享受陪产假期间的工资如何计算

主持人:向春华 （周一～周五 8∶30—11∶30）

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主持人：

《上海市人口与计划生育条例》规定“配偶陪产假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给”。这里的工资标准应如何确定？

上海读者 明女士

明女士：

根据工资相关法律法规规定，工资是指用人单位根据国家和地方规定，以货币形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的货币收入。“正常出勤应得的工资”，从字面含义理解应为全勤工资，用人单位不得因为劳动者休陪产假而记为缺勤并扣发工资。从实际操作来看，可以劳动者前12个月的平均全勤月收入计发；不足12个月的，按照实际工作时间平均计发。

主持人

以退休方式安置的退役军人能否再享受养老金

主持人：

某军人退役以退休方式安置，退役后每个月领取一定的待遇，差不多10000元左右。因为其退役时年龄没到60周岁，在地方就业后随企业参加了职工基本养老保险。达到法定退休年龄后其是否可以再领取职工基本养老保险待遇？这样算重复享受待遇吗？

江苏读者 倪先生

倪先生：

《军人保险法》第十九条规定：“军人退出现役采取退休方式安置的，其养老办法按照国务院和中央军事委员会的有关规定执行。”以退休方式安置的退役军人，虽然其身份、养老金计算的依据、标准和支付主体均具有一定的特殊性，但领取的待遇本质上都是国家发放的养老金，其应当属于退休人员。其退休后进入地方系统，应当接受《社会保险法》《劳动合同法》等法律法规的规范，其与用人单位之间不能建立劳动关系，其不应当再参加企业职工基本养老保险并重复领取养老金。根据相关政策规定，应对该养老保险关系予以清退，退还个人及用人单位缴费，清空个人账户，终止其养老保险关系。

主持人

允许灵活就业人员补缴养老保险费是否违规

主持人：

一些参加企业基本养老保险的灵活就业人员，有的由于参加时间较晚，有的由于中间有间断，达到法定退休年龄时累计缴费年限不满15年。一些地方允许灵活就业人员对中断时间补缴养老保险费，这是否属于违规一次性补缴？

河北读者 牛先生

牛先生：

《社会保险法》第十六条第二款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。” 《实施〈社会保险法〉若干规定》（人力资源社会保障部令第13号）第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”首先，《社会保险法》关于“缴费至满十五年”的规定，对于具体如何“缴费”并不特别清晰。虽然从其文义来看，有“向后延缴”即继续逐年缴费直至满15年缴费年限的意思，但缺乏具体的规则，如对缴费基数、缴费比例、缴费主体等都未作规定，不能断言只能实行这一种缴费方式。《若干规定》在规定“延缴”的同时，规定了有条件的一次性缴费，但对于如何一次性缴费，是针对历史的时间还是针对未来的时间，也未作规定。从法律适用的角度而言，一方面，惯例属于此类新政行为的法律渊源，在没有禁止的情形下，地方已经实行的补缴政策或措施，属于惯例仍具有相当的效力；另一方面，从效力层次来说，《若干规定》属于部颁规章，司法机关只是可以参照，而不必然适用，因此并不必然会依据《若干规定》否定地方的政策和做法。因此，在没有明确如何续缴且没有严格禁止补缴的情况下，地方根据本地的规范性文件或惯例允许补缴，不应当认定为违法。处理此类问题应当尊重历史和现实，但是也要注意避免基金流失、输送利益等可能存在的不当甚至不法行为。例如，考虑续缴标准和基金支出金额而确定补缴标准。相关部门应当对此作出明确的、具有可操作性的规定。

主持人

计算视同缴费年限是否一概不需实际缴费

主持人：

我市国有企业固定职工自1987年7月开始养老保险社会统筹，即单位根据职工工资总额按一定比例缴纳养老保险费，职工个人不缴费。1994年1月职工个人开始实际缴费。1987年7月至1993年12月期间部分职工因为种种原因未发放工资，目前这部分职工绝大多数已与原企业解除劳动关系，但在办理退休手续过程中社保经办机构要求必须补缴未发放工资期间的养老保险费，否则1993年12月前的连续工龄就不视同为缴费年限。社保经办机构的做法是否违背《社会保险法》第十三条“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担”？是否应当要求对该期间补缴费？

山东读者 吴女士

吴女士：

目前，财政资金对于职工养老保险的投入主要体现在对缺口资金的补贴上，对于具体个人的视同缴费年限的承担尚无明确规定。但是无论如何，任何缴费主体应当承担的缴费义务通常不能转由国家财政承担。举例来说，A国有企业在1987年7月至1993年12月期间应当缴费，那么该缴费应当由A承担，不应由国家财政即全体纳税人承担。简单来说就是，谁的责任谁承担。在目前的法律框架下，根据权利义务对应原则以及养老金计发的相关规定，在地方政策规定应缴费期间未缴费的，不得计算为基本养老保险缴费年限。在补缴时，还应当考虑利息、“滞纳金”等，而不宜单纯以当年的缴费数额“一补了之”，因为这样的缴费数额在今天已经没有什么意义了，需要考虑其当年未履行法定义务的法律后果。

主持人

出差期间在客房突发急病死亡算工伤吗

主持人：

某医生在出差参加研讨会期间，于宾馆客房内约22时左右突发心脏病，经抢救无效于48小时内死亡。研讨会为白天举行。有多名参加会议人员作证表示，该人员突发疾病时，他们在其客房内聊天，内容多涉及会议及工作内容。用人单位认为属于工作时间和工作岗位上突发疾病，在规定时间内死亡，应予视同工伤。家属更主张应视同工伤。请问，此情形能否视同工伤？

山东读者 李先生

李先生：

《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定，职工“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，视同工伤。根据该条款，要视同工伤，必须是在工作时间内、工作岗位上突发急病。

首先必须确定的是，因工外出期间并非都是工作时间，因工外出期间所涉及的地域并非都是工作场所或工作岗位，因工外出期间的所有活动并非都是工作。那么如何确定因工外出期间的工作时间和工作岗位？此应当围绕工作行为的界定而确定。如果行为人所实施的行为是用人单位业务的组成部分，系执行单位的业务指令或是为了单位的利益而实施的行为应当界定为工作。因此，该人员受单位指派出差参加研讨会，在研讨会上听、记、发言、交流都属于工作。其在宾馆客房休息聊天（虽然可能会谈及工作上的内容，但其主要目的并非探讨工作），既非单位业务组成部分，也不是单位的指令性要求，更不是为了单位的利益，因此不应界定为工作。既然该行为不是工作，那么该时间和地点也不能成为工作时间和工作地点。从一般社会认知分析，也会得出相同的结论。据此，此种情形不应视同工伤。

主持人

员工离职后将项目带至其他公司应否承担法律责任

主持人：

我公司（A）的业务员甲，负责与B公司衔接，后从我公司离职。在甲离职后，我公司发现，甲将B公司的业务带至新公司C。甲在C公司仍然负责与B公司衔接。我公司由此丧失与B公司业务，产生较大损失。甲是否应当承担法律责任？

北京读者 朱先生

朱先生：

这是实践中较为常见的现象。通常从三个方面予以规制。

一是，根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制期限不得超过2年。在本例中，如果A公司与甲订立了竞业限制协议，可以要求甲赔偿。

二是，追究C公司不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》规定，经营者以财物或者其他手段贿赂特定单位或个人，以谋取交易机会或者竞争优势；明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，均构成侵犯商业秘密。如果符合这些规定，A公司可以要求C公司予以赔偿，并可以要求执法机关对C公司进行查处。

三是，如果甲涉嫌侵犯商业秘密罪，A公司可以向公安机关报案。根据《刑法》第二百一十九条规定，有“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。较大数额损失，实践中一般为50万元以上。

主持人

第三人赔偿如何抵扣工伤保险待遇

主持人：

在一起上下班途中交通事故工伤中，肇事者和工伤职工私下协商达成了赔偿协议，肇事方一次性赔付了20万元，包括工伤职工（受害方）住院期间的交通费、误工费、精神损失费及事故造成伤害的后期影响的各项费用等，但是赔偿明细中没有列出医疗费。现在该工伤职工要求工伤保险经办机构报销医疗费。我们认为第三方已经进行了赔付，肇事者和工伤职工在赔付中回避医疗费用，有恶意规避的嫌疑。由此，我们答复他已经发生的医疗费不予支付，后续的医疗费符合政策规定的由基金支付，不知道这样处理合适不？

山西读者 林女士

林女士：

《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”据此规定，在工伤事故构成民事赔偿时，应当由第三人承担的医疗费用不属于工伤保险基金的支付范围。由于《社会保险法》规定过于原则，对类似本例的问题并未作出规范，因而产生了适用的难题。

从理论上看，《社会保险法》的规定属于强制性规范，个人之间的行为不应妨碍其规范的履行，因此不允许工伤职工与第三人通过协议规避《社会保险法》的适用。从制度层面来说，只要规定未经社保机构同意，工伤职工或其受益人不得放弃可以列入工伤保险基金支付范围的对于第三人的求偿权；未经社保机构同意而放弃的，工伤职工或其受益人不得向社保机构主张该项待遇，即可解决这一问题。

由于在民事损失赔偿中，医疗费支出属于直接经济损失，在所有的赔偿项目中，赔偿人通常应当优先赔偿医疗费用，而在本例中，工伤职工与第三人协商放弃首要的赔偿项目，却主张相对次要的精神损害等费用，明显违背常理；事后又向社保机构主张医疗费用，其规避社会保险法、谋取不当利益的意图非常明显。因此，从法理上来说，应当认定第三人赔偿的费用中，首先包括医疗费用，即认定当事人的意思表示是不真实的，其真实的意思表示应当包括医疗费用。故而在第三人赔偿范围内，社保机构不予支付工伤医疗费用。

基于同样的理由，后续的医疗费用只要在该赔偿范围内，社保机构都不应当支付。

主持人

非法用工单位能否与劳动者构成劳动关系

主持人：

某“单位”未经工商部门登记注册，擅自招用劳动者进行生产经营活动。该劳动者因工作伤害等与该“单位”发生争议，欲申请劳动争议仲裁。请问，该劳动者与该“单位”之间是否存在劳动关系？劳动争议仲裁委员会能否受理该争议？

安徽读者 木先生

木先生：

劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，劳动关系成立要求“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”。根据这些规定，如果用人单位没有法定的主体资格，仅仅是自然人，或者是非法用工单位，均不能与劳动者形成劳动关系，劳动争议仲裁机构亦不能受理。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源社会保障部令第9号）第八条规定：“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。”虽然非法用工单位的劳动者遭受工作伤害就待遇争议可以“按照劳动争议处理的有关规定处理”，但根据“有关规定”，劳动争议仲裁机构不能受理并进行处理。劳动者提出劳动仲裁申请后，劳动仲裁机构作出不予受理通知，劳动者凭此向法院提起民事诉讼，劳动者也可以直接向法院提起民事诉讼，赔偿主体包括实际用工人员及“老板”。

主持人