浅析建设工程类PPP项目选择社会资本的法律问题

2018-04-23张语涵

法制博览 2018年3期

摘要：习总书记在十九大报告中提出，要创新社会治理思路，扩大开放公共服务市场，通过政府购买服务、健全激励补偿机制等办法，吸引企事业单位、人民群众积极参与社会治理。不同于传统的政府采购项目，在PPP模式下，项目投资大，合同的内容非常复杂，难以一次性地在采购文件中完整、明确的列明；政府也不再是公共产品的提供者，而是向私营企业“描述产品要求”，与私营企业签订长期的采购合同购买服务。在具体的选择方式上，根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，PPP项目采购方式包括“公开招标、邀请招标、竞争性谈判、磋商和单一来源采购”。由于国家没有专门针对PPP的立法，因此在实务中选择社会资本整体上适用《政府采购法》和《招投标法》，实务中经常出现相互冲突的现象，令地方政府不知所措。国家发改委和财政部对PPP项目出台的规章、办法对上述问题的解决存在很大的争议，因此有必要对PPP项目的社会资本选择程序做出论述。

关键词：PPP项目；社会资本；特许经营

中图分类号：F283；F832.51 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0168-02

作者简介：张语涵（1994-），女，汉族，吉林财经大学，研究方向：经济法学。

一、建设工程PPP项目的法律性质

政府采购工程的PPP项目是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等，由项目实施机构利用招标等方式选择社会资本的过程。建设工程PPP项目的法律性质是什么？借鉴国外立法经验，美国交通部在2007年向国会汇报工作时指出，“PPP本质上就是政府采购的一种方式”。世界贸易组织《政府采购协定》中也规定了，“PPP是为了达到政府目的与民间社会资本方通过合同形式开展的采购活动”。联合国、世界银行和欧盟制定的文件中也能找到类似的表述，即都将PPP模式选择社会资本归入GPA的范畴。在我国目前PPP模式领域立法缺失的情况下，是否也应当被纳入到政府采购规范管理体系存在很大的争议。

（一）反对适用《政府采购法》

我国不少学者认为，建设工程类PPP项目不是“政府投资项目”，如轨道交通类、城市地下综合管廊项目均是由“社会资本方投资，使用者付费”。“非政府投资”不构成政府债务，因此不适用《政府采购法》。

（二）适用《政府采购法》

笔者持后一种观点，即认为PPP项目选择社会资本的本质是PPP项目采购，应当适用《政府采购法》，理由如下：

首先，根据我国《采购法实施条例》：“政府采购法使用的财政性资金全部或部分是财政拨款”。因此，政府在建设工程PPP项目中选择社会资本本质仍是政府采购行为。我国现行的《政府采购法》依然可以涵盖PPP类建设工程项目。针对反对者提出的“非政府投资不是政府采购”的观点，笔者认为实践中大部分建筑工程类PPP项目单单利用“使用者付费”，难以满足社会资本的合理收益，因此需要政府提供财政可行性缺口补贴。即该类项目的投资是“社会资本+政府补贴”共同完成。

其次，《招投标法》比《政府采购法》更具操作性。《招投标法》只规定了招标程序。《政府采购法》选择供应商的方式更为广阔，如包含了竞争性谈判、询价、单一来源采购。

二、建设工程类PPP项目选择社会资本的方式

2014年财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、磋商和单一来源采购”。因此依据上述规范性文件可知，PPP项目选择社会资本可以采用上述五种方式。

（一）公开招标

公开招标被世界各国誉为是最能体现现代竞争精神，最为公平性的政府采购方式。PPP项目公开招标可以在技术层面保证投标人之间最大程度的竞争，有利于招标人选出报价最合理的投标人。但公开招标费时费力，而且并不能保证“绝对公平”，有时会出现投标人抓住公开招标“一次性”的特征，相互之间恶意串通“围标”。

（二）邀请招标

邀请招标与公开招标较为类似，区别在于不是“完全公开”，需要向三个以上符合条件、“资信良好”的供应商发出要约邀请。采购人采用邀请招标的方式可以在一定程度上弥补公开招标的不足，如对于特定项目，采购人可以快速精准的找到投标人，降低投标的时间、资金成本。但反过来，一些地方政府更是借“邀请招标”之名行“地方保护主义”之实。邀请招标在我国PPP项目选择社会资本没有发挥应有的效果，主要原因在于《招投标法实施管理条例》对邀请招标适用条件规定过于笼统，项目实施机构自由裁量的余地较大，为“暗箱操作”提供了“温床”。

（三）竞争性谈判、磋商

竞争性谈判、磋商属于不公开招标，尽管这种方式容易滋生腐败和欺诈，但它的优势也是显而易见的，它能使采购人获得主动权、更具灵活性，变被动方为主动。笔者以为目前我国市场经济还不成熟，不具备像西方发达国家广泛铺开采纳这种方式的条件。

（四）单一来源采购

这种采购方式只能选择唯一的供应商，在上述所有方式中竞争性最低。单一来源采购往往使采购人处于不利的地位，特别容易滋生腐败，因此这种方法应严格限制。

三、特许经营项目选择社会资本“免予招标”的情形

对建设工程类PPP项目，《招投标法》规定了按照招标程序选择施工主体。但《招投标法实施条例》第9条规定了可以免予招标的特殊情形，即“已通过招标方式选定特许经营项目投资人依法能够自行建设……”在该种类型的项目中，项目实施机构已通过招标程序选定了社会资本。在成立项目公司后，正常情况下应当通过招标程序选择项目施工主体时，由于社会资本方能够自行建设该工程，因此可以免予招标，俗称“两招变一招”。

以重庆涪陵至丰都高速公路項目案例，路线全长46.5公里，设计时速80公里/小时，总投资41.79亿元。该项目采用BOT+EPC模式，与传统项目管理模式相比，BOT+EPC模式将社会资本方兼总承包主体于一身，承担工程设计、采购、施工、试运行等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价负责。当前项目公司选择社会资本适用的法律主要是《招投标法》和《政府采购法》，根据《政府采购法》的规定：“政府采购工程进行招投标的，适用招投标法”。高速公路属于大型基础设施，应当适用《招投标法》组织招标。中交路桥集团国家建设股份有限公司（以下简称中交路桥）中标后，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设……可以不进行招标”，因此该项目仅需要进行一次招标。中标单位与市交委签订了PPP协议，约定采用总承包施工模式由中交委自行施工建设，负责项目公司的勘察设计、征地拆迁、融资安排、工程建设等工作。当特许经营期结束后，中交路桥将该公路移交政府。工程建设原则上按照“小业主，大总包”模式进行管理，中交路桥兼做股东与施工主体，负责履行项目总承包合同的职责，即建设过程的质量、安全、进度等，并接受政府主管部门、项目公司的监督。将BOT与EPC模式结合，有效地提高了项目公司内部沟通效率，工期进度、建设成本都得到了有效控制，是对全国PPP模式的一次有益探索。