残情变化后伤残津贴之确定

■文／王靖洋 韩秀静

根据《工伤保险条例》规定，一至四级工伤伤残职工应退出生产岗位并按月享受伤残津贴。工伤职工由于旧伤复发等原因导致伤残等级提高，包括非一至四级发展为一至四级、原无伤残等级发展为一至四级等，在新等级鉴定后如何确定伤残等级，对工伤职工及其家庭影响重大。

残情变化后是否属于新工伤

魏某为某煤业集团井下采掘工，2005年12月被诊断为“煤工尘肺”一期职业病；2006年5月，被认定为工伤；2007年4月被鉴定为七级伤残。社保机构核定一次性伤残补助金近4万元。2012年4月，魏某再次复查被诊断为“煤工尘肺”二期，并被鉴定为四级伤残，同年9月，魏某所在单位给其下达了离岗通知，同年10月，社保机构以魏某患职业病之前12个月（即2004年12月至2005年11月）平均工资的75%为基数，核定其伤残津贴每月为2427元，并从2012年9月起执行。魏某不服该工伤保险待遇核定，提起行政复议，被复议机构维持后又提起行政诉讼，要求社保机构按照其2012年被诊断为四级伤残之前12个月平均工资的75%，核定其伤残津贴。

一审法院认为，魏某2005年12月被确诊为患职业病，社保机构以魏某2005年12月患职业病前12个月平均月缴费工资为基数，核定其伤残津贴并无不妥。魏某被确诊患职业病至被鉴定为四级伤残一直在工作岗位工作，其要求按2012年4月鉴定为四级伤残前12个月平均月缴费工资给其核定伤残津贴没有法律依据。未支持魏某的诉讼请求。

魏某不服，上诉称，其在第一次患职业病后继续在原单位工作，职业病的加重是由所从事的工作直接导致，应享受相应的伤残待遇，且计算伤残待遇应考虑社会经济水平和本人工资的发展变化，而不应固定适用首次确诊职业病前12个月的本人平均工资，因此社保机构按照2005年12月患职业病前12个月平均月缴费工资为基数核定其伤残津贴是错误的。社保机构表示，魏某在未发生新工伤的情况下，仅以原有工伤伤情加重、伤残等级升高为由，主张按照2012年被诊断为四级伤残之前12个月平均工资的75%核发其伤残津贴，于法无据。

二审法院认为，魏某在同一单位工作期间先后被诊断为“煤工尘肺”一期、二期职业病，且两次职业病都有诊断机构出具的职业病诊断证明书。魏某第二次职业病诊断虽未经工伤确认，但其在首次患职业病后继续在原单位工作，职业病的加重与所从事工作有着直接的因果关系，从职业病诊断的效力特性及存在工伤事实的情况看，魏某所患“煤工尘肺”二期职业病属再次发生工伤的情形。社保机构应依照《工伤保险条例》第四十五条“职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”的规定，为魏某核定工伤保险待遇。社保机构以魏某首次认定工伤前12个月的本人工资为基数核定魏某的伤残津贴及未对魏某一次性伤残补助金进行核定，缺少法律依据。判决撤销一审判决，撤销社保机构对魏某的工伤保险待遇核定，并要求社保机构重新核定魏某的工伤保险待遇。

本案中，二审法院认定魏某“煤工尘肺”二期为新发生工伤，在社会保险行政部门未作出新的工伤认定的前提下，直接要求社保机构按照新工伤给付工伤保险待遇，值得商榷。

根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，应当向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。根据该条例以及相关规定和司法解释，发生工伤事故或者被诊断、鉴定为职业病的，经社会保险行政部门认定为工伤后，才能享受相应的工伤保险待遇。根据行政法基本理论以及我国工伤行政争议司法实践的共识，工伤认定属于行政确认行为，是社会保险行政部门的行政职能，司法机关有权对工伤认定行为实施司法审查，但是不能直接代替行政机关作出工伤认定结论。《河北省工伤保险实施办法》第三十五条规定：“工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，不再享受其他工伤保险待遇。再次发生工伤的，应当按《条例》和本办法规定的程序重新履行工伤认定和劳动能力鉴定手续，并按新的认定和鉴定结论享受工伤保险待遇。”本案中，法院直接认定魏某第二次职业病属于工伤，并据此对待遇进行判决，侵犯了行政机关的行政职权。

残情变化后伤残津贴如何确定

魏某首次被诊断为“煤工尘肺”一期职业病并被鉴定为七级伤残，并不享受每月支付的伤残津贴。时隔6年多以后被诊断为“煤工尘肺”二期，并被鉴定为四级伤残，符合享受每月支付的伤残津贴的条件，应当享受该项待遇。由于确定享受伤残津贴距离初次诊断职业病之时时间过久，如何确定伤残津贴基数成为疑难问题。

《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”

工伤职工被鉴定为一至四级伤残应当享受伤残津贴，对于伤残津贴的计算基数和标准，《工伤保险条例》均作了明确规定。本案中，魏某2005年12月被诊断为“煤工尘肺”一期职业病，并于2006年5月被认定为工伤，其“患职业病前12个月平均月缴费工资”为2004年12月至2005年11月的平均月缴费工资无疑是正确和合法的。因此在本案中，直接从法律规定看，社保机构与一审法院的意见是正确的。但是，适用这一规定导致一个不合理的问题，魏某实际是从2012年9月开始享受伤残津贴，这个时候其本人的实际缴费工资有较大幅度提高，再以2004年12月至2005年11月的平均月缴费工资作为伤残津贴的计算基数确定伤残津贴不太公平。进一步来说，残情变化导致从不享受伤残津贴到享受伤残津贴，享受津贴的时间距离伤害发生时间过久，有的甚至可能间隔几十年，以几十年前的缴费基数核定几十年后的待遇标准，显然不合理。

由于《工伤保险条例》对于残情变化后伤残津贴的计算基数以及计算标准未作具体规定，存在法律漏洞。因此，从根本上来说，对于此问题，应当通过修订立法予以解决，即通过修改《工伤保险条例》或者由国家主管部门出台具体的实施规定予以解决。司法机关不能代替行政部门作出决定。

在目前阶段，针对由于伤害的变化导致伤残等级变化而需要支付伤残津贴，且伤残津贴的实际领取时间距离发生工伤时间较久的状况，可以以工伤发生前12个月平均缴费工资为基数确定初始伤残津贴后，加上至实际领取伤残津贴时已经调整增加的伤残津贴数额作为该工伤职工首次领取的伤残津贴数额。这样，既符合《工伤保险条例》的规定，又解决了待遇标准较低的问题，更为重要的是，与同时发生工伤的人员的伤残津贴实行同一水平、横向对比更为公平。例如2005年12月与魏某同期发生的四级工伤伤残职工，如果到2012年其伤残津贴的调整额度不及工资增长水平，那么按照工资增长水平（即重新鉴定伤残等级前的工资水平）确定伤残津贴就高于前者，这对其他同期发生工伤者则是不公平的；反之，如果伤残津贴的调整水平高于工资增长水平，那么按照工资增长水平确定伤残津贴，对该工伤职工并不公平。因此从立法角度来说，法院的方案并不合适，也不宜作为立法或政策方案。■