法律文书及公文书证均有记载。白水杜康公司持有的“白水杜康”商标虽然在杜康前加了白水二字，但这是出于历史的原因才进行区分的，而不是对“白水杜康”中含有的“杜康”二字的限制，亦不意味着历史上“白水杜康”不如“杜康”正宗，或者说“白水杜康”的商标权利小于或弱于“杜康”商标。恰恰相反，白水杜康公司在商标中使用“杜康”二字受法律保护，并享有与“杜康”二字有关的相应商誉。因此，在目前市场中“杜康”注册商标和含有“杜康”二字的注册商标均合法存在，而且洛阳杜康公司与白水杜康公司之间存在竞争关系的前提下，“杜康商标唯一持有企业”表述中的“唯一”足以令相关消费者感知到这句话是在市场上的相关竞争者所持商标中进行比较的含义的。当与其他含有“杜康”二字的商标进行比较时，洛阳杜康公司的上述陈述，实际上是将其他持有含“杜康”二字商标的经营者与杜康之间的渊源割裂开来，极易使相关消费者认为只有该产品的生产企业与“杜康”商标拥有关系，进而亦容易使消费者产生白水杜康公司及其商品与杜康没有关系的错误认识，从而使相关消费者对白水杜康公司相关商品产生质疑或否定性评价，从而影响消费者的选择，进而影响白水杜康公司的商誉。再则，洛阳杜康公司对“杜康”以及含有“杜康”二字商标所形成的历史过程，以及围绕“杜康”产生的争议的来龙去脉是明知的，但其仍然在涉案商品外包装上使用“杜康商标唯一持有企业”的语句，割裂杜康与其他持有含“杜康”二字注册商标的经营者之间的渊源，引导相关消费者只将杜康与其公司联系起来，主观上存在过错。综上，即使从字面上看洛阳杜康公司陈述的是真实的事实，但由于其与历史及客观实际不符，具有片面性，容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，影响竞争对手的商誉，损害竞争者的利益，因此，洛阳杜康公司通过印制、销售的方式在涉案50度一品杜康鉴品酒外包装上使用“杜康商标唯一持有企业”语句的行为，属于反不正当竞争法第十四条规定的情形。据此，一审法院认定洛阳杜康公司的行为构成商业诋毁，符合法律规定。

关于本案中涉及到的洛阳杜康公司在各地工商行政管理部门的投诉行为是否适当的问题，一审法院认定的各地工商部门的意见存在分歧是客观事实，在此种情况下，白水杜康公司并未提供充分证据证明其主张，且对行政行为的合法性的认定可以通过其他法定途径救济，故一审法院对白水杜康公司的该部分诉讼请求并未支持并无不当。

法律法规并未要求当事人在国内民事诉讼中必须提供公证证据证明其行为的真实性，公证证据只是具有更强的证明力的证据，是否公证是当事人自行选择的权利，而非法律强制要求。因此，洛阳杜康公司关于白水杜康公司购买本案涉案酒产品的行为未予公证系违法的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。

本案白水杜康公司并未提供充分证据证明其实际损失，但由于“杜康”二字在酒类商品中的特殊含义及其巨大的商誉，因此，一审法院根据本案的实际情况确定了五十万元的损害赔偿亦无不当。由于洛阳杜康公司在本案中的行为较之直接捏造、虚构事实的商业诋毁行为程度为轻，较短的期限足以达到消除影响，恢复商业信誉的目的。一审判决洛阳杜康公司持续一个月刊登声明消除影响略显失当，本院予以纠正，确认以十天为限。

综上所述，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，程序虽有违法之处，但二审中已予以纠正。唯判决洛阳杜康公司消除影响的责任承担方式部分失当，应予纠正。二审法院判决：一、维持渭南市中级人民法院（2016）陕05民初23号民事判决第一、三、四项。二、变更渭南市中级人民法院（2016）陕05民初23号民事判决第二项为：洛阳杜康控股有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内在《法制日报》刊登声明（持续时间十天），消除影响，恢复陕西白水杜康酒业有限责任公司商业信誉、商品声誉（内容须经渭南市中级人民法院审定，费用由洛阳杜康控股有限公司承担）。

【案例注解】

一、“杜康”的历史渊源及围绕“杜康”而形成的商标权与商誉

据《辞源》《辞海》记载，杜康是传说中酿酒的发明者。后即以“杜康”为酒的代称。而众多文学作品中亦经常以杜康指代酒。这既是文化的传承，也是民族的记忆，而非专属于某一人、某一地。

由于杜康二字在中国文化中的特殊意义，其与酒的联系如此之密切，因而受到过中国传统文化熏陶的人不难在“杜康”与酒之间建立思想与意识上的联系。这说明了杜康二字作为商标使用在酒类产品上的巨大价值，伴随着该商标的巨大商誉是无法以普通的宣传方式所取得的，这也是本案中双方当事人诉争的深层次的原因。另一方面，本案中所涉的杜康是商标法意义上的杜康，这与传统文化中的杜康既存在密不可分的联系，也存在一定的区别。其联系在于，本案中的两家公司所使用的商标法意义上的杜康均非由其自己所独创，而是来源于传统文化意义上的杜康。其区别在于，审视本案中的“杜康”或含有“杜康”字样的商标及由此带来的竞争行为，确定双方的权利义务，判断法律行为的效力，必须是从现行商标法与竞争法的角度出发而言，此法律意义之“杜康”与彼传统文化意义之“杜康”的内涵及承载的权利义务并不同一。如前所述，杜康在中国文化中与酒的联系如此之密切，而杜康从上古之人名演化为今日的商标，并成为竞争中企业争夺的资源，绝非某家企业的创制之功，乃是来源于文化的影响和历史的机遇。之所以形成今日几家企业分别注册有“杜康”或含有“杜康”的商标的局面，在一定程度上也是在有关行政机关协调下相互妥协的结果。因此，在确定本案中当事人权利与义务、商业诋毁行为的构成、保护的力度与保护的方式时应当考虑这些特殊因素。

具体到双方的商标专用权而言，白水杜康公司与洛阳杜康公司分别是“白水杜康”商标和“杜康”商标的商标专用权人和授权许可商标专用权人。不论双方对于对方商标存在多少争议与意见，但经过注册后，在现行商标法体系内，两者对各自的注册商标均享有相应的权利。由于商标是影响商誉的因素之一，而且在评价经营者商誉的时候，商标往往是最重要的评价依据之一，所以，对商标权的损害往往也会导致权利人商誉受损。由于“杜康”及“白水杜康”商标与历史上“杜康”的渊源及两者形成的历史原因，杜康的商誉不仅只及于洛阳杜康所使用的“杜康”这一商标，“白水杜康”这样经依法注册的包含“杜康”的商标也享有受法律保护的与“杜康”有关的相应商誉。

白水杜康公司享有“白水杜康”的商标专用权，因此，其在法律允许的范围内使用包含杜康二字的“白水杜康”商标是受法律保护的行为，而对其使用经过注册的“白水杜康”商标所形成的商誉造成损害的行为在法律上可以构成商业诋毁行为等不正当竞争行为。

二、本案竞争关系中商业诋毁行为的判定

只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才会构成商业诋毁的不正当竞争行为，没有竞争关系的主体之间发生的该类行为仅是侵权行为。白水杜康公司与洛阳杜康公司同为酒类产品的生产企业，生产同类商品，且围绕“杜康”商标发生了诸多争议，充分说明了两者之间的商业竞争关系，因此，两者之间发生的损害对方商誉的行为属于反不正当竞争法规制的范围。

是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。从事商业竞争，应当遵循商业的道德，如实地进行产品宣传，如果采取了不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉行为，客观上会造成竞争对手商誉的下降。

本案中，洛阳杜康公司在其产品外包装上印制了“杜康商标唯一持有企业”这一广告语。由于该企业是“杜康”注册商标的唯一持有企业，这样的说法从字面来看是一个真实的事实。但洛阳杜康公司享有的本就是经过授权的仅包含“杜康”二字的商标的商标专用权，由于商标注册中先申请原则的限制，不可能出现两个只包含“杜康”二字的商标，当不针对其他竞争者时，“杜康商标唯一持有企业”的说法并无实质意义。在目前市场中“杜康”注册商标与含有“杜康”二字的注册商标均合法存在的前提下，这句话真正的含义在于暗示消费者该产品的生产企业与“杜康”商标拥有最亲近的关系，其产品是最正宗的“杜康”牌酒。而这一意义只有在与其他含有“杜康”二字的商标进行比较时才会产生，在这里的“唯一”是隐含了在所有含有“杜康”字样的酒类商标中进行比较的含义的。由于前述的“杜康”的历史渊源、该商标的历史形成过程及不同企业均在使用含有“杜康”二字的商标的现状，不用再作额外的解释或铺垫，这样的陈述足以误导相应的消费者领悟到这句话隐含的意义。因此，可以认定洛阳杜康公司是在比较的意义上使用“杜康商标唯一持有企业”的宣传语。这样的比较，虽然没有指明比较对象，但一般同业人员或普通消费者是可以轻易推知的。而该比较是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的的，是一种名为宣传自己，实为贬低他人的行为。

一般而言，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，这样的行为是出于故意而非过失。根据目前本案查明的事实，“白水杜康”是注册商标，白水杜康公司享有注册商标专用权，该商标中含有“杜康”二字，而且围绕“杜康”二字发生了诸多争议。洛阳杜康公司明知其他酒厂在使用包含“杜康”二字的注册商标，也明知围绕“杜康”的争议的来龙去脉，但其仍在商品外包装上使用“杜康商标唯一持有企业”，足以令消费者对其他包含“杜康”二字的商标的商品来源是否正宗产生怀疑，可以推定其主观上明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果，但希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生。洛阳杜康公司的这种主观故意明显而确定。而这样的行为，足以对使用含有“杜康”二字的商标的其他竞争对手造成商誉的贬低与减损。

商业诋毁行为不仅侵犯了商誉主体的利益，同时也损害了正常的竞争秩序。竞争秩序的核心是形成健康的竞争机制，健康的竞争机制的表现之一就是经营者之间以正常的经营行为形成公平、诚信的竞争环境，经营者以更好的商品或服务为核心，取得市场的认可，从而提升自己商标的商誉；而非相反，不惜以减损竞争对手的商誉为目的而突出自己的商标，取得消费者的信任，从而提升自己的竞争力。反不正当竞争法的目的是通过法律的规制实现公平的商业竞争。商业诋毁不仅是违背商业道德的行为，也是不符合经济规律的行为。不论是出于商誉保护、竞争秩序、商业道德还是社会经济成本的考量，对本案这样的不正当竞争行为应当予以规范。

三、本案对于审判实践的意义

本案审理之时，适用的仍是1993年颁布施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，其中对于商业诋毁行为在第14条作出了规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该条仅规定了虚伪事实，并未对本案这样的误导性的商业诋毁行为的认定作出明确规定。但在本案裁判后，2017年11月4日经过全国人大常委会修订，于2018年1月1日起开始施行的新《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业诋毁行为在第11条作出的新的规定是：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”增加了对误导性信息的规定。回顾新法的修订过程，2017年2月国务院提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》中关于商业诋毁行为的第十三条仍规定为：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”但在8月公布的二次审议稿中第十一条的规定已经变为：“经营者不得编造、传播虚假信息，或者传播误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”增加了对传播误导性信息这一行为的规制。本案的审理，正值新法旧法更替之际。本案在旧法的文字规定之外，依照法条所蕴含的法律规范的内在含义，作出了合乎法律解释和时代发展的理解和适用，对商业诋毁行为的法律规制提供了有价值的实例。在审判实践中，尤其在知识产权审判实务中，法条的规定不足以囊括诉争民事行为的情形经常存在，此时，法院亦不能以没有明确的法条规定为由拒绝裁判。这就需要审判人员注意日常的积累和学习，深刻理解法律条文的精髓所在，才能在遇到新问题时作出正确的理解和适用。