论司法解释引入民法渊源的正当性

2018-04-23赵雪锋

法制博览 2018年3期

摘要：民法总则第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。该条不仅肯定了习惯作为民法渊源的地位，同时对民法渊源作了一个除外规定。把习惯正式作为民法的渊源有效的丰富民法渊源的内容，有利于保持民法规则体系的开放性以及鲜明性，使得民事法律的来源依据更鲜明，更能永葆青春，这是民法渊源应具有的特性。司法解释在民事生活中扮演了一个不容忽视的角色，实践中对它的应用也十分的广泛，但它却不是我国民法的民法，本文从司法解释在实际民事领域中的应用、作为民法渊源的意义出发，论述司法解释引入民法渊源具有正当性。

关键词：民法渊源；习惯；司法解释

中图分类号：D923.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0147-02

作者简介：赵雪锋（1993-），女，贵州人，西南民族大学，民商法学专业，研究方向：民法。

一、绪论

民法渊源是民事法律体系的根基，其在民法规则体系中占有一席之位，一直以来研究民法渊源学者也很多。但以司法解释作为民法渊源的研究却很少，因此这就造成了笔者一直有个疑惑，司法解释一直在出台，法官裁判案件时也把司法解释直接作为裁判依据，而且司法解释对法律条文的适用以及对案件性质的认定都有着很大的作用，为什么司法解释却不能成为民法渊源呢？一直以来，司法解释在法官裁判案件以及指导、处理民事行为中都具有重要意义，因此笔者认为，司法解释作为民法渊源具有正当性。

二、现有的民法渊源及其反思

（一）现有的民法渊源

民法渊源是指民事法律规范的表现形式，我国民法通则第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”民法总则第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。从两个法条可以看出，我国民法总则，正式对我国民法渊源做出了明确规定，除了承认法律和习惯属于民法渊源外，还暗含地排除了国家政策、行政法规规章以及司法解释。

（二）现有民法渊源的反思

民法是私法，解决的是私主体之间的利益冲突，着眼于纠纷的解决，而并非追求绝对的冷冰冰的公平，更强调当事人的自愿接受，以达到息讼从而通过小和谐实现社会大和谐的目的。当下民法的法律渊源就法律和习惯，笔者在想，当下民法渊源的规定是否充分？是否足够？即法官在处理民事纠纷时，是否会遇到在民法渊源内没有的法律依据？如果遇到了，在欠缺该条规定的制定法或者习惯时，他们如何处理当事人之间的民事纠纷？①

社会是纷繁复杂的，立法者不可能提前预知未来的所有状况，法律总具有滞后性，在加上民法本身性质的特殊，民事活动的广泛性。因此，笔者认为，应进一步扩大民法渊源的范围，让民法渊源地外延具有开放性，避免法官在裁判案件于法无据。如当下的司法解释，既然民法总则明确排除了司法解释作为民法渊源，则法官在处理民事活动时，就不得把它作为法律依据，但现实生活中，法官却大量适用司法解释认定和处理民事案件。因此笔者认为，司法解释应当被纳入民法渊源的范围。

三、当下民法中的司法解释

（一）民事中司法解释的现状

从2010年1月29至2017年12月13日，最高人民法院网上就公布有司法解释229篇，这其中包括了最高检公布的一些司法解释。民法中也大量存在着司法解释，如婚姻法司法解释就有3篇，合同法司法解释有2篇，物权法、侵权责任法的司法解释等，这其中还不包括对某一条的单独解释。可见司法解释在民法中是大量存在，且在司法实践中也被普遍运用与接受。

（二）司法实践中适用司法解释的现状

在审判实践中，法官援引司法解释作为裁判依据的现象普遍存在，各级法院对司法解释的适用率都很高，司法解释在审判中占据着重要的地位。关于法院在民事审判实践中适用司法解释的状况，有学者做过调查表明：在高级人民法院，65%的法官选择总是援引和多数时候援引，基本不援引的占4%。而中级人民法院援引司法解释的比例小于高级人民法院，其总是援引和多数时候援引的比例占44%，少数援引的占56%，而基本不援引的为0。基层人民法院援引司法解释的比例和中级人民法院相当。从以上的数据可以看出，各级人民法院在审判时往往援用司法解释作为裁判依据或推理依据，司法解释是法官审判案件的重要渊源②。

四、对司法解释引入民法渊源的博弈

（一）肯定说

认为无论从民法渊源的理论还是现实层面出发，司法解释都应该是民法正式法源之一。从现实层面出发，司法解释之所以属于我国的正式法律渊源，是因为司法解释对司法主体与执行主体都具有普遍约束力。从理论层面来说，最高院的司法解释在补充和完善法律方面发挥着极为重要的作用，是法院的裁判依据，具有法源地位。正如梁慧星教授所说，司法解释具有补充法律漏洞甚至创制规范的作用。其认为有权解释的目的在于阐释法律规范的构成要件及法律效果以便于各级法院正确适用，甚至通过解释以补充现行法的漏

洞，因此应属于民法法源之一。同样王利明教授也认可最高院履行的是规范和指导职能，可以发布司法解释，下级法院自然应当遵守，因此认为民法渊源分为制定法、习惯和司法解释三类。

也有学者认为，最高院对法律有解释权，并对法律漏洞的填补发挥着重要作用。魏振瀛教授也承认最高人民法院的司法解释的法源地位和作用，认为司法解释弥补了法律的不足，对实践中出现的新问题的处理起着积极作用。

（二）否定说

否定说认为司法解释不是民法渊源，因为最高院不具备解释法律的权限，司法解释侵犯了立法机关的立法权。刘凯湘在2006年的民法总论中说到“当然，司法解释作为正式的法律渊源尚无明确的法律依据……，认为我国不属于判例体制，最高司法机关无权对法律进行解释。”江平教授也赞同这观点，一方面认为最高院的司法解释有違宪的嫌疑。另一方面其认为最高院的司法解释有超越职权而侵犯立法权的嫌疑，因此，江平教授认为，中国民法的主要法律渊源分为制定法和法理。

不过笔者看来，有的学者可能存在一些误区，①对司法解释的错误定位，司法解释仅对法律适用做出解释，和立法有很大的不同；②学者过度的夸大了司法解释的作用，因为法官在裁判案件时首先运用的仍是法律，仅在对案件的认定时，以司法解释来进行说理。③笔者思考，民法渊源一定得具有立法性质吗？民法渊源的定义不是民事法律规范的表现形式吗？为什么学者会以司法解释侵犯了立法权而否定其作为民法渊源呢？在笔者看来，司法解释可以作为民法渊源。

五、司法解释引入民法渊源的意义

笔者认为，司法解释引入民法渊源，①有利于弥补法律的局限性；②有利于保障法律的有效实施；③是一般人能接受的；④避免司法解释作为民事案件裁判依据的尴尬局面。扩大民法渊源的范围，不仅有利于增强法律稳定性；也有利法官在裁判民事活动时有据可循。不管是从民法渊源的本身还是从司法解释的角度来说，把司法解释引入民法渊源是正当的。至于有学者认为，司法解释引入民法渊源，会侵犯到立法者的权利的想法，笔者认为不可能，而且完全可用其他方式进行规制与避免。如若民法渊源的范围太过狭窄，则会导致法官裁判案件时无法可依，造成有的案件无法裁判的局面。因此，笔者认为，我们应当具有一种开放的思维，宽广的心胸，把司法解释引入民法渊源的范围，从而让民法渊源具有开放性，让民事纠纷能得到有效的解决。