男女平等法律保护中差别对待的适用

楼璐瑶

摘 要：男女平等原则要求男女享有平等的权利，在人格尊严、社会机会等多方面实现平等外，亦基于女性的特点，为实现实质平等给予妇女差别待遇。但差别对待在实际中缺乏相应的界定标准，使得现实中一方面有可能因法律可操作性差对女性造成“二次伤害”，另一方面可能因过度差别而形成对男性群体的“反向压迫”。为实现真正意义上的男女实质平等，应在宪法中规定禁止歧视原则，确定合理差别原则，明确男女平等立法和司法适用标准。

关键词：男女平等；差别待遇；法律保护

中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）02 — 0005 — 03

2016年底修订的《城市公共厕所设计标准》对男女厕位数量和比例重新进行了规划，为解决实践中存在“女厕排长龙”的问题而相对提高了女性厕位的比例。有人以“性别不平等”来嘲讽女性厕位比例的提高对男性群体造成了“歧视”。但所谓男女平等本身就不是严格意义上的“男女相同”，它基于两性生理、心理、社会资源及地位存有不同的考虑而允许一定情况下的差别待遇的存在。如何从合理的差别对待来实现男女平等？应充分考量当下男女平等的实质与内涵，更好地审视法视野下的男女平等问题，避免差别对待的不确定性或过度性而带来的女性“二次伤害”或对男性的“反向压迫”。

一、男女平等内涵下的差别对待

所谓男女平等，是一个涵盖了政治、法律、经济、社会、文化、伦理等多角度多层次内涵的概念。①宪法第四十八条规定了“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”，其强调的是男女在享受权利和履行义务方面不受性别的影响，如相同的投票选举权、劳动关系中的同工同酬等。

然所谓的平等原则并不是要求在任何情况下完全一致。人类在本质上是平等的，但不可避免地存在有差异，基于事物本质的差别而作出相应的不相同的待遇是必然的。人与人在事实上存在有因生理、心理与智能等自然条件而产生的差异，纯粹地追求绝对平等显然是不合理的。坚持“相同情形相同对待，不同情形不同对待”，反对不合理的差别待遇。如果需要给予特定的人群享有某种特殊的权利，必须基于足够正当的理由。因此，即使宪法表述为一律平等，但依然有相关条文对少数民族、妇女、未成年人等在社会上处于相对弱势的群体采取了特殊的保障。对于男女平等而言，首先是在法律面前不受性别影响地享有权利、履行义务即国家在适用法律时对合法权益不分性别地进行平等的保护。但因生理存有不同、男尊女卑的传统文化、社会角色分工不平等等因素的影响使得女性在社会上的地位本身存有一定劣势。女性相较于男性而言在政治、经济、家庭等多方面社会资源上受到了限制。若忽视两者的不同而实行无差别的完全相同的对待，显然会加剧女性在政治、经济、社会上的不利地位，产生事实上的实质不平等。故宪法和相关法律法规在妇女的权益保障上提供了特殊保护和差别待遇，如《选举法》第6条关于妇女代表的规定就是基于我国历史上妇女政治地位低下和参与国家权力机关代表较少的现实而作出的纠偏规定。在某些领域对男女实行“差别对待”，在机会上实现平等并没有违背平等原则，其实质是通过形式上的不平等的容忍以实现实质上的平等。

二、差别对待在实践中存在的問题

柏拉图曾说，“对一切人的不加区别的平等就等于不平等”①。我们在法律上对妇女有着特殊关怀和帮助，但这仅仅是为了在社会上实现男女双方在尊严、地位、权利和机会上的平等，并不是在给予妇女特权。基于性别而作的差别待遇是一个多方面利益相互博弈的结果，在立法和司法过程中体现了利益的不同倾向。我国目前关于男女平等的法律保护很多停留在了宣言性条文或者形式平等上，在实践中存在有三个问题：

（一）在某些领域，法律上规定的差别对待在实践中并没有实现或是在明需要有倾向性保护的情况下却采取了一视同仁的态度。妇女在整体上还处于一种较为弱势的地位，尤其是在就业歧视和家庭暴力等方面妇女权益被侵害的问题比较严重。我国法律法规虽对于促进男女平等有规定，但多为纲领式的宣言，规定过于笼统。《劳动法》明确规定妇女享有与男子平等的就业权利，但实践中却经常有妇女在就业的时候因其女性身份遭到单位的拒绝。尽管已经很少有企业在求职要求上明确排除女性，但通过面试、就业待遇等“隐形门槛”对女性就业进行限制。其次劳动监察保障的缺位使“妇女平等的劳动权利”很大程度上成为一句空话。司法实务中在审查是否违反男女平等原则时缺少具体适用标准，合理差异应当如何界定并没有相关法律规定；其次，法官在审理涉及具体案件时享有较大的自由裁量权，可适用的司法标准和罚则的缺失则使得实践中就业歧视案件结果通常是被歧视方获得两千赔偿而无其他的惩戒性措施②，宪法男女平等原则的规定在司法实践中很难甚至不可能实现。

（二）差别对待标准的缺失使得有些差别对待是不合理的，会对弱势群体造成所谓的二次伤害的“歧视”。现在退休年龄的规定仍是男性迟于女性，而这一不同的规定就面临着是否属于不必要的差别对待的争议。即基于性别不同而对退休年龄采取不同的规定是为实现男女实质平等所作的合理差异待遇，还是造成男女不平等对待的不合理差异？回顾不同退休年龄的立法背景，其是从男女在生理上的自然差异以及立法时的女性健康状况等角度出发为保护女性而专门设立的。这看似对妇女实现了特殊保护，但其意味着妇女的工龄将会比男性少，使得实践中单位在选择员工时不可避免地更愿意接受男性，这样非实质平等状态会对妇女造成“二次伤害”。

（三）当立法对弱势群体权益保护过度时会形成反向压迫使得非弱势群体的合法权益受到侵害。基于社会同情、人类良知等因素对实质不平等现象所做的“差别对待”矫正很大程度地提高了社会中处在不利状态的群体的地位，合理的差别在实现实质平等上无疑具有社会价值和功能上的正当性与必要性。但当对弱势群体的特殊保护过度或是在本应该相同保护的情况下仅给予一方保护的时候，则会造成对另一方的不平等对待。如由于女性性权利在实际中更易遭受侵害，所以我们《刑法》以女性性权利为对象进行了明确的规制，而男性性权利则似乎遭到了忽视。现阶段下男性性权利受到侵害的事件比例不断升高，但因强奸罪对象并不包涵男性使得受侵害的男性很难得到相应的救济，只有当侵害程度达到所谓的“严重程度”才能以故意伤害罪来起诉侵犯者。刑法修正案（九）在强制猥亵侮辱妇女罪中增加了“他人”作为受害对象，将男子和变性人等均纳入保护范畴是防止因过度保护女性而造成对男性性权利的反向压迫现象的发生而采取的重要的一步。我们强调是要达到实质上的性别平等，故绝不能为提高女性的弱势地位而忽视男性权利的保障。

三、完善男女平等的法律保护

（一）在宪法中增加禁止性别歧视的规定

法律上的平等保护包含着积极和消极两个方面。所谓积极的保护即国家会采取相应的措施保护公民平等地享有权利，承担义务；而消极的保护则是禁止歧视，禁止国家缺乏合理的理由进行差别对待。目前我国《宪法》并无一般性禁止歧视条款，有学者认为缺少禁止歧视规定会让平等权变得孤立无援③。就男女平等保护而言，积极保护有了明确的规定；而作为对国家的权力的约束的禁止歧视却没有得到相同的重视。故笔者认为应在宪法中增加禁止歧视条款，这是对男女平等原则的补充。其次我们要在法律上对所谓“禁止歧视”的概念进行明晰——不是禁止妇女歧视而是禁止性别歧视，即它不是简简单单地对妇女歧视的禁止，而是对因性别而产生不合理的区分对待的禁止。我们强调的禁止歧视包括常见的歧视女性现象，亦包括歧视男性现象的禁止。法律上的“歧视”其本质特征是不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。①所以“禁止性别歧视”禁止的并非一切形式上的差别对待，而是禁止在没有正当理由的情况下对不同性别的人采取不同的方式。

性别歧视的背后是一直以来思想观念带来的限制，而观念的改变不可能一蹴而就。将禁止歧视原则写入作为根本大法的宪法在树立男女平等的观念和推进男女平等的工作上有着巨大的意义。

（二）司法上合理界定差别待遇

在平等的基础上确定合理差别待遇并不会改变宪法中的平等原则，出于追求实质平等的正当目的对处于不利状态的人予以适当的倾斜是合理且必要的，在某些情况下必须要采取不同的对待才会使得双方在人格尊严、社会机会等方面实现平等。

但“合理的差别对待”一词作为一个有着一定弹性的不明确概念，缺乏相应的法律规定。对妇女权益在多大程度上给予特殊保护是合理的？如果在具体法律法规以及司法实践中不分情况地完全“倾向女性”，势必会将男性推向不平等。美国法院经过长期案例经验积累，对于平等权案件形成三重审查标准：即严格审查标准、中等审查标准和较为宽松的审查标准。对于性别的平等权争议采取的是中等程度审查——强调实质性的联系。我国没有制度化的司宪依据，在这种情况下可以相应借鉴国外的技术规范，对“差别”从目的、手段、不利后果以及因果关系等因素结合进行考量，从实践中提炼出司法审查的客观化标准。无论是立法上的差别对待亦或是实践中的差别对待其目的必须是合宪的，必须是基于事物本质要素的正当性而为实现实质平等。如在就业问题上，企业基于岗位危险等特殊性质而对女性进行区别对待在某种程度上是合理的。而采取的手段必须与其目的有着本质的必要联系，符合比例原则，即差别对待的方式和程度必须与实现实质平等有必要的关系。在审理具体案件时必须关注“隐形歧视”的存在，即要追求機会上、地位上真正意义上的实质平等，避免形式平等背后的不平等。很多情况下，差别对待是因特殊情况而在特定时期内采取的临时性方法，当施行的条件消失或者目的已经实现后，必须及时停止差别对待以免造成反向压迫。

（三）完善法律救济以避免“反向压迫”

我国已建立了较为完善的促进性别平等的法律体系，但还存在着操作性不强、法律不配套等问题。如作为妇女权益保障法律体系的主体《妇女权益保障法》多为笼统、概括的条款，在具体适用上缺乏操作性。如第四十条规定“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”，然而并未对“性骚扰”的涵义进行界定，也未明确法律后果以及投诉的途径、方式等。因此我们要细化已经有的保障条款，完善法律法规以填补因时代变化而产生的法律空白，让妇女权益的保障不再是空话。此外我国促进男女平等的规定涉及众多法律法规，必须保障相互之间的协调实施以达到法制的统一。

在推进妇女权益救济的同时，亦不能忽视男性遭受损害时的救济。如男性在职场中遭受性骚扰时如何得到救济；若男性在家庭暴力中处于受害者的身份时，依《反家暴法》能否得到真正的保障等也都是当下实现性别平等需要考量的。故在立法时要充分追求性别平等以推动两性发展，不能无视女性的弱势地位一概相同对待，亦不可以过度保护女性而忽视男性权利的平等追求。法院在处理相应案件时，应充分理解男女平等的内涵以考量具体案件是否存在“相同情况不同对待”或者是“不同情况相同对待”等现象。其次要正确认知差别待遇，支持在特定情况下符合合理标准的差别对待。当然也不能因女性的弱势地位而赞成任何形式的对女性的偏向对待而忽视男性的权益的保障。

法律对女性的倾向性特殊保护有其必要性，然必须客观看待之中存在的差别对待，其基于事物本质特征等因素作出的差别待遇必须具有正当且合理的理由；差别对待必须是符合比例的，不足会造成实质平等的难以实现，而过度会形成对另一方的反向歧视压迫。

〔参 考 文 献〕

〔1〕柏拉图.法律篇〔M〕.张智仁、何勤华，译.上海：上海人民出版社，2001.

〔2〕朱应平.论平等权的宪法保护〔M〕.北京：北京大学出版社，2004.

〔3〕石文龙.我国宪法平等条款的文本叙述与制度实现〔J〕.政治与法律，2016，（06）.

〔4〕李成.平等权的司法保护——基于116件反歧视诉讼裁判文书的评析与总结〔J〕.华东政法大学学报，2013，（04）.

〔5〕陈爱华.从我国男女平等的现状看男女平等的复合内涵〔J〕.东南大学学报，2006，（01）.

〔6〕周伟.论禁止歧视〔J〕.现代法学，2006，（05）.

〔责任编辑：陈玉荣〕