中央企业参与PPP项目准备阶段法律风险分析

2018-04-23陈昆

法制博览 2018年3期

摘要：2017年11月，国资委下发了《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管〔2017〕192号），对中央企业参与PPP（政府与社会资本合作）业务提出了更严格的风控要求。法律风险防控在企业决定是否参与具体PPP项目中具有重要的参考意义。本文对中央企业在PPP项目准备阶段面临的主要法律风险进行了简要梳理并提出了相应的应对措施。

关键词：PPP模式；企业法律风险防控

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0169-02

作者简介：陈昆（1983-），男，汉族，四川广汉人，四川大学法学院，研究生在读，研究方向：法理学。

全面深入识别PPP项目准备阶段的法律风险对作为社会资本的企业就是否参与PPP项目的决策具有十分重要的参考意义。目前，在参与PPP项目的社会资本中，中央企业占有相当大的比重。随着财政部以及国资委对PPP项目开展的合规管理日趋严格，企业在项目的准备阶段应当尤其注意下列法律风险，以便正确作出决策。

一、政府方主体风险

（一）风险表现

第一，政府信用风险。对于政府付费、可行性缺口补助的项目，政府信用尤为重要。政府信用缺失，影响政府的付款意愿，可能体现为故意竣工验收不通过、拖延付款、事后调整付款额度等现象。

第二，主体不适格风险。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委25号令），政府主体需是县级以上地方人民政府。

（二）防范措施

为防范政府方主体风险，需对政府方进行评估：（1）看政府的级别：优选省级政府，次选地级政府，再选县级政府，县以下不做，开发区同样分级别看；（2）看政府的区域，所在区域财政实力、经济实力偏弱会影响政府付费能力；（3）看政府所在城市的分类；（4）看政府的评比，如中国百强县等；（5）看政府的财力：分析债务率、偿债率、逾期债务率、借新还旧偿债率指标；（6）看政府的规范性即履约纪录。

二、项目选择的风险

（一）风险表现主要为项目的融资方式、适用领域、运作方式、合作期限不合规风险。根据《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号文），严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。

（二）防范措施。项目融资时不存在保底承诺、回购安排、明股实债等安排；关注项目所处领域，应属于公共产品或公共服务领域；项目运作方式中，项目公司应参与项目运营，对于采用BT方式实施或名为PPP实为BT项目，社会资本方应知晓存在政府付费无法列入财政预算的风险；项目合作期限原则上不低于10年。

三、物有所值评价和财政承受能力论证未通过或违规风险

（一）风险表现

根据财政部的规定，通过物有所值（简称“物评”）评价的项目，可进行财政承受能力论证（简称“财评”）；未通过物评的项目，可在调整实施方案后重新评价，仍未通过的不宜采用PPP模式。而通过财评的项目，各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排，未通过论证的项目则不宜采用PPP模式。

（二）防范措施

第一，社会资本方应当要求政府必须完成物评，并在《PPP项目合同》中约定政府方负有项目通过物评、财评的义务。第二，对于已经完成物评、财评的项目，社会资本方应当要求获得相关文件，并对报告开展实质性审查，并在《PPP项目合同》中约定政府方负有项目物评、财评真实性、可靠性的保证义务。

四、实施方案审批风险

（一）风险表现

部分地方政府欠缺相关专业知识或经验，随意调整PPP项目实施方案，甚至中标后仍进行调整，导致入库资料与采购阶段的实施方案不同。

（二）防范措施

第一，程序上审核实施方案的政府審批路程，内容上审核是否符合实施方案编制要求，是否存在重大瑕疵。第二，在项目合同或澄清文件中要求实施方案变更的风险由政府方承担，如实施方案与项目准备阶段不一致的，有权要求恢复原状、承担违约责任、单方终止合作。

五、纳入PPP项目库的风险

（一）风险表现

第一，未纳入财政部PPP项目库、财政部PPP综合信息平台的风险。根据“财金[2015]166号文”，未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。

第二，未纳入发改委PPP项目库的风险。根据“发改投资[2016]2231号文”，PPP项目入库情况将作为安排政府投资、确定与调整价格、发行企业债券及享受政府和社会资本合作专项政策的重要依据。

三是PPP项目被退库风险。各级政府所建立的PPP库会定期更新并跟踪项目的最新发展，对于运行不规范的PPP项目，将被退库。PPP项目被退库的，将会对项目的融资、政府补贴的获取、甚至投资回收造成极大损失。2017年11月颁布的“财办金〔2017〕92号文”中明确要严格控制新项目入库标准，凡是存在不适宜采用PPP模式实施、前期准备工作不到位、未建立按效付费机制等情形的都不允入库；文件同时还规定了集中清理已入库项目，对存在未按规定开展“两个论证”、不宜继续采用PPP模式实施、不符合规范运作要求、构成违法违规举债担保、未按规定进行信息公开等情形之一的项目要应予以清退。

（二）防范措施

要求政府方将项目纳入财政部PPP项目库、财政部PPP综合信息平台、发改委PPP项目库，并在《PPP项目合同》中约定政府方负有将项目纳入、且持续纳入财政部PPP项目库、财政部PPP综合信息平台、发改委PPP项目库的义务。

六、纳入财政预算的风险

（一）风险表现

第一，未纳入预算的风险。根据《预算法》，经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。对于政府付费、可行性缺口补助（政府补贴+使用者付费）的项目，政府付费如未经人民代表大会批准纳入财政预算，将无法保障社会资本方取得政府付费资金。

第二，预算超支的风险。根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，为确保财政中长期可持续性，财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，对部分政府付费或政府补贴的项目，开展财评，每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。

（二）防范措施

对于政府付费、可行性缺口补助（政府补贴+使用者付费）的项目，政府付费需经人民代表大会批准，取得人民代表大会将PPP项目政府付费资金纳入年度财政预算和中长期财政预算的决议，并在《PPP项目合同》中约定政府方负有取得人民代表大会将PPP项目政府付费资金纳入年度财政预算和中长期财政预算的决议的义务；同时，应当在《PPP项目合同》中约定，由政府方承担因PPP项目预算超支带来的风险。