对话： 技术创新、市场结构变化与法律发展

俞思瑛

一、 技术革新对法治模式的冲击及其回应

程金华： 各位论坛的参与者下午好！由《交大法学》编辑部组织的“技术创新、市场结构变化与法律发展”圆桌论坛现在开始。首先请法学院季卫东院长致辞。

季卫东： 众所周知，我们正面临着一场空前规模的世界结构大转型。在此过程中，阿里巴巴集团扮演了一个先驱者、引领者的角色。所以，凯原法学院今天特别邀请到阿里巴巴集团副总裁俞思瑛女士及其研究团队，与我们法学院的各位同仁一同讨论技术创新、市场结构变化与法律发展。我们很想听俞思瑛女士谈谈从公司的理念到对市场、企业以及政府之间关系变化的一些见解。

(一) 整体性视角下技术创新与法律发展的关系

程金华： 作为组织者，我介绍一下为什么要举办这样一场名称为“技术创新、市场结构变化和法律发展”的圆桌讨论会。正如季卫东教授所言，我们进入到了一个正经历着技术革命的新时代，互联网、大数据、人工智能、区块链等概念，已成为全球性的、谁都无法回避的话题。这些话题无疑也是当下年轻法学者和学生们关注的焦点。在谈及技术创新与法律变革之间的关系时，已有的研究可能更多的是基于制度激励，即从法律监管与科技创新的关系切入，或者技术创新对于某个具体法律领域的挑战。比如，大数据时代的隐私权保护、区块链对于传统金融规制体系的挑战等问题。《交大法学》编辑部组织这场圆桌讨论会的基本想法在于，在一个统合部门法与法学基础理论思路的整体性法学理论视野下，全面总结技术创新导致的社会秩序和权利义务结构的变化，以及由此带来的对法学理论的挑战和影响。我希望通过邀请兼具践行者与思想者身份的产业界人士，以上述思考为起点，能够既不坐而论道，亦不就事论事地做一些深入地讨论，进一步将更多有价值的问题和灵感释放出来。

阿里巴巴与传统的公司一样，依照《公司法》以及相关规定进行登记注册。但它似乎与传统公司又不一样，这不是因为它是一个技术与商业模式创新的产物；而是说，它在社会治理中所扮演的角色，似乎与传统的公司或者其他的非政府机关不一样了；它已经开始在主导式地替代一些传统上由政府履行的公共管理职能。对此，其背后的机理为何，它带动了市场、企业和政府之间关系怎样的变化，以及这些变化对法律提出了怎样的挑战等，就成为极有意义的问题。此外，俞总作为身处技术和法律实践前沿的先驱者，对于法学教育也有许多独到的见解，即在这个互联网、人工智能、大数据等技术突飞猛进的时代，传统的法学教育如何依此进行相应的变革。这就是圆桌讨论会的初衷。

(二) 技术革新对法律体系的挑战

俞思瑛： 感谢大家特地花时间来参加我们的交流。我相信所有来参与座谈会的人都对法律与法学的发展满怀期待。或许，同时也都有些许困惑。与诸位一样，作为法律领域中的践行者，我多少积累了一些自己的实践和感悟，也非常乐意与大家分享。对我而言，这种交流意义非凡。

一直以来，我都在反思自己的职业生涯。起初，加入阿里巴巴时，内心其实是充满疑惑的，觉得这对于法律职业的发展并没有多大帮助，反而显得有点不务正业。因为按照我那时的观念，如果说法院是一所大医院，那么公司的法务部就像是工厂里的医务室，它如何能够跟一个大医院相比？然而今天，在经历了十几年来自管理、经济和技术革新的多重冲击之后，我对法律的理解已经发生了转变。此时此刻，我对法律的理解已经不单单限于其本身，而是融合了管理、经济和技术的变化所形成的思考和感悟。

在讲法律的变化之前，我先谈谈自己对法律的理解。在我看来，法律的本质就是管理，其核心问题在于国家如何创造出适合人们生活和发展的制度环境，并且能够最大限度地激发个人的创造力。在这一点上，企业与国家有相似之处。前者的管理凭借的是公司制度，后者则是国家法律。二者之间也会彼此互动： 法律规制着企业标准的制定，而企业标准则可以上升为行业标准、国家标准乃至法律。公司管理和国家治理之间也有共通之处，二者都会涉及对不同类型人的管理。

对公司而言，它需要面对具有不同专业背景、不同年龄段的人才，这时选取怎样的管理理念，是重约束还是重激励，就显得至关重要。以不久之前发生的“阿里月饼”事件为例。中秋节时，公司行政部购买了月饼发给员工，在每人一盒之外还有少量剩余，供大家自行购买。可能为了怕忘记，或防止自己抢不到，有的技术人员就编写了程序，模仿人去抢购。这样的行为在公司内部引起了巨大的争议。这种行为是否属于弄虚作假，公司的管理制度是否需要惩罚这种行为，以及这种选择背后体现了何种价值？

当时我们公司管理层在讨论月饼事件的时候，就认为应当回到制度基本的价值导向： 即有限的资源应该分配给什么样的人？或者说，在人工智能与大数据的时代，怎么样通过个人化来增进公平正义？这样价值选择追问的方式，决定了制度或者游戏规则的基本走向： 员工该在什么时间抢购？是不是应该在下班之后？不然就变成上班越努力的人，反而失去了资格。是不是要禁止使用特殊的能力，以免出现一些不正当的竞争？总而言之，尽管这件公司内部的小事看似不涉及法律，但是从中反映出的管理理念，其实正是我们期待法律发挥的功能： 我们的制度是不是应更多地激发人向善和向好的那部分？

回到主题上来。据我观察，技术革新给法律带来的冲击主要体现在两个方面：

第一，技术革新、市场结构变化对建构于传统法律基础之上的管理理念的冲击。这里有两个层面，分别是国家和公司层面的管理。理念不是空谈的东西，而是要真正落地在程序和机制设计当中。比如： 对于诚信社会、信用制度的建立，有个基本假设就是人心本善，通过建立相互信任的社会结构，就会大幅降低交易成本。但在实际的制度设计和操作中，我们又会基于人性本恶的理念，不断地要求加强审核，甚至是叠床架屋式地多重审核。审核本身是一种增加社会制度成本的机制，它背后是不信任、人性本恶的假设，社会为此付出了成本去进行管理。

那么，怎样去解决这一两难呢？在这里再举一个我们公司管理中的例子。以非常技术化和琐碎的财务报销为例，这其实也是财务管理的重要构成部分。我们公司现在的财务报销制度是记录加抽查。每个人的(报销)申请在(财务)系统中都有记录可查，但不用人工审核。这种管理模式首先是基于对员工的信任，但一旦抽查发现某位员工滥用公司的信任，那么就会重罚，立刻开除。因为公司需要为这样的员工所付出的管理成本非常大，(他们)与公司文化也是格格不入的。为了保证一个相对互信、低成本的管理环境，公司没有选择审核制，而只是用系统记录，用数据分析，最后配套抽查举报和进行重罚。这套制度在很多类似阿里巴巴这样巨型公司的内部管理中，已经运用得很不错。我们是否可以期待着整个国家的制度，能够变成类似的记录加抽查的管理模式呢？比如，工商登记改成系统记录，不需要做任何审核，登记完各种信息，数据互联互通。但如果有人伪造了任何信息，那么造假人要付出巨大的代价，也许这样的制度环境才是我们更期待的。在这个管理制度的理念变化中，我们可以看到技术革新，互联网、大数据、区块链等技术在帮助我们将理念变成现实的制度。

第二，法律发现问题和形成共识的过程发生了改变。以前法律是如何发现问题的呢？在传统的中央集权模式下，信息传递路径是金字塔形的，皇帝作为权力体系的顶端也是信息汇集的中心，通过批阅大臣的奏折，同时也成为决策中心。然而到了互联网时代，信息的传递开始变得扁平化、去中心化。越来越多的人有机会掌握大致相同的信息。在这种条件下，我们要反思的是，当技术让信息传递的方式、信息决策的方式变得更加多元时，问题的发现和决策的链路也应该变得更快、更短，而且应该是在相对更小的范围之内，形成对问题的快速决定，而不强求决策的统一性、完整性、全面性以及体系性。技术本身让我们掌握信息、传递信息和决策信息的方式，发生了根本的改变。

技术还极大地降低了管理成本。比如，阿里巴巴有一款技术产品，叫实拍保护。它和版权制度解决的问题一样，即如何激发整个市场，让大家更愿意去创作，让大家创作出来的思想更容易被传播，不被篡改，并且当出现了假信息时，能够易于打击。在这个产品中，技术在其中起到的作用在于分解问题，并提供与现有制度相比更好的解决方案。首先，它要解决独创性问题。现有知识产权制度是以登记的方式解决该问题的，但实践中大量的山寨商标被登记，同样的实用新型被多次登记等大量问题表明，依靠人主观判断的登记制度在面对唯一性问题时，不仅效率低下而且极易出错。而技术不仅可以标识确定唯一性，而且还可以根据隐藏的代码，分析出被引用和篡改的次数，使得低成本的维权成为可能。因此，在解决知识产权独创性的问题上，技术提供了比登记制度成本更低、准确度更高的解决方案。当作品的所有修改和引用的痕迹都是可被跟踪、追溯，维权也更便捷的情况下，人们自然会约束自己的行为。

我总结一下，整个技术变革对法律提出的变革在于： 第一，技术能为传统制度难以解决的难题提供更优的解决方案，比如原创性问题、追溯问题等技术都可以解决。第二，管理理念的变迁和技术的进步，会推动整个管理模式的革新，法律自然而然也会发生相应的改变。因此，我们要回到问题本身，以问题及其背后的管理理念为导向来思考法律，而不能仅仅局限于法律本身。现在我们更多地还是停留在法本身的改变，而没有上升到当这些法改变的时候，需要多学科的综合管理。这是我不断地跟技术专家、管理专家、业务专家碰撞的过程当中，获得的体会和感悟。总而言之，真正好的法学思想应该是百家争鸣、站在不同视角多方位思考的，而不是仅仅站在法学看法学。

(三) 法治模式对技术创新的回应

季卫东： 俞总刚才根据她自己的实务经验以及思考做了一个非常精彩的发言。我认为，她最核心的内容是在当今这样一个信息技术的时代，法治模式应该如何应对创新。我听了她的发言，觉得有五个关键词： 第一个是场景，第二个是技术，第三个是关系，第四个是诱因，第五个是跨界。

首先是场景。阿里巴巴经营战略的一个重要特点就是强调大数据、场景以及平台战略。俞总在演讲中，通过场景的挑战说明了公司法务部门的重新定位，以及法律工作呈现出的一些新趋势。在这里，实际上暗示了一个新的法学蓝图，即综合性的法学系统思考。由于场景的介入，使得原有法律的疆界、法律与法律之间的分工等所有东西都发生变化了。原来的专业领域、原来的区隔全部都重新分化和融合了。这个时候会带来什么结果？答曰： 风险性的增大。原来法律基本上只考虑合法、非法这两种情况，它用这样一个二元编码处理所有的问题。但是，在流动化、相对化的时代，法律二元编码的体系很难存续。这种新的变化是不得不面对的。我们怎么办？我觉得俞总提出的思路很有意思，就是要以理念的不变来应对制度的万变——不知道这个总结是不是符合你的原意？我认为，这个思路很有意思。一开始她说到企业法务实际上是一个医疗室，要解决问题，要有解决问题的方法。在我看来，这是法学思考转变的重要方向。过去我们只考虑合法还是非法，现在不能满足于这样的二元编码，还要看你能不能给我解决问题。从法社会学的角度来看，这就是problem resolving approach。这样的思维方式在当前变得越来越重要了。在这里，法学方法论更强调的是复杂性以及辩证治疗，所以她所说的“医务室”可以理解为辩证疗法，与中国传统医学的思路有些相通的地方。我以为这是法学范式创新的一个非常重要的方面。

第二，技术。一开始她就提出这个命题，很有意思。从这个视角来看，法治的本质是管理。我们要是翻译成英文的话，就是the law as management，从management的维度来理解法律。这里所说的管理是什么？在我看来，就是俞总特别强调的技术。她谈到了技术的发展对理念的影响，对管理成本的影响。我觉得她有一个观点特别有意思： 她说过去的管理就是行政审批，是管控，现在不再是这样了。也就是说，从基于规制的管理到基于信息的管理，管理本身发生了本质性变化。大数据、AI、互联网就是基于信息的管理的技术条件。她特别强调了这样的观点： 信息的垄断其实是管理的一种技巧；当信息不再被垄断的时候，管理就会发生变化。这是很新颖的观点，反映了信息技术时代管理方式的革新。换言之，我们的经济和社会进入了信息驱动的时代。

第三，关系。既然基于信息的管理是这个时代的本质，信息技术的普及又造成了整个社会的平面化，这时就会顺理成章地提出这样的命题： 决策的多元化、去中心化或者民主化。这是在互联网时代无法回避的问题。前面讲到场景，现在讲的是网络。网络的实质是相互关系。我们知道，从信息技术的角度来看，脑神经的网络和互联网就是我们今天所有技术创新的非常重要的基础，可以说智慧网络化是工业4.0构想的根本特征。所以，网络社会、关系思维，这是第三个方面的关键现象。

第四，诱因。既然是一个网络结构，所有思想素材在这中间是自由流通的。在普通场合，变化是呈算术级数的。但在互联网时代，在网络空间中，变化是呈几何级数，是指数型的。在翻倍增长和流转的场合，会产生管理的困境，侵权也变得比较容易了。怎么办？在这里，诱因具有重要的意义。在互通互联的状况下，你怎么保持社会的创造力？因为人人都想搭便车。互联网的应用软件，大部分都是免费的，尤其是微信。打电话、购物、社交等都可以用这个平台。可是，微信系统肯定是有成本的。因此，必须通过某种激励创新的方式，才能够增加它的附加价值，使得这种互联网上免费利用的条件能够维持下去。这种诱因如何形成？我觉得这是一个非常重要的问题。俞总今天从知识产权的角度谈到保护创新的动机是如何重要。在这里，她谈到了维权问题。维权是中国的敏感词，但俞总讲起来很有艺术感，娓娓道来。通过大数据的维权，你们曾经听到过这个说法吗？没有吧。俞总讲到大数据能让我们精准地看见你什么时候侵权，精准地给你维权。在这个意义上说，从诱因到维权到通过大数据的维权，这是一种很大的飞跃，也是一种创新。

最后，跨界。话题要拉到法学院了。开始俞总也说了，她对法学教育还是很关注的。但她给我们法学教育的建议似乎让我们有点心惊胆战。她说，法学在今天不能再在法言法，“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，潜台词是在法学院光学法律没用。但是她没有明说出来，她只是说不能在法言法，维权的功夫要在法外。根据我的理解，在这里其实对我们提出了两点呼吁： 第一，法律教育要促使人才的知识结构复合化。在上海交大的背景下来谈，就是复合型人才培养非常重要。第二，法学研究要促进学科交叉、学科融合。当然这些都是我的解读，难免带些主观性，解读得不对的地方请俞总马上反驳。

二、 制度生成方式变革的需求

(一) 亟待改变的“法的生产机制”

俞思瑛： 我从季老师身上看到了一个非常优秀的交大。我刚才的整个讲演是很不成体系的，但是通过季老师帮我一分析、一梳理以后，我觉得自己讲的那段话突然变得非常深刻而系统化。非常感谢季老师的总结。季老师是从我的话当中，抽了比较关键和本质的部分。我最想表达的意思是： 法的生产机制需要改变。我从事了20年的法律工作，对法律工作是有情结的，特别希望我所从事的这个工作本身就是我真正值得骄傲的；法律也能够真正成为我们信仰的对象。因此，我觉得光谈技术和法本身的关系，并不解决法所面临的本质问题。

当下，“法”面临的问题是什么？是整个运行机制需要改变。当机制运行对了，某个法即便错了，走着走着总会走对，无非是时间问题，但如果机制不对，那么它就意味着整个生产出来的所有产品都是有问题的。所以，希望不管是我的有生之年也好，或者未来有可能会从事法学工作的人，能够从现在开始，重新去思考法的形成过程，以及促使它不断更新换代的机制。把这个机制理顺了，才是基础当中的基础。机制理顺了以后，我们再来研究当下的问题能不能通过这套机制来解决，慢慢才能形成我们现有制度整体的变化。

刚才讲阿里巴巴是一家公司，为什么有时候感觉像在行政府之事？我是这么理解的，社会化大分工不是每个人只干自己的事情，对创新者和先行者进入的领域，是需要补位的，就像特斯拉要做电动汽车的时候，各种条件都不具备，它就得自己做电池，自己做外壳，自己做充电桩，什么都得自己做。信息高速公路如此，本身这个高速公路都不存在。平台公司也是一样，制度配套是它其中的一种供给能力。如果发展过程当中它所需要的制度不具备，那就自己制造，自己解决。但是这中间一定有一个我们跟社会总体的制度交互的过程。另外，即使有相应的制度，但现行的制度有可能并不是最佳的解决方案。比如，前段时间我们谈《侵权责任法》第36条通知删除规则。这个规则最初源自美国，来源于互联网早期的信息流时代，用来处理著作权侵权，只考虑了信息流的情形。但现在网络上的信息流背后有着庞大的资金流，有纷繁复杂的物流。这之间既有权利双方的博弈，又有巨大的多边市场的消费者权益的保护，能不能仅仅用通知删除机制？况且，这个制度本身也有问题，它没有区分著作权、商标权、专利权。今天面临的状况是： 市场对制度有需求，而现有的法律机制又不能补充和供给更好的制度。带来的结果可能就是经济市场活跃度的下降，以此为代价来为不好的制度买单。

为什么当时会有通知删除制度？是因为造假： 信息造假。今天的情况不一样，不仅有信息造假，还有商品造假，发现商品造假远比发现信息造假更难。传统的制度是通知删除，反通知恢复，但在实践当中，说谎的人很多，又缺乏一套甄别谎言的机制。即使引入第三方参与，这个问题还是没解决。制度是什么？制度的本质是什么？在这里，制度是建立权利人和经营者之间的博弈关系，用最小的成本，让事实真相还原出来。这个市场当中谁最知道谁卖的是假货？只有权利人和卖家。所以，要建立一个用最低的成本将真伪分辨清楚的规则。

我的设想是(今天我只是把这个想法提出来，也许几年以后这个制度能成型，但是需要有大量人为此付出努力)通过个案的司法裁判来实现权利人和经营者之间的博弈。如果权利人认为经营者卖的是假货，那么，他在线向法院申请快速的财产保全，冻结经营者账户内的资金。这种方法比直接删掉下架更合理，甚至保全多少钱，都可以在银行融资，这时候权利人付出的成本也许只是融资的成本，被冻结资金的经营者需要判断： 是不是要继续销售，因为继续卖这款商品拿不到钱。如果还是继续履行对消费者的承诺，继续发货，就可能面临着双重损失。这个时候，如果他卖的是假货，那他一定不会继续卖了。但如果卖的是真货，经营者会坚持把它卖下去，而无须平台做通知删除的判断，经营者被冻结的资金也可以通过付出融资成本就能解决。

在此，我讲的是思考问题的方法： 不能仅拿法条评估某个问题是合法还是非法。我想用这个例子来说明，今天的诸多法律问题，其根源在于现有社会供给的制度回应社会需求的能力和效率方面(成本控制)出现了问题，并且它还妨碍了我们对制度的想象力。实践中，我们这些在产业界一线的人，会努力从实用主义的角度来寻找和创造一些能解决所面临问题的更好制度，但这不是简单地谁取代了谁的问题。或者说，它只是意味着在技术创新的背景下，制度生成的方式发生了巨大改变，企业为了解决自身所遇到的制度困境，包括企业内部管理和平台治理等，被迫要进行自我的制度创新和制度供给。

季卫东： 刚才俞总在进一步阐述过程中，有一句精辟的话。制度是什么？这是每个在座的人都关心的问题。概而论之，制度就是建立双方博弈的关系——这个命题很精彩。我在这里的回应就一句话： 圆桌讨论会是什么？就是建立思瑛舌战群儒的关系(大笑)。

(二) 技术革新与法律的滞后

程金华： 人在江湖上行走，跟人家打架时，最怕对方是绝顶高手。如果是绝顶高手，还带了一个很先进的暗器，那是非常要命的。季老师是绝顶高手，他今天还带了一个“暗器”。这个“暗器”是他北京大学法学院的学长、78级本科班的刘凤鸣先生。刘先生毕业于北大法学院本科，是中国大陆最早一批到美国读JD的学生，现在是GE全球副总裁。

刘凤鸣： 不久前，我来过一次，也有一个讲座，可远远没有这么挤，这也许反映出来大家对新经济和传统经济的不同看法；新经济的热度已经很清楚了。我现在所在的通用电气是一个老牌制造工业的领军企业，阿里巴巴是新经济领域的领军企业，挺有意思。

俞总提出很多问题，特别是对法学教育和实务之间的一些矛盾，应该说我们的看法是一致的。我在企业法律顾问行业前前后后三十多年了，确实也有很多感悟。我同意刚才俞总讲的。做实务的人往往对一些问题的看法比较尖锐，他是看一点，看一个面，但是要靠学术的领头人把它串起来。实务和教育界要经常有这种相互碰撞的机会，这样碰撞出来的火花才可能带来一系列新的观点。刚才俞总讲的一些东西，我深有同感。有些法律要解决的问题是在特定的社会环境下形成的某种交易的方式，法律来把它固定下来。人们根据法律再判断这种交易是否按照当初人们设计的所谓交易成本最低的，最有效率的方式在进行，往往随着技术的发展，有些问题发生变化了。我之前在西雅图买第一套房子时，花了很多精力在合同文本上签字，每一页都要签一下，文件加起来好几百页，所以签字就变成了一个特殊的程序，而且还专门有律师负责在你签字时，确认你签字过程中没出现错误，还要有公证人员公证这个过程，最终这个文件要登记注册，表示你这个交易完成了。

去年，我把西雅图的房子给卖了，就在网上把这个事完成了。中介把一个电子材料发给我，说在标注的地方签字(把电子签名放上)。在“签字”之前，事先说好了你认可这个签字是你的，然后你选一个你喜欢的签字模板，你就一页一页往下翻，就这样合同文本的签字就结束了。我讲这个故事的原因在于，我们当初有个法律说什么样的合同是有效的合同，这里面要求签字是一种什么样的形式，有什么样的见证，目的其实是为了保证交易双方的利益都得到保护。现在的技术发展到一定程度，像刚才俞总讲的，签字是你的，通过网上得到你认可之后，其实已经被记录下来了，技术上来说就可以确认你签字的效力了，如果你说这不是我的签字，你要举证的话其实是没有可能性，你自己不会冒这个险说这个不是你签的。与此相关的是，法律也要随之变化，这个变化也很简单，即合同生效的要件主要是双方意图统一化，而不在于签字形式本身。如果我们没有跟上法律的发展，法律就会出现问题。这就是电子签名的法律化的过程。

我们公司曾经在国内有一个案例。根据政府的要求，在向工商局申请注册的文件上，所有的董事都需要签字。其中，我们有一位国外的董事用的笔的颜色不是蓝色，也不是黑色，这导致我们申请注册的文件被工商局拒绝了，原因是这个颜色不符合规则。而我们要让董事重签的话，再从全球转一圈回来就已经过了这个时限了。为此当地工商局要求我们注销我们的公司。由于这个原因，我们被迫注销这个公司并重新注册了一个新的公司，这个社会交易成本是非常高的。我通过各种各样的关系，要说服他们都没有成功，最终我们还是注册了一个新的公司，同时启动了原公司的注销程序。这就是一个特别典型的法律没有跟上技术的发展的例子。它对法学教育的启示是，我们一定要让我们的法律人意识到，当现行的法律规定脱离技术发展或者与最初立法时环境已经有了重大变化的话，法律一定要跟上。法律滞后于技术本身不奇怪，但是如果它的滞后给社会造成了损失，这就是法律人的悲哀了。

另外一个例子与此相反。通用电气原来主要做传统工业，但是它现在是朝着数字化工业公司的方向在发展，包括现代制造。比如说3D打印或者叫增材制造。3D打印很典型的特点是可以在计算机上把产品设计好之后，把图纸传到某一个打印机上，这个设备就会被制造出来了。我们过去有一个飞机的部件，有二十几个零件把它加工到一个部件上面，加工工艺非常复杂，国内基本上没有哪一个企业可以完成这项工艺。现在采用3D打印一次成型，取代了原来二十多个零件，而且它的质量好于原来的多个零件加在一起的部件。这种技术带来的生产力的发展是巨大的，从法律角度来说，我们要真正能收获它的成果的话，必须跟上技术的发展。所谓跟上，是指如果在美国设计了这个产品，要在中国厂家打印出来，需要我们把数据从美国传到中国，数据的跨境现在是我们很多企业在讨论的问题，很多国家都有自己的做法。如果不允许某些数据跨境的流动，这时候就限制了现代技术给我们带来的效应，让我们没有办法收获这样的好处。这就意味着，我们的立法工作者必须要理解这种变化，从而通过立法等手段让我们尽快地享受到现代科技给我们带来的好处。

俞思瑛： 对，我们比较有共鸣。

三、 互联网企业引发的社会结构改变

(一) 互联网企业引发社会结构革命？

侯利阳： 我们知道阿里巴巴是个非常大的公司。不过大家知道阿里巴巴究竟有多大吗？阿里巴巴2017年的平台交易总额大约是3.77万亿人民币。这是什么概念呢？如果阿里巴巴是个省的话，它在全国排名第六，仅低于广东、江苏、山东、浙江、河南；如果阿里巴巴是个国家的话，它的交易总额跟瑞士或者沙特的GDP差不多，位居世界前二十。这就是真实的阿里巴巴。如果说这种规模的经济体量没有带来社会结构的巨大转变的话，我估计也没什么能改变社会结构了。

自现代社会产生以来，企业对社会结构共造成了两次历史性的转变。第一次是由传统型公司在19世纪下半段完成的。这种传统型的公司比如刘凤鸣先生工作的GE。GE的全称是通用电气，是爱迪生先生在19世纪末创建的巨型企业。爱迪生是做什么的，我们在座的每一位肯定都是知道的。一百多年前爱迪生灯泡的风靡程度绝对不会逊色于现在乔布斯的苹果手机。电气这个词在当时应该是挺时髦的，所以我们也会看到GE将电气并入了自己的公司名称之中。GE出现于19世纪末，这个时代按照马克思主义的经典理论来说，就是列宁所主张的资本主义社会从自由资本主义开始进入垄断资本主义的时代。在自由资本主义时期(或者说现代社会的初期)，社会关系的主要矛盾是政府跟公民之间的矛盾。为了解决这些矛盾，我们制定了现代意义上的宪法、行政法等法律。进入垄断资本主义时期之后，我们忽然发现在国家和公民这两对相对立的主体之间突然出现了一个第三方，此即大型垄断企业。这些企业是如此之大，它甚至呈现了可以对抗国家的力量，更不用说它也具有侵犯公民个人权利的能力。垄断企业骤然就成为社会的突发性问题。这些垄断企业(或者说大型跨国公司)就使得当时的社会管理体系发生了翻天覆地的变化。为了应对这些新兴的巨型公司，19世纪末到20世纪上半段出现了非常多的新型法律，比如《反垄断法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《劳动法》《环境保护法》等。这些法律的主要目的就是对抗这种垄断企业。从某种角度而言，我们现代社会中的经济法、商法大都在这个阶段形成。

时光流逝，眨眼之间人类社会从电气时代进入了网络时代。阿里巴巴的全称是阿里巴巴网络技术有限公司。阿里巴巴跟GE一样，二者的名称都有很强的时代印记。当年的GE将电气放在自己的名称中，阿里也将“网络”刻在了自己的印章之上。网络型公司是我们这个时代出现的大型企业。网络型企业可以非常非常的大。我们都知道GE是非常大的公司，大家知道它2017年的营业额是多少吗？大约是人民币8 000亿元，这是阿里巴巴平台交易总额的四五分之一。进入网络经济的时代之后，传统行业忽然发现他们基本上没有办法跟网络型公司抗衡。谷歌、苹果、阿里巴巴，又或BAT等公司都呈现了在传统世界中所没有办法实现的经济体量。

那么网络型公司究竟在哪些方面改变了社会呢？阿里巴巴对于社会结构的改变肯定是方方面面，但今天我们的讨论主要限于监管类的法律层面，它的表现主要是一种挑战或者相互的矛盾。概言之，网络型企业和现有监管型法律体系的主要矛盾在于： 绝大多数的法律法规都是基于如何规制GE这种传统型大公司而构建的；这些法律到了网络时代面临着重新适应以及再次调整的问题。下面我主要从三个方面来分析一下竞争和规制方面的转变。

首先，前面的几位与谈人也已经多次提到了，阿里巴巴作为一个公司已经取代了某些政府的职能；那么由此产生的问题是——阿里巴巴在未来的发展中能做出什么样的承诺使得自己更好地承担这样的职能。阿里巴巴已经取代了很多的政府职能，这其中最为重要且直接的方面就是阿里巴巴的信用体系。在淘宝上，无论是买家还是卖家，都有一个信用值或者是级别，不同的信用赋予拥有者不同的特权。信用体系在传统社会是通过政府以及政府授权的组织(比如银行等)来实现的。阿里巴巴的信用体系、支付体系已经深入到我们生活的方方面面，甚至开始控制我们的生活。这其实就是阿里巴巴在重新构建社会结构的过程。但我们又必须注意到的是阿里巴巴终究是营利性的机构，它不可能像政府或者其他第三方机构一样具有天然的、独立的地位。那么作为一个营利性的企业，阿里巴巴如何让上亿的用户相信它能够顺利地完成历史使命呢？

其次，除了改变了政府治理结构之外，阿里巴巴也改变了社会的竞争结构。阿里巴巴对竞争结构的改变表现在很多方面。传统公司(比如GE)大都是一体化的、自我运营的公司；与之相比，阿里巴巴的体量要比传统公司大，这其中最为重要的原因在于它把很多生产环节都“外包”给了其他公司。比如，淘宝作为网络商城，只是一个平台，它让卖家入驻，让买家闲逛。在这种运营模式里面，淘宝已经不是传统的商场了。比如，这种商业模式就产生了现有《劳动法》无法触及的问题。传统的《劳动法》是基于一体化的公司治理体系中的老板和员工之间的关系来构建的，这就很难直接运用到阿里巴巴、商家以及用户之间松散的交易关系之上。这些交易关系的转变使得阿里巴巴演化出很多跟传统公司完全不一样的社会、经济形态。我们应当如何按照传统的竞争主体的观念来看待阿里巴巴呢？这其中有一个很值得思考的问题——大家为什么愿意在淘宝上买东西？很多人会说，淘宝便宜啊。但我们进一步思考一下，淘宝为什么便宜？这里面的原因很多了。其中之一可能是： 由于历史原因线下的企业要受到工商机关、税务机关严格监管；而在淘宝上开店的企业往往可以规避这些规制。遵守法律法规总是意味着提升成本，这在事实上导致了线上线下的不公平竞争。又如，传统的线下商场在消费者购买到假货或者低劣产品的时候要和商家共同承担连带责任。但这个连带责任到了线上商场的时候就产生了非常大的转变，淘宝只有在明知或者应当知道上述情形的时候才承担连带责任。这种法律上的差别对待是否会加剧线上线下不公平竞争的情形呢？

再次，阿里巴巴的出现不但在微观意义上改变了线上商场与线下商场之间的直接竞争，并且也在宏观层面影响了线上经济与线下经济的间接竞争。淘宝兴起之后，我们会看到一个很重要的现象，也即线下经济开始大量地衰退。很多实体店都在关门，尤其是上海，我们在街上走一走会发现周围关张的店非常多。如果从效率、创新等经济学理论来说，线下经济的衰退是因为线上经济充分发挥了他们的优势，这是一个大的历史趋势。但是我们从另外一个角度来审视这个问题的话，就会得出不同的结论。简单来说，在线下购物的时候，如果我要购买一支铅笔，那我在购物的过程中购买的很有可能不只是这一支铅笔，我还会购买一杯咖啡，吃一顿饭，打一次出租车，等等。但如果我在淘宝上买铅笔的话，我最终买的很有可能就是一支铅笔，不太会有别的东西了。那么从这个角度来说，线上经济在击垮与之直接竞争的线下竞争的同时，也击垮了线下实体店周边的其他商店。这种宏观意义上的冲击对社会体系又会造成什么样的深远影响呢？

(二) 企业管理制度的自我供给机制

俞思瑛： 这些问题不只是利阳教授的个人观点，我想在座各位可能大家心里面或多或少都有这样的一些问题，无非是不像利阳教授那么温柔地提出来而已。既然是问题，咱们就不怕面对它，我是想讲讲我自己的观点，不一定正确，仅代表我个人的观点，不代表阿里巴巴的观点。

第一个问题是关于“竞争法”的。“竞争法”本身考虑的，首先是一个市场竞争的秩序，而不是两个竞争个体之间的关系，我们要保证的是这个秩序本身是不是健康，我想这是“竞争法”的立法目的。

既然“竞争法”的目的是服务经济社会(所有制度都是服务于经济和社会发展，如果不能服务于社会经济发展，制度本身就不靠谱)，那么，首先我们得认识整个社会经济发展的态势是什么；然后，我们需要的竞争秩序是什么，再然后才是第三个问题，这些有可能看上去不公平竞争的个案，在整个经济发展和竞争秩序当中会在什么位置。我觉得这是三个问题，这三个问题得一个个解决，而不能说不解决前两个问题，只看最后一个问题。

整个社会经济正在面临的是什么？我们今天所面临的是经济社会、传统产业整体信息化和数据化的过程。这是所有人都在面对的，不仅是经济领域，政府也一样。法院在推进智慧法院建设，我们可以电子送达为例。以前通过EMS专递送达，法院寄送EMS费用非常高，还面临很多困难，比如要解决地址真实性问题，法官不知道当事人的地址，这个责任配给了原告，原告必须得证明被告确切的地址，一旦EMS送不到进入公告送达，需要等待6个月的时间。但现在大家都有手机、有网络，生活中几乎已经没有人寄信，但制度规定诉讼文书必须得书面寄给当事人。当我们思考电子送达解决方案的时候，原有模式是EMS专递送达，现在要尝试探索一种新模式，但是黑和白从来都不是直接过渡的，我们来讨论的，不是黑和白是否构成不公平竞争的问题，而是能不能让少数人、让新的模式在局部先用起来？需要用多元、复合的视角去解决这个问题。

再来看网上交易，它的终局是什么？当然是所有的企业全面信息化和电子化，没有企业可以游离在信息社会之外。当信息可以在线上看，付钱可以在线上付，还要把信息提供给物流，完成线下配送，当需要把这么多方协调组织起来时，我们忘了以前这个社会是没有一个组织者的身份出现的。因为没有人(机构)有能力去组织，就算组织起来，信息也是不完整、不互通的。所以平台只是一个载体，如果我们用法律的理念来衡量，其实就是各种能力的组织者。至少它第一阶段只能做到信息的组织，平台提供信息，而且它的组织能力还很弱。20世纪90年代初的时候，平台的组织能力决定了它只是一个电子公告板，相应的制度叫作BBS的管理规范。而今天组织能力大不相同，要谈平台的法律责任，也不能一概而论，而是需要研究它想组织什么？又组织了什么？同时我们需要它在组织的过程中管理什么？

大家去看这个发展过程，为什么阿里巴巴起步的时候会选择先做B2B，而不是淘宝，因为当时整个互联网的成本非常高，只有B(公司、机构)才买得起电脑，用得起宽带，个人买台电脑拨号上网，只能偶尔用几分钟就得下来，不然太贵。这就是B2B先发展起来的原因，它依然取决于这个社会经济生活当中的成本和用户的习惯。为什么B2B没有大发展？因为它的决策链路太慢了，企业里有分工，财务部要跟采购部协商，采购部要跟老板协商，所以B2B在这里发展停滞了。C2C为什么发展得快？因为老板、采购、财务都是你，最多跟老婆打个电话这个事就搞定了。我们在这个背景下再来看竞争，这就是C2C市场快速地发展起来的原因。

任何事情都有它相应的弊端。我们学法律的人往往都会从追求完美的角度看问题。当整个社会做价值取舍的时候，像我刚才讲的，就算诉讼请求也得一件件事情来提，你得先抓重要的，再抓次要的，如果依然还有三个问题没有解决，那么可以排优先级，谁家买房子一开始就是“面向大海，春暖花开”的，不都还是得先从解决学区房开始。这个过程中当决策链路最短的时候，网络交易解决的是让大家能够在线快速地达成交易，实现更多的机制透明、竞争透明，让不同的人卖同一样东西价格透明，过程透明，还有相应的约束，所以它才会发展起来。不仅仅是因为它便宜，而且是因为这个平台上有更多的选择，相比替用户做出选择，竞争永远都是更好的市场机制。但是市场机制从来都不是完美机制，它只是博弈和制衡机制。这是第二个问题，关于平台是怎么发展的。

怎么来看待阿里巴巴取代政府职能？其实我刚才已经一部分回答了这个问题，社会本身是一体的，但是如果原有的制度供给不能满足这个需求，它就被迫需要自己提供制度供给。当年在淘宝纠纷解决制度出来的时候，我是负责淘宝的法务，跟利阳老师一样的观点。纠纷处理成本高，也不应该由企业来承担，所以，我们选择只做信息流，不干预交易过程，但很快我们发现有人投诉，大家买东西在线下交易，那时候还没有支付宝，现在我们看待支付宝是个金融工具，最初它是被当成一个风控措施、安全保障制度出现的。那时候在淘宝上买东西，因为平台不管交易过程，也不管资金支付过程，你一旦不组织和管理这些人，就会买卖双方一个骑自行车，一个走路，结果骑自行车的人拿到商品以后跑了，就有人来投诉，我们感到很无力，怎么办？但不能永远说这事我不管，我不解决，那就看我们到底想要什么。回到我们的初心，阿里巴巴为什么要做淘宝这个平台，我们叫“让天下没有难做的生意”。回到这个初心上来看，我们要不要处理纠纷？如果推给政府，政府说那你去打个官司吧，一年以后才能解决抢走东西的问题；找公安，公安说那么点小事无法受理，所以最终我们决定自己来解决。还有一个原因，2003年在淘宝上买东西，平均的客单价是50块钱，意味着整个环境和制度需要配套的纠纷处理措施，必须低于50块钱，如果高于50块钱，这个纠纷处理的制度和机制是无法配称这个社会的经济发展。

再进一步想深一层，当银行已经变成微贷以后，我们配称的制度和机制应该是什么？如果我们不能提供一个普惠的纠纷处理制度，那么就会变成上游自己可能长一个出来。阿里巴巴有一个愿景叫“活102年”，一个国家和政府绝对不会把自己的愿景定在叫“活102年”。那“102年”以后呢？所以其实这“102年”是给社会的制度和能力一个空间，让这个社会制度供给能够有时间追得上市场的发展所需要的时间。这是个过渡期，当社会还没能力的时候我先帮你干着，等你追上来，社会就是在这个过程当中一代一代地逐步更替着，接力棒一样，你没接起来，我就先带一带。一直到你有这个能力接得起来为止。如果说“102年”以后还接不起来呢？如果都觉得这就是平台该做的事情，那也许悲哀的就是我们了，就是我们的下一代了。

信用体系是一样的道理。当社会没有供给而这个市场又需要的时候，平台自建了。如果你认为这就是平台该干好的事，也许我们又错了，这其中争取到的时间，就是让全社会快速地具备这个能力，能够与各个市场之间形成衔接，并且形成接力棒，而且我们不仅仅是要鼓励一个企业建它的信用体系，我们要鼓励所有企业都建它的信用体系。信用如果都等于财富的话，我们姑且把它想成信用如果是货币，可以当钱用，可以节省成本，提高效率，比如过安检时可以不用排队，信用高的人可以先走。如果信用等于财富，而每个个体都可以发行他自己的货币和财富，阿里巴巴其实无非是在我们的管理范围内，以102年的时长发行了一个在本企业的范围内有效可以通用的价值体系。我们做的，不是说平台干了政府的事，就应该把政府的事干到底，而是说这个市场的机制需要激发所有人，大家都去建，政府要做的是货币兑换体系。你的信用和他的信用怎么兑换，最终形成社会统一的信用体系，而不是说谁取代了谁，或者就是大一统的，谁的才是好的。现在没有最好的，现在我们面临的情况是你还没房子的时候，先有一套再说。我们要鼓励大家都有房，都买房，要鼓励大家换房，这样这个市场才能繁荣起来，这个信用市场才能繁荣起来，信用市场它从来不是一开始就大而全的。现在政府建信用市场也是这样，一开始想大而全，所有信息归集到一起，但市场的路径和社会的发展从来不是这样，都是先鼓励大家建自己的，然后鼓励大家兑换、交易，然后大家会沉淀出一个公共服务的信用交换市场以及一套标准，慢慢会形成人的心智。不然就算有了标准，其实也无法形成人内心对信用的认同感。大家的目标是一样的，但是路径选择是需要有智慧的，路径智慧中直线从来不是最短路径，这是我的理解。

第二个问题，社会结构的改变。社会结构的改变刚才我已经讲了，为什么会需要做平台，它背后是社会化分工以后，整个社会被条块分割了，我们知道条块分割以后横向协作是最难做的，谁来做协作？公检法要协作，还得要政法委，协作是一件最难的事情。能够把大家协同起来做协作的平台，我们需不需要？当然需要，非常需要。所以，我们应该鼓励协作才对。

至于说它跟传统商场之间的区别是什么？信息化的过程是一个全社会不断进入的过程，传统商场现在也在做信息化，阿里最近投资了苏宁、三江超市，还有百联。这背后是什么？购物归根到底三件事： 一是买什么。传统的方式是货架模式，但是房租太贵，地方太小。所以线上线下到底是停留于字面，还是真正深层次看它为用户所提供的核心价值是什么。大家搜索一下微信公众号，肯德基、麦当劳、华商超市，现在都有自己的微信公众号，都有自己的独立网站和app，但它也依然会在商场里面开一个店中店，在天猫开一个旗舰店。对这个社会来讲没有绝对的线上线下，它只是我们认知信息化发展的一个阶段和过程。换句话说，传统企业的信息化转型是需要付出心智和甩掉改革包袱的，因为传统的组织结构的发展，要董事会做决定。要不要设电商部是一个比较慎重和复杂的决策，包括货品到底要不要一样？线上线下是不是卖同一个价格？所以没有历史包袱的电商走起来会比较容易，它第一个部门就可以是电商部。

因此，我的理解，所谓线上和线下的区别只在于商业转型过程当中，有的人无须付出改革成本、理念成本，不需要打破过去旧有的经济模式。所以有的人会走得更快一点，法学教育也是一样。如果说受传统教育特别深的，它要转型就很难，会走得慢一点，但是如果没有历史包袱完全重新学，会变得比较容易。只有这一个区别，只有走得快和走得慢的区别，而没有线上线下割裂竞争之类的区别。现在去商场，也可以用支付宝付款或微信付款，一样的道理，说多少个环节在线上属于电商，多少个环节在线下属于实体经济？其实已经没有这样的边界划分，我们不能静态地看待竞争和看待这个市场，而是要站在动态市场和动态市场发展终局的角度，看待这个市场和看待其中的竞争关系。所以第一个问题的回答是最关键的，然后在这样的过程当中我们如何看待一个动态竞争的秩序，以及竞争当中的个案。

(三) “道常道”： 未曾改变的权力结构？

王莹： 我是俞总团队的王莹，花名清络。刚才刘总讲了，企业在发展过程中会遇到一些问题，急需和理论界专家进行碰撞，因为我们也很困惑，很多问题其实没有现成的答案，我们发现一些现象与现有理论体系间存在冲突，需要更多专家一起来探讨可能的答案。

刚才侯利阳老师讲了两个场景，一个是信用体系，一个是在线仲裁。前面还有老师提到了平台治理。简单谈下我的看法：

首先，关于信用体系。刚才有老师说信用体系是一种政府职能，其实信用体系不完全是一个政府职能，比如，在美国做信用体系的机构也有很多是商事主体，并不具有政府背景，很多商业银行也在做信用。

其次，关于在线仲裁。大家听到阿里有在线仲裁，但实际上并不是大家想象中的“在线仲裁”。我们有一个大众评审交易纠纷解决机制，网络交易过程中会遇到大量交易纠纷，阿里为什么做交易纠纷解决？刚才俞总也提到过，主要是从客户服务角度考虑，但交易纠纷解决过程中我们遇到了很多挑战，有些问题可能是大家在日常法律研究过程中都不太会去看的问题。例如，我买一个东西，但又不想要了，因此通过平台发起退货申请，但退货的同时要不要退包装？如果只是一个纸盒子、很便宜其价值可被忽略，退不退无所谓，但有很多家具、比如沙发的包装非常贵，商家为这个包装也要付出成本，这样的包装退不退就会很关键。像这个问题可能都不在大家日常法律研究视野范围，但却是我们必须面临并为商家和用户解决的问题。类似的问题其实很多，绝大部分交易纠纷都由客满小二解决了，疑难纠纷会转到法务部解决，去年法务部解决这类疑难案件近万件。因为我们的能力或既有知识或是精力没办法匹配这些创新问题，或是一致被忽略的问题解决，因此我们又组织了一个场，建立了大众评审机制，我们邀请律师、学者、热心的人，例如知心大姐，共同参与到这个纠纷解决过程，众人拾柴火焰高，很多人一起来做疑难纠纷案件的“在线仲裁”，实际上与国家的Arbitration、贸易仲裁不是一个概念。我们曾经想和仲裁机构合作，但是一个案件起步立案费太高，而平台交易中一个杯子才10块钱，无法支撑那么高的仲裁费。所以，我们只能通过建立大众评审机制来解决前面的问题。在这个场景下，平台只是一个组织者，而并不是说我们有意去建设一个机制去替代政府的公权力职能，去建一套所谓公权力性质的仲裁机制。

此外，关于平台治理。刚才利阳老师讲了一些困惑： 说其实阿里和GE不一样，它不是一个自我运行的公司，它把很多环节外包给了其他公司。这些外包公司和阿里之间，从《劳动法》角度讲，又不是老板和员工，怎么建立这个关系？他还认为淘宝是一个商场。这里面有好几个概念，一个是外包，一个是《劳动法》视角下的老板和员工，一个是淘宝是平台。这些概念从法律角度实际上是不同维度和法律关系项下的，是否在平台关系中直接适用，或不能完全适用，这些都需要大家的论证和思考。究竟什么是平台？是一个域名，还是说是一些技术工程师写的系列代码？我个人理解平台只是做了一件事，就是将各自有不同职能、角色和专长的人拉到了一起，在一个场里共同为消费者提供了一个综合性的打包服务。如果将这样的业务模式本质穿透来看，仍需要我们继续追问或研究平台模式究竟是怎样的社会关系？利阳老师刚才讲，淘宝作为一个商场，这句假设是否成立？对此，我确有困惑，在此只是抛出问题，期待大家进一步讨论。

四、 政府与企业协同的社会共治机制

(一) 平台企业与政府合作的前景

冷静： 我是华东政法大学的冷静。我的关注点主要是平台企业和政府合作的前景。我先说我的观点，我认为政企合作的前景非常广阔，主要的合作场景主要表现在两个方面，第一个是政府的部分公共管理职责的外包，英文叫Outsourcing。第二个场景是在更广阔的视野上，未来能不能实现平台企业，比如阿里与政府之间在实现信用社会和社会共同治理环境的共建方面发力。简单解释一下我的主旨，社会公共管理职责的外包，因为对阿里这样具有强大的数据收集、挖掘和处理能力的平台企业来说，确实有一些政府所不具备的优势，可以弥补政府监管的不足。所以，政府是否能够授权平台企业履行部分原来应该由政府履行的监管职能，监管后果，如果错误监管被索赔，由谁承担。目前学界的一种观点，还是应该由平台来承担，外包你来执行监管职责，监管错误后果由你平台承担。我非常期待听到俞总就这个问题来发表自己的见解，特别是哪些具体事项上，平台可以协助政府实现更好的社会治理的效果和后果。至少在送达诉讼文书方面，俞总刚才举了电子送达的例子，在送达诉讼文书方面实行政企共治已经有了一定的尝试和突破。比如以前你要送达诉讼文书，对这个确切地址的确认是很难的，但是淘宝平台就可以实现，因为没有人在留收货地址时给假地址，所以是一定能够送达的。又如，我国政府有专营的垄断职能，就是开办证券交易所，深圳和上海证券交易所一定是国务院批准的，不像在澳洲和其他资本市场，你有十万澳币就可以注册登记证交所。在我国关于证券监管的权力结构下，经营数据资产的企业，比如阿里巴巴和京东，未来是否可以来开办这样一种证券交易所？企业到我这里来上市退市，我作为一个平台企业在上市、退市、信息披露方面的监管职能可能比政府履行得更好，成本会更低，这是我们想到的场景。

第二个合作方向是更广阔的，信用社会的建设和社会共同治理环境的建设。这些方面的思考是受教于现在上海市政府担任法制办副主任的罗培新教授，他负责推进外卖企业垃圾收理、共享单车乱停放治理相关的立法工作。我在这里也将他的观点抛出来和大家分享。比如失信人的惩治机制对于构建共享经济是非常重要的。现在政府手里掌握了很多信息，这也是一件值得警惕的事情。在公共信用的采集和利用机制方面，上海市已经领全国之先，去年颁布了《社会信用条例》。在这部法规中，政府采用包括工商登记信用、纳税信用等在内的公共信用，作为惩治失信人的基础。对于芝麻信用这样的企业来说，它采集储存了大量的商业数据信用。我的想法是，这两方面的数据能不能融合。比如我在淘宝买东西，我很想了解这家平台上的商家的工商注册信息，可不可以有一个方便的链接，直接看到注册资本多少、股东结构、公司法规定的必须公开披露的信息。信用社会建设那么重要，所以我的同事曾经讲过一个笑话，说现在老人倒地都不敢扶，怕被讹诈，但有朝一日老人倒地他举起他的手，说我的芝麻信用是金级的，我不会碰瓷，我信用高，大家都去扶他。企业手里掌握的商业信用信息，蚂蚁金服、芝麻信用和政府手里掌握的公共信用，如果能合理汇总的话，对一个信用社会的建立发挥的威力将是巨大的，我也非常想听到俞总和您的团队成员分享在这方面的思考，以及你们现在已经进行的一些尝试性的实践。

(二) 社会共治的新模式： 政府与企业的制度互助

俞思瑛： 谢谢冷老师的问题。

我们管理的理念、手段、工具和模式其实可以变得更加社会化，更开放。以前我们只是拿来解决自己的问题，但是我们发现相应的工具其实能解决很多社会问题，我们其实也正在逐步向社会开放，比如云计算。云计算一开始只是我们用来解决自己问题的，为什么？因为我们开了很多网站，淘宝网、支付宝，以前法规要求网站必须是独立服务器，那时候没有云服务，像电一样最开始没有公共服务。但我们发现既要做存储，又要做计算，每个网站还要做独立灾备，成本太高了。我们算了本账，如果都按照严格的法律要求，我们都可以退市了，成本高到活不下去。所以我们觉得必须得解决这个问题，资源必须得共享，因为做灾备的服务器只是为了用来避免万分之几或万分之零点几的可能性，但却是一个必需的标配，实质上造成了社会资源的巨大浪费。所以，我们从2007、2008年开始，把我们自己内部的服务器做了一个共享。背后挑战的是我们的能力，比如能否精准计算出服务中心如何分散分布？因为总有一些地方是高频服务，有些地方是低频服务，在做全国/全球策略时需要分散在不同的地方，一个地方的服务器发生问题，另一个地方能够随时启动。“菜鸟”(即菜鸟物流)也是一样的道理，整个资源如果放在更大的平台上来就会有更好的规划。这种解决问题的理念适合所有人，因为我们本身的问题是社会公共的问题，这些问题不是政府外包给我做，而是我们在实践当中要解决这些问题，再去做一些推动，是不是可以鼓励云服务，在这个过程当中服务、制度各方面都有一些改变。

关于政府事务的外包。在我看来，它分为两个层面。第一个层面是市场有能力，如果市场已经有能力了，就购买市场服务，因为政府自己不可能做云服务，他要管理和处理这么大的数据，必须得有市场化的能力，市场先有能力，政府可以直接采购。第二种是政府不知道该有什么样的能力来管理，这时候市场可以根据政府的要求去做定制，当然还有谁定制谁负责的问题。

关于监管责任由谁承担，确实存在一点争议。比如，我们供给了50块钱成本以下的纠纷处理机制，由我们承担成本进行纠纷处理。我觉得是一个选择，这就看我们判错的错误率是多少，以及这里的动力和机制是什么？从市场的管理角度，我们当然希望消费者、商家能够更多地进来，我首先看的是最终利益是不是一致，如果最终利益一致，即便有错误率，提升和改进这里的错误率本身也是要努力的方向。所以，根本利益是否一致，这是我要看的第一个点。第二，政府希望平台处理多大量的纠纷和多少事情，政府对平台要不要承担责任的制度选择，也会影响到政府自身的制度。我们现在一年处理的纠纷量上千万件。上千万件的纠纷量，如果要对错误率负责，要求平台兜底百分之百负责，同时它又不收费，从可持续发展的角度，它能干得了几年？所以我觉得可持续发展是我们要考虑的重要因素。要让它有足够的动力和能力自行运转，自行维系，而不是仅仅站在责任的角度看问题。我们现在用的机制是什么？首先是事先给用户选择，要不要平台处理，一旦选择了，平台不承担可能错误的后果。平台处理之后，还有其他救济通道，如果不服平台处理可以继续去法院，救济通道足以弥补错误，其实真正去到法院的已经非常少了。如果法院不认可平台做的所有判断，要翻过来再做一遍，那就意味着法院要把千万纠纷重新处理一遍。所以我觉得应该整体性和系统性地来看待制度的配套和供给，而不只是看局部，这是对公共职能外包的一个理念。

证券交易市场其实跟淘宝很像，都是开了一个交易市场，无非证券市场交易的是金融商品，风险特别高，淘宝只是实物交易市场。当交易的是证券金融，是看不到的东西，所以要有信息披露、退市等要求，你买五块钱大米的时候，我们也是建了信用机制，用一种新的方法对待更便宜的商品，用一种更低成本的方式进行管理。并且这个管理制度在不断地调优，不断地进化。

关于信用社会的共建。有一句话叫用消费促生产，信用制度的建设从老百姓的角度来说，信用社会不仅是你有没有数据，数据是不是打通的问题，那只是怎么做的问题，最终信用社会要达到的结果是老百姓都认同信用等于财富。以终为始来看待这个问题，谁会去买东西的时候看一下它的营业执照？没有人看。大部分人看的都是竞争机制，你买同样东西的时候，有很多人卖，这是我们供给的一个机制。消费者可以做充分的筛选，各个维度做筛选。我们有一个行业平均度，这个卖家在行业平均是高的还是低的，它的历史投诉率、纠纷率是怎么样的。概言之，我们首先供给的是公开透明的竞争秩序。其次供给的是商家历史以往的具体评价可视，比如买东西的时候说穿了两天有点脱胶，就算看了它的营业执照，穿了脱胶这个问题也不能解决。有的人说这个枕头睡起来到底是硬一点还是软一点的——老百姓关心的是功能性的问题。换句话说，就算注册资本高了也不能解决所有问题，人的需求都是个性化的。我们想供给的制度是互助，不能只靠政府供给，要靠市场供给，所以人与人之间互助机制的建设是关键。那么，该如何激发起这种互助机制呢？我们有“问大家”这个功能，比如问： 这个茶叶是不是新茶，这是一个制衡机制。既让它有一个单向的信息发布机制，又让它有一个评价机制，还能够再去做些补充。如果商家发布的信息不足以让消费者做出判断，就可以问一下前面的那些消费者。我们还建立了一个机制，如果你问以前买过的人，还可以筛选，问信用高的人，因为你怕有可能信用造假。而且这种问还有一种激励机制，你如果回答了别人的问题，你的信用度也会增加。我们试图构建的是商家之间公开透明的竞争秩序，以及消费者的救济措施，然后在这个过程当中再做多维度的数据和信息补充，试图去构建一个能够满足消费市场需求的东西。它跟商场的区别到底是什么？商场只是由少数人替大多数人做了选择，而且消费者的钱付给商场，商场本身是经营者。而我们希望追求这个市场的繁荣，在这个过程中，面临的市场不能繁荣的问题，我们尽可能地建立机制去解决，而不是大包大揽，或者为此负责。当你要承载起这么大市场的情况下，如果你本来只是个组织者，结果最后变成单一能力提供者，对这个市场和最终用户来讲都是灾难。

五、 人工智能时代的正义问题

(一) 法律与算法的相互替代与冲突

郑戈： 我从六个方面进一步地提出一些问题。

首先，您刚才对法律规则的生产和法律教育都提出了一些根本性的思路。总结起来就是： 要求法律规则生产和法学教育进行供给侧的改革，不然就不能适应这个时代的要求。您可能也知道，目前法学教育的主流反而是一种法教义学，完全是从规则出发来批判现实，如果现实当中出现了法律无法解决的问题，很多人就认为是现实出了错，而不是法律出了错。您刚才所讲，其实给我们从事法社会学或者“社科法学”的人打了一剂强心针： 我们首先要弄清楚社会需要什么，法律是用来解决社会问题的，而不是反过来。这是今天对我的最大启发。

第二，关于大数据时代的弱者保护问题。您提到了一个社会如何形成好的秩序。您从企业的角度来讲，如果企业当中出现了一个不诚信的员工，像这种就应该被赶走。从整个社会治理来讲有两个问题： 一个是社会信用，现在整个社会信用机制越来越健全，比如一个人如果拒不执行法院的判决，他可能会列上黑名单。随着计算机技术的突飞猛进，这套系统现在非常完备。您这部分大体的观点我是非常赞同的，其实在我看来您的这种观点也是符合儒家传统，比如儒家经典里面所说的“法令滋彰，盗贼多有”，法律规则不用太多，我们应该更加注重培养人与人之间的诚信关系。我也注意到阿里也推出过一个类似于微信这样的社交平台，虽然很快关掉了。它是根据淘宝信用帮助青年男女找对象的。它一目了然，如果一个人淘宝信用很好，就可以节省人们交朋友的成本。但它存在一个问题： 法律强调保护基本人权，反而会越来越强调保护弱者。一个企业可以把一个信用不好的人赶走，但是在整个社会来说不能因为一个人犯了一次两次错，你就彻底不给他改过自新的机会。在这种社会信用体系与法律保护弱者的立场之间，其实有着非常强烈的冲突。我想请教，您对这个问题怎么看。

第三，关于大数据掌控者的社会责任。刚才您谈到现在信息平面化了，我们所有的人只要会上网，都面临着海量的信息。但在我看来，这里面有另外一个问题，恰恰是因为信息太多了，人就会被淹没在信息海洋里。随着人工智能技术的出现，利用人工智能系统来分析大数据，可以得出一些比较精准的、用户所需要的信息。普通人没有这种技术支撑的话，反而会被淹没在信息的海洋里面。我最近写的一些文章里面，专门提出了大数据掌控者这个概念。现在的大数据掌控者不仅是政府，更重要的是企业。阿里显然是全世界范围来说一个非常重要的大数据掌控者。大数据掌控者通过对大数据的分析，可以影响人们的行为。在这种情况下，大数据掌控者对社会应该承担什么样的义务？它会不会利用信息上面的优势占大家的便宜，这是我比较关心的问题。

第四，关于纠纷解决机制问题。像杭州的互联网法院之类的，可能都在很大程度上借鉴了淘宝线上纠纷的解决机制。我想请您再进一步谈一下阿里线上纠纷解决机制里面，有哪些我们外部人没有注意到，但是您认为比较精彩的方面。比如扎克伯格说过，我们正在进入一个算法而不是法律来统治人的时代。您刚才也隐隐地提到过类似的观点。其实，技术与法律之间有一个相互替代的关系，有很多事情如果技术可以做就不需要法律规则来做。主要是看技术解决方案和法律解决方案哪一个成本更高。比如算法可以解决很多问题，像在作品上加水印。通过您刚才提到过的例子就可以很清楚地知道，一个发明一个作品是谁最早写出来的，或者提出来的。如果这样的技术得到越来越多的应用，证据规则就需要发生变化，就不需要有那么多的严格的证据规则。在这种情况下技术和法律的边界在哪里？因为我前面也讲到过，法律和技术关注点不一样，今天的法律里，你不能不讲人权，而一旦讲人权，技术永远是精英主义的。在这种情况下如何保护弱者的利益。比如在我国目前也引入了非法证据排除规则等，但是在今天，大家都知道我们已经进入到一个全面被监控的社会。完全可以在你本人根本不知道的情况下，利用技术搜集到证据。在这种情况下，它和法律所关注的保护个人隐私等之间也会产生冲突。所以一方面在形成社会秩序、在管理方面，技术和法律是可以相互替代的，但是另一方面，法律里面有些核心的价值，比如保护个人隐私，保护自由，这些我们到底还要不要，是不是我们就全面地拥抱一个算法统治人的时代？

接下来就是政企关系问题。现在政府非常欢迎人工智能，比如搞智慧法院。但是这些智慧法院所用的智能产品其实都是企业开发的，它利用这套企业所开发的软件来辅助法官判决，甚至有时候直接生成判决文书，在这种情况下这两者之间的关系是什么样的，它又对我们的公法形成了一种什么样的挑战呢。

最后是法学教育问题，您也比较关注，在座的法学教授们更加关注。可能您也注意到最近西南政法大学创建了一个新的法学院，叫人工智能法学院。它的第一个讲座就是我去讲的，当时我发这个消息的时候很多朋友们回复我说，法学院的学生是不是都是机器人宝宝。您刚才也提到，在今天这样一个技术迅速地改变我们生活的时代，复合型的法律人才到底是结合法学和人工智能技术，还是另外一个方向，比如现在的法律人应该多学一些最基础的人文社科知识，包括您刚才讲的“道”层面的素养。在您看来，哪一个发展方向是您更加欢迎的，所谓的复合型人才肯定是法律和某种别的东西的复合，但是这个点在您看来是技术还是“道”？

(二) 回应之一： 避免对技术创新引发规则变革的过度解读

俞思瑛： 郑老师的六个问题，我逐一回答。

第一个讲的是诚信问题。我稍微有点不太赞成的地方是，我们要定义一下什么叫弱者。公平、正义、诚实、善良是每个人都应该有的基本品质。不能拿这个来区分强者和弱者，每个人都得真实填报，如果撒谎了，违背的是整个社会基本的诚信原则，并不是弱者就可以撒谎。如果我们需要营造的是一个更诚信的氛围，那么在这方面我们就应该付出点代价，把事前的这些门槛，移到做事后的督查，同时过程留痕，也许不一定能保证绝对公平，但是假以时日，大家的意识和能力就会提升。所以它不是一个把人赶出去的问题，而是违背诚信以后，必须要付出一定的代价。而这个代价具体是什么，可以进一步讨论。总之，我觉得有些基本的价值取向是大家的共识，比如： 诚信。

第二，关于信息太多以及人工智能的问题。这里我有几个观点，不一定对，仅代表个人观点。给大家讲一个笑话，最近电影《芳华》比较热，根据大数据分析，看《芳华》这部片子的人喝热饮比较多，那另外一部片子喝冷饮比较多。结果分析发现，《芳华》在12月份上映，当然喝热饮比较多，另一部片子上映期是夏天。那么，到底是先有观点再有数据去支撑观点，还是说没有观点想在海量数据当中寻找观点呢？我不赞成，也不鼓励没有观点而试图在数据当中找到观点的人。因为数据记录了人的行为，当我们把握了基本规律以后，数据无非是印证这件事情而已。对数据的分析，都应该是先有观点，再通过数据挖掘的方式去印证或者证伪观点。数据挖掘分析是一个技术活儿，它不仅取决于分析人掌握的数据数量，也取决于取得数据的质量。如果我从来没有贷过款，银行没有我的任何贷款数据，这时候银行对我得出的结论是这个人的信用不怎么样，因为没有任何地方留了信用记录。所以说，在一个不完整、不全面的数据情况下，同时在没有观点的情况下，试图从现有的数据质量当中找到观点的行为，我觉得都是不靠谱的。

第三，数据的掌握者应该承担什么样的义务？我觉得我们把数据的掌握者首先变成一个记录者。我们需不需要有人去记录数据？当然需要，如果没有人去记录，拿什么来做分析？包括我们今天在交流的时候，都有录音笔在记录音频文件，这样以后才能让更多的人来参与讨论。我们要鼓励大家去做记录，而且用最低的成本去做记录，因为只有这样，它才能够成为知识的积累，成为大家共同拥有的财富的积累，奠定一个很好的基础。所以在制定数据规则的时候，首先要确定，我们现在所处的数据社会的发展阶段是什么？如果是刚开始做积累，或者没有人做积累的时候，那么，我们的制度就应该鼓励大家以更低的成本做积累。

互联网平台上每一个用户的行为都在那里发生，它最大的特质是记录成本极低，当然它也有服务器成本、带宽成本、存储成本等，但是好歹有人帮我们记了。所以如果从数据保护制度的角度看这个问题，首先应该鼓励大家记，鼓励记录、安全记录，我们在制定数据权属和管理制度的时候，也要遵守这个原则。其次，还要鼓励不同的市场主体做数据的交换和共享。社会分工导致的条块分割问题越来越严重，为什么？就是因为跨越管理主体边界的信息不流动，不互通，但市场永远不可能只有一个数据的记录者，当有那么多市场主体不断地做数据的记录，数据的记录者到处都是，在这种情况下，我们其实应该有第二个机制： 要鼓励记录者做以用户为中心的数据流动和分享，而不要出现数据的壁垒，我们可以预见未来社会终将实现万物互联，任何人、任何物、任何时间、任何地点实时在线。如果这个是共同目标，那么他们都必须联，必须分享，不仅是人与人联，而且是人与物联，所以才会有物联网，才会有各种数据的跨界和流动，今天正在发生的就是这个万物互联过程当中的一个阶段。所以要鼓励这些数据以合理的机制和秩序流动。再次要做的是有效信息的流动。回到社会化大分工，回到整个供应链、价值链，上游和下游的关系就会变成订单系统提供者，当用户需要做支付的时候，记录者会把用户订单的信息提供给支付者，而如果交易的物品要做物流，支付者又要把进一步信息导给做物流服务的提供者，它是一个链条与链条之间，环节与环节之间的联动与协作，不可能阿里巴巴把所有环节都做了，供应链环节的背后是能力，货运是货运能力，金融是支付能力，这个过程当中又会涉及，要尽可能沟通有价值的准确信息，要过滤掉无效信息，因为无效信息会消耗掉大量的沟通成本。

说到这里，让我想起前段时间在看王阳明的《知行合一》。他描述了在县里面判案的时候，有村民跟他讲： 隔壁家的牛踩了我的地，两家的牛打起来了，我的小儿子冲出去被牛踩伤了。村民把很多关系在一件事情当中都提出来了。当时王阳明就说，这几件事情当中，你最想解决的是哪一件，你只讲跟这件最想解决的事情有关的内容就好。这其实就是现在诉讼制度，要分清案由，一次解决一个问题。它背后的意思是： 第一，我们要抓重点，解决最关键问题；第二，信息当中有非常多的干扰决策的无效内容，需要通过特定的结构去过滤。如何提升沟通效率，降低沟通成本，今天的技术需要对这个问题给予回答。无论互联网法院也好，淘宝的纠纷解决机制也好，它的本质也是这个： 用什么方法帮助大家节省时间，同时有一些工具帮助做决定。这是本质，而不在于是不是围绕着以权利为中心。

还有数据掌握者，未来人人都是数据的掌握者，而且上下游的供应链关系决定了各方必须得协作，只要协作的关系和供应链存在任何主体，只要它在供应链的一个环节，它都有可能成为数据的掌握者。另外，如果不在这个供应链当中，很多信息就是没有用的信息，这些无用信息就算大了又有什么用，拥有了又有什么用？所以无须担心掌握者的问题，只要没有按照价值链和沟通更有效方式和目的去重组这些信息，这些就都是无效信息。

第三，关于互联网法院，刚才我已经讲了它的本质是什么，期待它解决的问题是什么。

第四，算法与法律的相互替代关系。我有一个观点，法律其实很贵的，成本很高，全中国能打得起官司的有多少个人？请个律师，一万块钱以下基本没有，如果有人欠了我五百块，我绝对不会想通过社会纠纷解决通道，因为成本太高，效率太低。你要等得起一年，付得起律师费——好律师太贵了，我们算算去年律师行业挣了多少钱，如果站在最终用户的角度来讲，有多少人消费得起？所以真正的普惠是说用技术把法律的成本降下来，让更多人能够享受到法律给他带来的价值，我觉得这是技术要解决的问题，也是制度要解决的问题。技术是真正能普惠的，也能帮助法律普惠的。

关于算法统治人的问题，我们不要把算法想得那么不可思议，那么玄妙，我们也不要把人想得太过于愚蠢，这两者之间本身是一个此消彼长、不断进步的过程。是一个你推动我、我推动你，不断地升级的过程。举一个例子，我介绍一下阿里巴巴诉讼案件的管理思路，我把它分成标准化案件管理和重大案件管理。标准化案件是，我们不断地把案件当中总结出来的经验沉淀成标准，变成制度，变成规范。这些标准化的案件管理，都是由没有法律学位的人进行，因为我要让学法律的人把它变成普通的人能够认知到的客观标准，而不是一个法律标准，它要一层层往下落。至于重大疑难，暂时无法形成标准的案件，就让我们的人力资源更多集中在这种案件上。然后大家每年讨论一次，通过重大案件团队的努力，什么事情可以继续变成标准案件，以及对标准案件管理团队来说什么应该是重大，他们之间相互去促进，这就是我说的博弈。他们之间在博弈的同时，彼此都会提升了，而不是一个井水不犯河水的过程。我的理解是这两者永远不用担心谁取代谁，而是因为有了彼此，他们会变得更好。

第五个问题是关于政企关系的问题。这就又回到管理理念的本身，到底这是个权力中心还是个服务中心？如果它是个权力中心它应该是集中的，但是它取决于你的质量，以及取决于你的供给能力。如果是个服务中心，让更多人享受服务，不就正符合了我们对它的定义吗？让来这里的人更好地为这个市场的其他人服务，我觉得这是一个理念的问题。政府的责任是要去采购市场上更好的能力，为更广大的人群服务。承担这个职能的人是管理者、组织者，而不一定是这个能力的供给者。这个是我对政企关系的理解。

第六个是法学教育的问题。关于什么是“生态”，以及怎么“复合”？阿里巴巴对于员工的能力培养分成心力、脑力和体力。我们觉得心力是最关键的，你到底想解决什么问题，你有没有站在市场和客户的角度寻求那个价值。理解人文，理解社会，理解经济和理解技术，那些是第二层面，是脑力的问题。当然还有体力，心力脑力体力的一体化才是复合型、综合型，未来能够适应这个市场发展和变化的人才。

(三) 回应之二： 数据垄断可能是伪命题

阿拉木斯： 我是俞总团队从事法律研究的，我叫阿拉木斯。

刚才郑教授提出数据垄断，因为我也注意到这个问题确实是这几年的新词，包括主持人程金华教授也提到这个问题。昨天吴敬琏教授在一个论坛上也提到这个问题。这确实是整个社会和政府都关心的话题。

我可以先把我的观点抛出来： 其实数据垄断是一个伪命题。为什么？第一，可能是大家被马云的观点忽悠了。马云讲数据是信息时代的石油。大家想石油这个东西太重要了，谁垄断了谁就垄断了经济命脉。数据确实像石油，但是，我们一定不能再用传统的思维来思考由比特构成的数据等资产。石油等传统工业时代的资源，在人际关系上表现出来的是“你有我无”的关系；数据最大的特点则是你有我也有，它不是一个你有我无的关系。一定不要站在你有我无、你多我少、你死我活这些角度来看待数据，这个没有任何意义。数据是你有我也有，你多我也多，你多我更多，我多你更多。我们首先要将对数据的思考逻辑变过来。这一点很关键。

第二，刚才俞总也提到了，数据是一个流程，是一个分布，它不可能掌握在一家手里。数据为什么会有价值？不就是因为它持续更新吗？这是我的身份证，十年前的，可以说这是我们最重要的数据，但这里面的相貌已经完全是沧海桑田了，变化很大，这个数据十年没有更新了，你说它有什么价值？所谓大数据如果有价值，在于它的更新速度极其快，可能下一秒多少BT就更新完了，这个更新一定不是阿里巴巴做的，它也做不了。所谓更新数据的一定是几亿用户自己，包括微信数据，都是大家不停地更新。

也就是说，如果数据垄断在一个人手里，大家都不要看，可能吗？我垄断这个数据，垄断十年、二十年有什么意义？没有任何价值。垄断一秒钟，这个数据库可能就没有任何意义了。它一定是每秒钟都更新，而且更新一定不是一个人的行为，它一定是分布式的，像BAT(B=百度、A=阿里巴巴、T=腾讯)这样的，几亿用户同时在更新的。这个数据其实是掌握在所有用户手里，它一定是分布式的，不可能掌握在一个人或一个公司手里。

第三，举一个例子来进一步说明我的观点。业内人知道，前几年360公司做了一个事，它把“双十一”前后所有的商品交易、价格全部做了一个分析。通过对比，分析到底有多少是真正降价的，有多少是没有真正降价的，写了一个非常完整的报告。这个事说明了像360这样非交易平台的公司，它只要不嫌麻烦，都可以拥有我们所收集的数据。就是可能费点劲，需要扒下来然后再做分析。其实，除了财务报告等特定阶段的保密信息之外，网站里99%的信息都是公开的，没有什么是非得保密的。如果不是公开的，360也不可能得出据说是非常全、非常详细的报告。

第四，如果真有数据垄断的话，那这个垄断是谁造成的？要我说，是法律造成的！今年初，关于支付宝芝麻信用事件。它要把支付宝的数据给芝麻信用使用，因为提示的字小不够明显，导致被媒体和全社会批评。现在的问题是，如果你说数据不能垄断，那么意思是要求阿里将自己的数据开放给整个社会来用。但是大家想想，现在的法律对数据的转移、开放其实是完全禁止的，至少要求非常严。我的数据，我要分享给腾讯可以吗？如果按照法律规定，可能对每个用户都得做非常严格的认可通知。这是很难做到的。由于我们强调个人信息保护，意味着数据的转移很容易会触犯刑法，更别说买卖了。在这种情况下，我只能把我的数据看得死死的，因为一旦转移我就要承担法律责任了。因此，不要把所谓数据垄断和个人信息保护对立起来，它其实是一个事情，这头加重，那头就没法开发了。很多人没有意识到这个关系。

最后说一点，我们一直说大数据，到底什么是大数据？一定不是说我把我的信息都聚在我怀里，偷偷摸摸的。大数据主要是两个东西，第一它有数据分析的能力，这个大数据其实大家都有，大家都能看到，但是我们分析不了，我没有这个能力分析出个究竟，其实它的要求是很高的，它是一种分析数据的能力。你垄断数据有什么意义？数据大家都有。第二点，所谓大数据就是它能够挖掘到一些别人看不到的数据，比如互联网汽车，它走了一个小时哪些地方颠簸了，哪些地方踩刹车了，哪一个地方拐弯了，原来这些数据从来不会被记录下来，有了互联网汽车以后它都会被传感器记录下来，这些成为大数据，这些数据在原来我们是看不见，摸不到的，不是个人的数据，一般都是一些机器数据，所以这个才构成大数据。我觉得大数据是由这两部分组成的，这两部分跟垄断不垄断没有什么关系。

当然这个问题很新，也许以后可能会有这个问题，从我个人的理解，现在的问题肯定是夸大的一个命题。

郑戈： 谢谢两位的回答，我提到大数据掌控者这个概念的时候，其实指的不是数据垄断。我前面也提到掌握海量数据本身算不了什么，而且数据具有非排他性，我拥有一个数据并不意味着你就不能拥有同样的数据。我谈的恰恰是背后分析的能力，现在很多公司比如像谷歌这样的公司，可以影响美国总统大选，很简单，它通过搜索结果排序。一旦你拥有了对大数据的分析能力之后，你可能会以某种以前在传统社会不可能做到的方式影响人们的行为，这个可能是我更加关注的方面，也就是说有很多人说现在真正控制大家的已经不是政府，而是比如说BAT、谷歌、Facebook这样的企业可能会影响我们整个对法律的理解。比如学公法的人，以前都是防着政府，认为政府的权力容易被滥用，但是当企业拥有这么大能力的时候，它会不会形成与政府权力滥用同样的危险。比如你用来影响人们的一些其他方面的行为，包括政治方面的选择，比如刚才我举的选举的例子。当然有些所谓的应用其实是允许的，比如通过大数据分析人们的消费习惯，从而定点推送一些广告。在这个时候，它就会出现一些问题了，因为传统的影响方式都需要线下的人际沟通，这个时候法律还能够介入。但是如果通过线上的，像搜索结果排序这样的方式，实际上你根本不知道它是怎么影响的，更谈不上去介入了。这个时候传统的宪法、行政法等都会面临一个根本性的难题。我只是把这个问题抛出来，其实我本人是没有什么答案的。

六、 结语： 范式革命与理念坚守

程金华： 我想，今天的讨论会说“交流”太普通了，我觉得是“布道”，布的是新时代的法律人之道。我跟俞总接触很多，每次和她交流的时候，都让我感受到，她首先肯定是一位实践家，但她又远远超越了它，很多时候是一个思想家。怎么去归纳她刚才讲的东西？我的解读是，传统上法律人会把自己圈定在一个逻辑化的知识框架里面。比如，我们从大一开始，就学习宪法、民法、刑法，研读物权法、合同法、侵权法等，这是一个逻辑化的概念框架。俞总刚才说，要让法律人回到“生活的逻辑”。“生活的逻辑”是对问题的应对： 它有时候应对法律问题，有时候又超越了法律的问题。毫无疑问，阿里巴巴是非常成功的，它让我们回到生活本身，回到生活的逻辑。所以我想，这个是新时代的法律人之道；俞总是来布道。她希望我们去开启一种新的法律适应方式，非常虔诚。

凯原法学院也在践行新时代的法律人之道。前不久，法学院做了一件大事，在下沉式广场树立了蔡元培先生的铜像。非常感谢季卫东老师不断地挖掘这个教育遗产。蔡先生去北大之前是在交大任教，而且是交大特班首任的总教习。现在，交大法学院的特班是在传承蔡先生的教育遗产。蔡先生有一个很重要的教育理念，就是要培养文理复合的跨学科的人才。所以，刚才俞总实际上在某种意义上回应了蔡先生一百年前对中国高等教育所提出的命题。

这个命题到现在还没有一个很清楚的答案。一百年前中国所面临的挑战非常大，现在挑战也非常明显。新时代有各种新事物。刚才俞总讲到区块链、大数据、人工智能等。作为一个法律人，我特别关心的是社会组织重新的结构化变迁。昨天被刷屏的一个信息是最高法院关于夫妻共同债务的司法解释。在某种意义上，新时代的家庭组织本身也面临着结构性变化的命题。阿里巴巴是个公司，但有时像政府，实际上也是一个社会组织的创新。这里面的核心问题是权利和权力的重组和洗牌问题，也是非常大的命题。阿里巴巴所思考、所做的在很大程度上也是解决权利和权力的重组、重构问题。无疑，这些问题实际上就是法学教育中非常核心的问题。

今天的主题是技术创新、市场结构变化和法律发展。在我看来，这可以概括为“成本的故事”。人类的市场或者整个社会发展很多时候是成本变化的故事。首先当然是成本的绝对量下降。技术、思想、人力等是很重要的因素，它们的发展可能导致人类社会成本绝对量下降，这是毫无疑问的。第二个是成本的相对分配问题。法律或者制度在两个层面上都影响着成本的变化，既可能直接对社会成本进行分配，也会通过分配来影响社会成本的绝对量的升降。

阿里巴巴是一个伟大的公司，拥有非常多绝顶聪明的脑袋。阿里的伟大之处是降低了人类社会的交易成本。首先，阿里降低了交易的绝对成本量。这是毋庸置疑的。但是，如果只是这样，阿里只是一个能挣钱的公司，而不是一个伟大的公司。阿里对社会的贡献主要是在社会成本分配时，做了技术创新和制度创新，由此降低了社会的交易成本。这个功德无量。这种创新让我回想起两位重要人物。一位是科斯，另一位是威廉姆森。科斯在1991年拿到诺贝尔奖，威廉姆森在2009年拿到诺贝尔奖。科斯在中国影响很大，因为他对我们进行了成本的启蒙，但是科斯并没有提出很多具体问题的解决方案。相反，威廉姆森的贡献被低估了。他有很多文章，意义很深远。尤其是，威廉姆森提出了在平等的市场机制(markets)和垂直的等级关系(hierarchies)之间，存在很多有时效率更高的中间形态的治理结构，比如“关系合同”(relational contracts)。尽管威廉姆森不是提出这个观念的第一人，但是对这个观念进行了非常体系化的研究，并自成一说。我觉得，这个思想非常重要，并且有实践意义。阿里之所以伟大，我觉得它恰恰是在市场机制和等级关系之间创制了一种替代性的组织结构和平台。它跟具有明显等级关系的政府机构之间，不是竞争，而是互补。政府的存在有它的必要性和优势，也有它的短板。阿里在有些场合做的事情——比如创建纠纷解决机制并严格执行，比政府更加有效。这是阿里作为企业的伟大之处。阿里的实践，让我们法律人看到很多以前没有关注的现象，并对我们的法学教育构成了非常明显的挑战。如果我们不能应对这个问题，还只是以“逻辑化的生活”来进行法学教育，那么我们的法学教育会误导我们的学生，让他们面对现实的问题——面对“生活的逻辑”时——会觉得乏力。幸运的是，我们这个时代也有季卫东老师这样具有前瞻性的法学家和教育家，在引领我们思索这些问题，寻找解决方案。下面，我们有请季老师再给我们总结一下。

季卫东： 俞总和她的团队所代表的阿里巴巴集团与交大法学院之间“鏖战”3个多小时，思想交锋的内容非常精彩。俞总后面坐的那个男同学手提电脑屏幕反面的图案设计大家注意到了没有，有“战神”二字呢。所以我听俞总回答时老看那两个字，名副其实。今天的讨论的确非常激烈而精彩。参加会议的各位也是妙语纷呈，讨论的内容非常广泛，非常深入，也非常有意思。给我留下印象最深的有五个方面的内容。

第一，新型的信息技术革命对社会结构的影响在哪些方面？俞总在她的演讲和答辩中其实都谈到了这些问题。概括起来，我认为万物互联、网络化、自我组织化，这是非常典型的三个概念，可以从中看到社会结构发生了实质性变化。那么，法律的变化在什么地方？俞总的演讲中也分析了，很精彩。法律的本质是什么？答曰： 过滤无效信息。我们再延伸一下，就是防止信息不对称。因为我们在中间讨论到了数据垄断的问题，实际上就涉及了信息不对称的问题。另外，整个社会治理的方式发生了变化，出现了基于信息的治理，出现了信息驱动的机制和秩序。社会结构变化和法律变化的内容其实很清晰地呈现出来了。在这个意义上可以说，信息技术时代的法律范式在今天的圆桌讨论会上已经初步成型。我觉得这是非常精彩的一点内容。

第二，企业本身活动的问题。也就是说，互联网的时代、平面化的时代，区隔和边界都流动化的时代，是一个非常相对化的时代。在这样的条件下，跨界竞争的自由度、公平性究竟应该如何把握？在这个方面我们可以看到过去谈竞争公平性的问题一般是与企业垄断联系在一起的。在中国有一个特殊的问题是行政垄断。但是，今天我们讨论这个问题的时候，提出一个数据垄断的问题，这很有意思。从企业垄断到行政垄断，再到数据垄断，这个《竞争法》的变化过程和基本轨迹已经非常清晰地描述出来了。数据垄断之说好像是针对阿里巴巴集团通过电商垄断生产场景、流通场景以及消费场景的大数据的状况。但是我觉得俞总和她的团队做了一个很巧妙的反击，说他们利用大数据和新型信息技术追求的目标是普惠法律。他们想强调： 金融服务机构叫蚂蚁金服，信用体系是芝麻信用，全部的注意力都在平面上，都在草根，都在共享，哪有什么数据垄断？这个是很有意思的反驳。我们知道普惠金融的构想，普惠法律这个概念我是今天第一次听到，非常有趣。在这个方面，程金华教授也谈及成本问题，主要指供给的成本。我觉得很有意思的是，在最后发言中俞总提出了一个成本分层的概念。我们讲平面社会，其实还是有等级结构的，这个等级结构就是成本分层化，这是崭新的概念。程金华教授在刚才发言中也谈到了，等级的结构和平面的结构之间出现了平面化社会的成本分层。因而我们可以在这样的交错状态中寻找商机，同时也可以寻找制度创新的契机。

第三，在非常流动化的情况下，如何进行风险的甄别与防范。这是阿里巴巴公司一个非常强的方面，它通过场景、通过大数据、通过人工智能的应用，使得风险的甄别与防范能力大幅度地提高了。另外一方面，这里也存在一个悖论，把阿里巴巴自己置于极大的风险之中。刚才讨论中半开玩笑提出的一些指责其实是平台战略的结果。比如假货的问题，也许过错并不在阿里巴巴本身。但是你提供了平台，利用自己的商誉吸引各种中小企业来利用这个平台。这个平台只需要很低的成本，甚至没有成本，所有人都能在上面竞争，这个理念非常好。但是，如果有人借助这个平台进行违法经营活动，就会消耗甚至破坏阿里巴巴的商业信誉，这时阿里巴巴不得不承担平台的责任。所以，大家的指责都跟平台责任有关系。同时，它也不得不承担代替政府进行监管的责任。在这样的情况下，从平台战略到平台责任，具有必然性。但是，现在区块链使得“去平台化”成为可能。以此为背景，阿里巴巴的战略究竟应该如何把握、有什么样的变化？我们拭目以待。从平台战略，到区块链去平台化，在这个过程中探讨阿里巴巴的未来之路，是我提出的问题。无论如何，可以说平台战略本身是带有风险的。还有一个风险，就是微观层面的技术潜在的风险。俞总在演说中、大家在讨论中都反复谈到技术的重要性。但是不能忘记，美国2008年金融危机的一个最大教训是，从技术层面看所有举措都是合理的，但从宏观层面看却是不合理的。在美国，诺贝尔奖级的伟大经济学家设计了个人层面的各种各样的金融技术、金融工程，但是这种技术的合理性累积起来却造成了整体的非理性和风险。也就是说，技术理性和宏观结构上的理性未必一致，这其实对我们也提出了很大的挑战。我们认为这些风险都可以防范，通过技术手段可以分散、转移、化解，其实未必。这个问题怎么回答也有待于我们进一步探究。另外，有的评论者，比如侯利阳教授谈到的虚拟经济冲击实体经济的风险，这个确实是很大的。在这里，我们可以看到网络型企业和金融成为两种虚拟经济，它与实体经济的关系究竟应该如何重构，这是一个很大的问题,值得深入研究。

第四，新时代、新结构、新规范。中间有意思的是监管技术与机制设计，监管技术主要是大数据和人工智能的共生关系，这两者是密切联系在一起。本来我们买那么多东西，数据每天会产生，都是没有用的。只有当新型信息技术特别是人工智能发达之后，它才变得有意义。反过来，正因为有大数据做支撑，人工智能才能够发展，深度学习才有可能。这两者是共生关系，利用这种共生关系进行监管是一个新的治理形态。所以有人说big data与big brother是密切相关的。阿里巴巴是怎么考虑这个问题的？会不会有一个big brother利用big data建立数据铁笼？这是我们研究监管和治理的人必须认真考虑的问题。另一方面，阿里巴巴的对策是什么？似乎它没有考虑让某个一元化的权力来进行监管，而更多地考虑机制设计。俞总在前面的演讲中反复提到机制问题。那么，机制是什么？机制是一种有机体的结构、功能以及互动关系，而所有互动关系都带偶然性，这又是一个悖论。从利用技术的决定论的控制，到机制设计的偶然性，这两者之间的关系非常有意思。

最后一个问题，涉及政府云、互联网、法院以及今后的法学研究和法学教育方面。在这里，大家提出的问题主要包括两个方面，即公共设施的民营化与公共管理责任的外包。在现实中，原来由政府承担的公共职责很多其实已经开始由阿里巴巴这样的企业来承担了。这不光是中国的现象，美国早就做了，包括监狱也有民营化的情况。反过来看，社会治理又呈现一个前所未有的、与现代治理模式不同的特征。众所周知，现代治理模式最大的特点是公私对立格局，公私两分法，但是，在新的治理环境下，正如刚才冷静教授指出的那样，实际上是政企合作，公私合作。这就构成一个全新的治理模式。

如果把上面讲的五个方面的总结内容(包括留待解决的问题)再整理一下，最后可以看到五组成对的概念以及一个悖论呈现出来。所谓五组成对的概念，第一组就是信息治理与数字鸿沟，包括前面所讲的各种问题，例如信息不对称的问题。第二组是数据垄断与普惠法律。第三组是平台风险与监管技术。第四组是公私合作与机制设计。第五组是范式革命与信念坚守。我们回到俞总最开始讲的坚守信念了。至于这个信念究竟是什么，你们可以慢慢追究、探寻。在我看来，信念坚守就是我们今天也许最能达成共识之处。无论是法学教育，还是法学研究，无论是我们法学院，还是阿里巴巴这样一个创新型公司，我们一定有自己坚守的信念。这就是我的感想和总结。谢谢。