座谈： 判例研究、法治发展与法学教育

章剑生 朱 芒 解 亘 黄 卉 孙维飞 陈越峰

一、 判例研究对法学教育的意义

陈越峰： 首先，第一个问题是想请教各位老师，关于判例研读的意义讲得比较多的是对法学研究的意义，从对象上来说，现在谈论更多的是对研究者的意义。对法律职业人、法科学生的意义集中讨论得比较少。因此，今天想请各位老师讲一下判例及其研究对于法治的意义，对于法律职业人尤其是法官和法科学生的意义，也就是判例研究对法治发展和法学教育的意义。

解亘： 我觉得判例研究对于法官的意义，除了一般意义上可以提高专业素养外，还可以为裁判中发现的过程提供一条途径，更为重要的是为后案裁判的正当化过程提供一种有力的工具。

至于对法科学生的意义，除了可以使得抽象的规范具象化外，还可以锻炼学生的法律思维(legal mind)，使他们学会严谨地论证。这一点是我国的法科学生与法学发达国家、地区法科学生最大的差距。

孙维飞： 我来把越峰的问题重复一下，你的问题是对判例研读的意义讨论比较多的是对法学和研究者的意义，是否可以讨论一下对法学研究之外的法治建设的意义以及对于其他职业人、对于学生甚至对于普通老百姓的意义。我说一下对学生的意义以及对判例研读的不同方法。

黄卉老师常提到德国的判例研读的训练，那样的判例研读是针对学习的，不需要找特别疑难的案件，追求的是体系全面、精确细致，我们近年给本科生训练的时候都是用简单的案件，要求学生分析全面细致到位，一点环节都不能漏，这个好处，拔高地说是培养了法治精神。比方说，我打了你，要赔你三块钱。但是我们法学者和普通老百姓的说法不一样，普通老百姓说这当然要赔了，这不是从法源上说的；我们是从法源上说的，依据的是身体权、健康权，要不要引用一般条款，比方说《民法通则》第106条，这是纯正的法学训练，培养的是法律的思维。哪怕再简单的案件，我给出的答案与你的是一样的，但并不证明我的知识和你的是一样的。学法律的能解决实际问题，不学法律的人也能够给出一个答案。这个人要不要赔钱这不是很简单吗？我闭着眼睛说正确的概率也有百分之五十，这就是为什么有时候司法考试不能培养出真正的法学精神的原因所在，它只要求说一个答案。法学的精神不在于最后给的答案，而在于获得答案的过程，而这个过程需要依据法律。

在这个过程中法学方法就十分重要。比如说物的管理人，物业公司算不算你家的管理人？你家发生盗窃，它算不算管理人？这是一个纯正的法学训练。它不需要选取特别疑难的案件，臆想的、简单的都可以，它和我们法学研究中的判例研读往往不同，法学研究往往选取有特色的、疑难的案件，这可能是两者的区别。我们通常讲判例研读一般是从学习这方面讲的，尤其是对于国家的法治建设而言。法条有了，更重要的是培养依法断案的能力。

第二个，判例研读对法治的重要性。它和对法学的重要性不一样。它对法学的重要性是提升法学的层次或者改变法学的面向，过去的面向在我看来有一个不好的就是功成名就的大家研究的全是虚头巴脑的东西，拿一个案例来，就不知所措了，跟现实没有关系，全是自娱自乐。但是，研究哲学的也看不上你，从哲学层次上看也太浅了，而从实际角度看你又太高了。这也很容易造成自说自话，比如说你研究的东西在实务中全然没有，更可怕的是它引导实务也走向虚头巴脑： 就是法官们在模仿学者写学术论文。在这种背景中，判例研究能起到一个好的导向。

章剑生： 孙老师讲到的法官写论文的现象的确如此。他们不太关注堆积在自己办公桌上的判例素材，而是模仿学者写一些空洞的论文，对司法审判实践没有多大意义。

陈越峰： 谢谢孙老师，章老师讲的事情我也有所耳闻。学界对判例研究的推动可能对实务界也会有所触动。

朱芒： 我先从较浅层面上看，法在运用的时候，每个成文法上的用语到底是什么意思是需要解释的。如果一个用语在一定的适用范围之内100个法官、老师认为是某个意思，那么这个词在这个适用范围之内就是这个意思。至于这个意思对不对，可以对此展开批评，但该用语是什么意思，需要首先得到认识和承认。

在稍深的层面上，在法到底是什么方面，我们往往认为在成文法国家，法就是以成文方式表现的。其实成文只是表现形式，其内容形成则非常复杂。

说再大一点，我做法解释学、判例研究这几年，实际有一个问题一直萦绕在脑子里。20世纪90年代初行政诉讼法刚刚施行的时候，我曾遇到过一个案件，涉及公安机关捕捉无证犬类的行为什么时点为行为结束时点的问题。审判过程中，各方提出的主张中涉及三种观点。归纳而言有无证犬类处理完毕说、执行警察离开现场说和犬类控制权转移说。法院采纳了其中的一种。判决之后在法庭上争议的这几种观点就只是留在了庭审笔录上，深埋在案卷之中。如再次或者另外的地方发生这样的案件，有关这个问题各方又要从头开始探求而不能从这个案件所积累的经验上起步，非常可惜。

陈越峰： 朱老师是从经验积累的角度来谈判例研究对于法治、法律职业人的意义的。

章剑生： 我们找个案还是有许多不便，尽管现在最高法院提出裁判文书要公开。有一个中级法院的院长在一次会上讲到裁判文书公开时说，我们公开了裁判文书，你们学者拿去研究提出的结论与我们法院判的不一样，当事人拿着你们的论文来找我们论理，我们怎么办？言下之意不公开裁判文书是有充分理由的。

黄卉： 讨论判例研究对法学教育的意义， 首先要讨论法学教育的目标是什么，也要看判例研究的对象和方法是什么。如果我们像德国那样把培养法官作为法学教育的目标，那就意味着必须教授学生如何就着案例培养相应地寻找法律(裁判依据)、解释法律的技能，而我们法学教授普遍不具备这个技能，之所以不具备是因为没有这个向度的案例研究。如果法学者加强案例研究，尤其加强法律适用维度的案例研究，一定会影响法学教育的面貌。

案例研究也要注意研究的目标，不同目标下研究方法、内容便会不同。我的案例研究和教学是仿照德国教学目标和模式的，作了教未来的法官的预设，目前开设的案例课主要是教授法律解释技能，相应地便把法学方法论纳入了研究范围。法律适用导向的案例研究需要加强法律解释(法学方法论)方面的研究。

这里补充一个观点，关于“法学”概念。我们一般认为法学者们的研究都可以称为法学研究，所以对于拉伦茨的《法学方法论》，我们有一个关于应该是“法学方法论”还是“法律方法论”的争论。按照拉伦茨的用语就是“法学”的方法论，有人认为法律本身不会思维，法律制定出来之后所有的解释都是法学思维，法官个案裁判中解释法律也是“法学”层面上的工作，和学者解释法律是一样的，只是法官解释不需要脚注。

常常会有人问，解释方法有很多种，不同解释有不同结论，最后有一个以谁说的为准的问题。这就涉及一个如何形成共识的问题。解决的方法是，由法学者、法官、检察官、律师、公司法务等组成法律职业共同体，共同体内部——尤其法学者和法官之间——需要形成良性互动，整个共同体一起对法条进行法学解释并形成共识或“通说”，这样才有可能有法律的统一适用。这也是构筑法治的一个非常重要的环节。

陈越峰： 黄卉老师认为判例研究就是法律共同体在法科教学、法学研究和实践中的一种共同的活动，在这个过程当中可以不断地讨论形成共识，同时在面对新的问题时重新展开讨论、形成共识，不断积累经验、形成传统。如果对照现状的话，可以看出法律共同体内部还是脱节的。这个脱节是双向的，不仅是法学者对实务的脱节，实务界对法学的脱节也很严重。现在如果请法官、律师来做任课老师，他们教学的内容往往是非常个人化的经验。

章剑生： 听了几位老师的发言，我有一点想法。关于刚才黄卉老师讲的共同体，我在想现在我们学生是不是这个共同体的一员。讲到学生就又回到了老师的教学上来。如果老师把这套东西教给学生，相当于就是教他们怎么做法官，所以我觉得如果老师自己都不会的话，那就成了大问题。

孙维飞： 我理解黄卉老师说的法学和实务共同体的建立是通过共同的方法，也就是法学方法论。具体表现上一个是模拟的，一个是真实的，如果教学当中也是这样，和法官沟通起来自然容易，在这个基础上来建立共同体，这个共同体就是务实的。从这个角度讲是狭义的法学。从教授来说法学不拘于实践法学，但是法学院中要有狭义的法学，否则无法建立这个共同体。现在还有一个问题，现在的法官，法学根基不一定很扎实。这种情况发生并不一定是因为法官能力不够，而是有诸多原因。法官判案本身就不看重通过严密的论证得出案件的结论。比如说，我参加过几次研讨会，印象特别深。《收养法》第25条说违反前述规定无效，前述规定就有： 收养必须办理登记，就是1998年后必须办理登记。然后我们讨论一个案件，这个案件就是没办理登记，按照这个逻辑得出的结论收养肯定是无效的。但是，法官说无效不好，不能取得好的社会效果，因此应认为有效。既然有效，那么作为被收养人可以继承收养人的财产。我就极力主张不要用这个方法得出这个结论。他说大不了判决书不上网。我说有其他途径可以解决。因为它本质上是继承的问题，我们还可以通过《继承法》第14条来解决，也就是说，虽然不是法定继承人，有时也可以分得适当遗产。这样，就没有必要直接和《收养法》相冲突。所以，从大的方向上来说，法官判案时并不觉得一定要依法，依据法律之外的资源也是可以办案的，甚至有法官直接写了篇文章强调依理断案的必要性。上次开判例研讨会在南京法院讨论，法官说判案并不是只依赖于法律，而是强调法律效果和社会效果的统一，这个说法是好是坏暂且不论，但是它带来一个问题，就是会使得法学方法论被忽视，从这个角度上来说，判例研读其实有一种示范作用。

陈越峰： 回到教学上来，现在很多学生甚至研究生，感受不到判例研究学习的意义，这是我提这个问题的初衷。

二、 判例研究与案例的选取

陈越峰： 第一个问题是解决我们为什么推开这扇门的问题，接下来要解决我们的一个个困惑。第二个问题是从判例研究来看，第一步就是案例的选取问题，个案研究、系列案件研究，以及基于样本的群案的研究，在选取案例过程中各自需要考虑什么样的因素。

黄卉： 我想这取决于你分析案例的目的是什么。如果你是民法老师，上民法案例课，那主要是为了教学生如何适用民法，首先肯定是选择民法案例，其次是需要根据教学进度，具体要训练哪个民法概念或民法制度的知识以及相关法条的适用，选择合适的案件。我开设的课程是法学方法论，主要训练学生法律解释和续造的方法，尽管需要部门法知识，但目的不在于部门法知识，所以会选择那些体现解释方法的典型案件。当然，为了说明法学方法论和部门法知识(法教义学)的不同和关系，需要寻找适用此目的的案例。选择案例当然和自己个人兴趣有关，也和自己能力有关。比如我转向宪法学后需要花更多时间学习和研究宪法，所以不会选复杂的我驾驭不了的民法案件。

朱芒： 一开始的判例研究思路确实是跟随个人的感觉，我的第一项判例研究是行政行为违法性继承问题。我发现“行政行为违法性继承”这个概念虽然在整个中国的行政法理论中连个影都没有，但是，最高法院公报上刊登的沈希贤案判决中的思路，已经显现出来与“违法性继承”理论相同的思考方式了。做出那项公报案例判决的法官，我想他大概没学过外国法或理论，但他自觉不自觉地采用这种思考方法去分析和判断了相应的问题。从判决中可以看到，在实务中，法官判例中的思路已经和国外我们读到的相关理论以及相关判例表现出比较成熟的对接。这份判决是关于违法性继承的第一个裁判，不是学者的学术作品，而是因为中国实际的需要由法官解释出来的一个制度。当时我读到之后，觉得这个判决非常有价值。

陈越峰： 黄卉老师认为案例选取规则看你的目的，在这一点上我感觉章老师和解亘老师的做法代表着两种类型，解亘老师比较强调判例先例性规范的抽取和研究，章老师更注重判例当中的法律论的部分，这可能是跟章老师是行政法教授有关。我想再追问一下章老师和解老师，从部门法学者的角度来看，是不是往往是带着一个问题，然后发现这样的判例，理论和个案这两者碰撞了。

章剑生： 倒过来，就是先看个案，从中发现问题。多年来我一直有一个困惑，写在纸上的行政法学理论到底能不能指导实践？因为，我从1985年开始从事行政法教学与研究，基本上见证了中国行政法学的发展过程。但是，我们现在越来越厚的行政法学教科书和专著，绝大多数内容是从国外搬进来的，或者是学者们在书房里构想出来的，而不是源于中国行政法实践经验。

解亘： 我觉得案例的选取取决于判例研究的目的。例如是为了抽取先例性规范(这里还要区分是研究最高法院级别的还是某一地域级别的)、为了研究某种法律文化或者为了探究法官审理某类案件的心理，等等。

黄卉： 章老师，我觉得您其实已经自建了一个行政法问题的园地，土壤就是您的行政法知识体系，问题就像芽一样埋在那儿，碰到一个案例，因为你知道相关的行政法理论或学说，就容易发现法官解释法律的问题。法学方法论只是个工作框架，不能独立于部门法，或者说脱离了部门法知识就无法深入研究法学方法论。总之你的部门法积累有多深，法学方法论水平就有多高，反之法学方法论水平高，也会促进部门法理论水平，法律分析能力或案件分析能力是由这两者共同构成的，有些案件能清晰地区分，但经常是交织在一起。

章剑生： 黄卉的说法好像有点道理，如果没有行政法知识的积累，的确不可能在个案中读出什么问题来。最近遇到一个案子，很有意思，就是民间习惯到底在行政法上是不是法源。农村里儿子结婚以后，父母把当家的权利交给了儿子，儿子成了户主。家里的房子登记在母亲名下，儿子就代母亲把房子卖掉了，也过户给了第三人。后来，已经出嫁的妹妹有意见了，妈妈的房子哥哥你怎么就卖掉了呢？你怎么有处分权？于是就告到了法院。法院说，儿子这样的做法是符合当地民间习惯的，所以，政府的过户登记是合法的。这个案子很有意思，民间习惯是可以成为行政法源的。

孙维飞： 我们对习惯的认识有两种： 一种是习惯自动成为习惯法；另外一种是必须经过公序良俗的检验，这是国家主权的体现。你这个案件如果是民法案件就很简单，它判决错了，因为现代社会宪法确立了财产自由，作为基本人权，凡限制个人处分自由的习惯一般得不到认可，尤其是在家族的房产之中。比如说，我老家房子的出卖有这么一个习惯，卖的时候必须先征求家族同宗家属的同意，后来我叔祖父要买，就卖给他了，这就是他的优先购买权，这是典型的习惯，如果你敢不征求他们的意见，那你会被骂死，但从法律上来说可以不征求意见，但你要承担的是民间道德的制裁。

朱芒： 这两边稍微有点区别，假如说房子登在你的名下你去交易，法律上一点问题没有。

孙维飞： 按照我们的交易习惯，没征求意见卖给别人是不作数的。我们在第一个问题中讨论判例研究对法治的意义，其实还有一个习惯法的问题。在当今社会，法院是中立的第三者，更多的习惯法是通过法院尤其是最高法院形成的。我们讲习惯法： 一是要普遍通行；二是要老百姓确信，社会分化之后传统的那种乡民自治不存在了，时间长了之后经由法院而形成习惯法，这样的案例研究绝对对法治有意义。

延续到第二个问题，样本研究还是个案研究，各人的方法不同，像我主要是找了问题之后看看实际中怎么处理，明显是先找问题然后找案例。个案研究和样本研究分别适合什么样的案件呢？样本研究最适合的就是搜寻习惯法，成文法上没规定但实践中又这样办。比如，义务帮工的问题，2004年5月1日出台的时候大家觉得很新鲜，因为我对之前的案例研究过，我说这个是三十多年来通行的，这个只不过是把实践中通行的做法成文化了，其实一点也不新鲜。这样的样本在司法解释没出台之前你做个样本研究，可以发现法，这个法肯定不仅仅局限于成文法，光看教科书，光看法条是不够的。

样本研究从更具体细致地指导研究来说最适合的一类是成文法没有规定的，还有一类是成文法规定的是模糊的或者是一般条款。比如说因果关系，现实中到底怎么判断，考虑哪些因素呢？不进行样本研究你怎么知道呢。比如说，自身固有的疾病或者自身异常体质对因果关系的影响，可以看看有没有这样的案件，有的是影响，有的是不影响，这样的样本研究也是发现法律，这个法律是广义上的，这种做法在民法中就是现在很时髦的三个字——类型化。它所要求的是描述性的，描述的是制度事实。你在做样本研究的时候不是对它作评判。

还有一个问题，就是中国法官办案还是有随意性的，你把它作样本研究，如果其中夹杂着其他因素，这个怎么剔除？从法学的角度看，样本研究不是真正的规范法学的方法。它是搜集，是描述、观察现象。但是，样本研究一定会夹杂着规范的分析。一旦规范分析，实际就是个案的分析了。比如说章老师研究违反法定程序，它涉及几种做法，一旦加以点评，实际上就是个案研究，只不过是数个个案研究放在一起。这其实是两个方面的结合： 一个是强调规范的方法， 一个是描述的方法；一个是强调全面，一个是强调合乎法治、合乎既有的体系。

三、 判例研究中的出发点

陈越峰： 孙老师认为样本研究和个案研究是不可分的。关于案例如何选取，黄卉老师提出取决于目的，朱老师看兴趣，章老师说从个案中发现问题，先有理论的酝酿。顺着孙老师的话引出了第三个问题，在第七期判例沙龙上，凌维慈老师提出从判例本身出发来选取样本不如从问题出发。我的问题是从问题出发来研究判例和从判例出发研究判例，各自需要注意什么问题。比方说章老师研究法定程序，这时候怎样选取案例。

章剑生： 我那篇写最高人民法院公报案例的论文是“命题作文”，要求写一写中国行政程序法的实践。我接到任务后想，中国没有“行政程序法”，哪来的实践啊？因为我一直关注行政程序法方面的问题，于是就想到行政诉讼中“违反法定程序”审查标准应当如何界定，从这个角度去看行政程序法实践，好像也是说得过去的。但这是一个老题目，相关的论文也不少，我自己也写过一篇，重复就没有意义了。后来想既然是讲实践，那么看一看法官是怎么用这个标准的，这应该是一个新的角度，于是就选取了最高人民法院公报上的案例作材料，从这些个案中分析一下什么是“违反法定程序”。

黄卉： 章老师说到研究正当程序，那么他要研究正当程序哪些内容，对于选择案件就很关键。如果研究违反正当程序的相关审查标准，那么除了查看相关法律规定、文献外，还需要查阅相关司法案件。可以了解相关理论和司法实践是否一致，司法实践都是真问题，正当程序规定很笼统，司法实践提供了解释方案。法官运用正当程序可能与学者不一致，不同法官理解也不一致，也可能存在基础性错误，这些都是可以考察和研究的，对理解和适用相关法条都会有启发。如果诸多法官的裁判思路基本一致，而这种解释并不违反相关立法，在学理上也基本站得住脚，那么该解释方案就是所谓的司法通说，就可以被看作对立法的发展。

陈越峰： 前面讲的是判例研究的案例选取怎么解决科学性的问题，刚才想问的是从部门法问题出发选取案件要注意什么，其实之前章老师关于案例选择的处理方法和您讲的是一样的，就是要做个设定。

孙维飞： 朱老师以违法性继承为例一定是先碰到了这个例子，觉得这个问题挺好，这时候才可以研究。同样我是有一个问题，就去找案例。所以说，从问题去研究，就一定去找一个足以表征这个问题的案例；如果是从案例去研究，那这个案例是足以表征某个问题的案例。

解亘： 说实在的，我看不出两者在具体研究上有什么实质性的差异。还是那句话，研究判例的手法取决于研究的目的，有什么样的目的就会有什么样的手法。

章剑生： 从问题到个案或者从个案到问题，或许是两种不同的判例研究进路。学者采用何种进路研究判例，可能与个人的思维方式、知识积累等因素不同有关。

朱芒： 在这个问题上我觉得没有很大的区别，比方说我要写教科书，我在国外学过违法性继承的理论，国内知道的不多，我或许会写一节介绍相关理论。但是光有理论不行，我会去找个例子。如找不到就不能说中国法学中有这种现象。如果找到了我就敢说了。还有一个是我根本不知道这种理论，但遇到的判决内容中的问题非常有趣，因此查阅中国的理论能不能解释这个问题，再看看国外有没有同样的例子，别人是如何解释它的，这个解释框架能不能拿到中国来。仅仅在一个个案中去讨论的话，这两种方式没有本质的区别。

四、 确定同案的标准

陈越峰： 刚才几位老师讲了，最关键的就是问题和案例确实是契合的。这个问题确实是困惑比较多的，我们在做学位论文的时候也始终要面对怎么解决判例研究的典型性、科学性的问题。刚才前面两个问题的讨论解决了判例的选取问题。之后很显然的就是要件事实整理的问题。我的第四个问题是，确定同案的标准是不是只需要看要件事实？类案或系列案件的研究或比较研究是不是需要要件事实相同？要件事实的整理和归纳需要注意些什么问题？

解亘： 确定同案与否，只需比对后案是否具备了前案所确定之先例性规范的要件和类型化事实(其实这也属于要件，只不过更为具体)，而不需要比对其他的情节。因此，关键在于前案所确定的要件和定型化事实是否精准。至于要件事实的整理、归纳，并无特定的章法可循，主要取决于研究者个人的法学素养。

章剑生： 从研究的角度，如果作个案研究，那么选择某一个案作为研究对象的原因，可能是它隐含着一个新问题，或者一个代表性问题；如果是群案研究，那就要在确定一个客观范围的基础上选择某一标准，如以“公安机关”为被告的案件或者是“行政拘留”的案件。这与指导案例在适用“类似”案件时可能是有所不同的。

孙维飞： 我们就用最高法院指导性案例为例。最高法院《关于案例指导工作的规定》明确，类似案件应当参照适用。首先就涉及什么是类似案件，要件事实如何整理暂且不论，比如说，指导性案例1号的裁判要旨是这样整理的，房屋买卖合同出卖人在多个中介公司挂牌，买受人有权选择价格低、服务好的中介公司订立居间合同，其行为不构成对先前与之订立居间合同的居间人的违约。这样的规则显然具有抽象规则的性质，但这个指导案例中的裁判要旨的抽象性比一般法律的抽象性要低。所谓的类似案件，有两种解释： 一种是类似案件只限于与裁判要旨举出的要件事实相类似，如果不相类似就要进行解释。任何一个法律规范，总的来说分为构成要件和法律后果，所谓参照就是要参照它的法律后果，首先构成要件要差不多，指导性案例的构成要件是房屋买卖合同，如果新的案件是房屋租赁合同，那么指导性案例的裁判要旨能不能用呢？因为它不是完全相同，是类似案件，这时候要解释这两个要件的差别是否具有重要性，如果重要，就撇开不用，如果不重要依然可以参照适用。

这样判断类似案件的要件事实是仅局限于裁判要旨当中所说的要件事实，如果说抛开裁判要旨去看类似案件，这是第二种判断同案的方法，那么，判断是否同案时可考察的范围是很大的。比如说，这个案件实际上是发生在上海市，假设它发生在杭州，这两个案件不一样，那么这个事实有没有出现在裁决要旨当中呢。我自己赞成第一种判断同案的方法，类似案件的判断，应当只考虑裁判要旨中所出现的要件事实。它没有总结归纳的事实不应用来判断类似案件，比如说发生在上海这个事实，它没有归纳。这个导向更接近于大陆法系的成文法的操作方法，抛开个别个案也能看得出来。英美法不是这样，从这个角度总结，就是没有裁判要旨，它的类似案件的判断是后案法官的判断，裁决要旨约束不了它。这个对我们国家来说，似乎有点不太妥当，因为我们即使有指导性案例也不是直接地强约束，只是软约束。

关于如何归纳要件事实，这个一方面涉及制度上的安排，制度上又涉及谁来归纳，有的说由学者，这个显然不大现实，要归纳肯定是由最高法院。这是谁有权归纳的问题。另一方面，是如何归纳，要考虑既有的法律体系。这个案件涉及的是因果关系，归纳的是和预见性有关的，比如说考虑损害，归纳的时候考虑损害的确定性。比如说学校把学生的准考证给扣了，因为他欠学校的款还没还，后来学校证明他的成绩向来都是倒数，按照学校以往的情况，从来没有考上过的，扣准考证对这个学生没造成损害。这个学生说没准我脑袋一发热就考上了。如果真有一个案例出来，判决一定是从确定性角度去归纳，你可以说考虑到对人格尊严的保护，剥夺了参加高考的机会，这机会本身是具有确定性的，它所带来的结果是不确定的。这个问题的症结就在于损害的确定性问题，如何归纳，一言以蔽之，就是参考既有法律体系。

黄卉： 我接着这个话题说。在《论法学通说》中我分析了“泸州遗赠案”，该案争议很大的是遗赠是否适用《民法通则》的公序良俗条款，以及遗赠情人是否违反公序良俗这两个问题。就是否违反公序良俗问题，如果制作裁判要旨，我不会给出一个全称式的判断，一刀切地保护财产权、继承权，或者一刀切地保护婚姻家庭利益。我会指出这两项权利在本案中处于彼此对立、此消彼长的关系。然后会就着本案情节做出判断和论证，即使支持原配，也不会笼统地说情人关系构成绝对的道德败坏，更不会笼统地说遗赠情人就是违反公序良俗。遗赠情人是否有效完全看案件情节，如果泸州案判遗赠违反公序良俗无效，意味着本案情节构成违反公序良俗的解释。类案就要看是否遗赠情人，遗赠目的是否相同，但也可能不局限遗赠情人，另外的遗赠也构成允许类推适用的类案。类案的数目会有很多，是否类案需要关于法律行为的知识，否则无法做类推。

孙维飞： 这个案件争论的不是要不要适用公序良俗，否则也太幼稚了，而是判断到底有没有违反公序良俗，违反自然就会无效。本案中判断是否违反公序良俗，肯定是看遗赠行为是否违反公序良俗应当考虑哪些因素，要去归纳的最关键的是导致遗赠的因素是什么，因为男女间的金钱往来的原因决定了这个行为有没有违反公序良俗。例如，我给你钱是为了让你和我同居，那跟卖淫嫖娼是一样的，肯定是违反公序良俗的；而你跟我同居了以后，要分开了，心有不舍，我给你钱。这就说明给钱不是为了维护或引诱同居。进行要件事实归纳的时候应当把那些不相关的去掉，把这点加进去。学者在讨论这个案件的时候，有一个事实不相关，但大家觉得太重要，就是说这两个人是同居的。其实，同居时遗赠的公序良俗的影响是微小的，我们现在考虑的是遗赠行为，一定要谈是不是为了保持同居的关系而进行遗赠。如果能总结得好，它的确是一个好案子，代表着中国土壤的价值观，可以不等同于德国的价值观，但是你的思维方法不能搞乱了。

陈越峰： 黄卉老师讲到了要件事实的归纳需要一定的部门法基础，孙老师以“泸州二奶案”为例作了要件事实归纳的演示。给我一个感觉，要件事实的归纳一定需要有知识的积累，到一定程度才能归纳出来。

章剑生： 越峰的感觉是对的。比如我的学生经常会问我，某某案件中有什么问题可以研究。他为什么会提这样的问题呢，很明显他的行政法知识积累没有达到一定厚度，当然就发现不了藏隐在案件中的问题，如同只到半山腰，怎么看得到只有在山顶上才能看得到的风景呢？

朱芒：“泸州二奶案”，记者可以评价，他们一般强调的还是道德批判。作为法律职业人，进入这个案件的分析时，一定要清楚定位。我们在做研究的时候，对判决的解读和分析要符合法律规范。我们做的很可能跟记者或者一个伦理学家做的东西结论是一样的，但评价的思路完全不一样。面对一个案件，谁都可以发言。一个抽象的法律概念——公序良俗，只有你学法律的知道。别人要么望文生义，要么理所当然地说，这个案件是有故事的，无论什么样的人，哪怕是贩夫走卒，都可以说几句。所以我们一旦接受法律训练，就需要清楚自己的立足点，否则就会出问题。

五、 裁判要旨的确定方式

陈越峰： 关于要件事实部分的问题，刚才几位老师特别提到了体系的根据，这样引出裁判要旨如何确定的问题。

黄卉： 裁判要旨通常是案件所涉及的有争议的法律适用问题。而理解裁判要旨，不能和案件事实截然分开。另外，裁判要旨的功能是什么，是个值得深入讨论的问题。我们不是判例法系国家，裁判要旨如何能够上升为法律，以及类案法官适用法律是否一定要紧扣裁判要旨，恐怕不是。我们的法律适用基础还应该是立法，裁判要旨做出正确恰当解释，可以参照适用，如果违反立法，那就不能适用。在德国，法官们一直强调判决要旨没有拘束力，仅仅起到一个类案检索的引导作用。

朱芒： 裁判要旨是什么？我们讨论中国的判例也好，指导性案例也好，实际上最高法院本身审的案件是很少的，指导性案例或者公报案例基本上是把下级审的案件抽取集中上去，以此表现或者强调最高法院的意见。换句话说，这种发布案例的方式表示，如果这个案件放到最高法院审判的话也是这个判决结果。因此其在编辑这些案例时对下级法院的判决理由进行加工，就可以理解为这些案例实际上已经脱离了原审的概念。在我的学习会上，曾讨论到指导性案例中哪些部分是反映最高法院的意志的问题。有一个学者说最高法院发布指导性案例时，裁判要旨本身表现了最高法院采用这个案件的考虑，是其意志的核心的表达。但是，如果仅仅停留在裁判要旨上面，指导性案例就变成了类似成文法的东西，和以前的司法解释或者批复就没有区别了。因此，理解裁判要旨，要结合理由去分析。最高法院把下级法院的判决提升成为指导性案例，恐怕跟我们在外国研究判例的时候有点不一样，要考虑为什么要把下级法院判决提升成为最高法院的指导性案例，最高法院在指导案例中强调的判决要旨和学者的总结如果有不一样怎么办。

章剑生： 中国指导案例中的裁判要点是什么，恐怕一时不能说清楚。最高法院说各级法院审理类似案件时“应当参照”，这里参照什么？是裁判要点还是案件中的事实认定？从法院那边的情况看，许多法官都把“裁判要点”当作一个法规范来看待。

孙维飞： 我们的裁判要旨，我给他一个说法是制度性的裁决要旨，有制度效力的，如果你不尊重这个裁判要旨，制度就会被荒废，这就是两难。真正地讲类似案件参照适用，其实裁判要旨是不重要的，但是要成为制度性的裁判要旨，它就是重要的，否则你就没有脱离判例法的范畴，我总觉得它的演变可能是孤立的抽象性的一条司法解释，但是带有形象化地说明。

朱芒： 现在我们已经碰到这个问题了。在指导案例中，有一个案件多年前有过批复，批复本身就是个裁决要旨的形式。现在这个案件作为指导性案件公布出来，那么，与多年前了解批复不同，还需要去分析案件内容本身了。

孙维飞： 在案例指导制度设计时，有人提议过万一你真觉得应当适用，案件确实是类似的，但归纳的裁判要旨如果把错的归纳进去了，是不是允许这样一个渠道，比如说报给最高法院，让最高法院对自己的归纳做一下反思，还是保留最高法院归纳裁判要旨的制度性权力，说通俗点，就是最高法院行使制度的权力，这种情况下要假定最高法院的法官水平很高。英美法法院体系中法官层级上升，上面的法官一般情况下比下面的法官水平要高，我国情况可能有所不同。这个制度性权力和我们的环境还需要有折中调和的地方。

六、 判例中的规范

陈越峰： 我们讨论了案件事实的问题，接下来从事实转到规范。章老师、朱老师很强调通过判例研究无论是发现规则还是发展学说，最终指向都在规范，刚才在讨论要件事实的时候谈到要有一个体系性认识在先，接下来的问题是如何确定一则判例它所适用的或解释的是哪一条法律规定，怎么样进行这种体系性的定位，是仅仅在裁判里或语言依据中去找，还是怎么样？如果要找的话怎么找？

解亘： 我想不出有什么一般性的方法，恐怕还是取决于研究者个人的法学素养。

黄卉： 法律适用就是找法、解释法和适用法。我在前面已经提到判决要旨与法律规范的关系，就是作为大陆法系国家，法律规范的主要来源是立法，首先需要在庞大的立法体系中寻找法律。法律不可能完善，法官需要就着个案进行解释法律和续造法律，指导性案例应该是法官解释和续造法律的成果汇总。我们不能单独适用指导案例，如果说裁判要旨提供了规范，那在整个规范体系中它也处于末端，首先是立法，立法还要看位阶。想要理解指导案例及其裁判要旨在法律体系中的位置，那就需要熟悉相关法律及其法理，否则很可能无法判断指导案例针对的法律规范，在整个法律体系中的位置。

朱芒： 在最初做判例研究的时候必须要强调成文法的解释问题。在诉讼过程中间纠缠要适用的条款，这个时候很可能是争点。成文法绝不只有解释意义，还有适用意义。除了中国之外，还有很多成文法国家，都有法条评注，这个工作不会因为一个案件结束，所有的经验就归零了，而是在前人不断积累的基础上进行的。这种注释或者研究，第一步肯定是在部门法里。在中国，法学的进路往往是反过来的，先有法理学的开疆辟土，后有部门法学的发展。这就使法理学觉得其本身是超脱于部门法的，而不是从部门法里面提升。法理学一开始定位就比部门法高，而不是说彼此位置一样，但是观察的角度不一样，或者说是理论提升的方式不一样。法律解释，某种意义上是和法理学有关的问题，但它肯定不能仅仅在法理学上讨论，否则就变成了“屠龙术”。我们需要具体地在部门法中从事判例研究，以此解释法律。

章剑生： 但是，这几年我读了许多判决书，很少看到法官在判决理由中对成文法做出规范的、严密的、合逻辑的解释，因此，在对判例作研究的过程中，我们难以发现双方当事人对法规范适用形成的争点，法官的态度是什么。这种状态导致了法条中的不确定概念等，不会因为裁判的积累而清晰化，后案在适用某一法条时，因没有前案可供参照，使得后案在法的适用经验上总是原地打转。我们的法学落后，或许与这样的状况有关。

孙维飞： 你说的找法问题，实际上就是一个案件的事实要找法。大陆法系成文法以民法为例，它是有体系的，从初步训练的角度来说它是有章可循的。假设我们两人办公室相邻，我说我出去一下有包裹来了你帮我收一下，然后你收了，收了之后你出去上个厕所，然后包裹被偷了，问我得向你提出何种主张。这适用的法条怎么找呢，它是有秩序的，从请求权的检索顺序来说首先检索我们之间有没有契约，从契约、无因管理、侵权，到不当得利，这正好体现法学是一个带有培养工匠性质的学科。刚开始这么做，做多了经验就有了，经过案例的不断积累和培养，达到一定程度之后就会成为一个好的工匠了。

陈越峰： 关于这一部分的讨论，几位老师给的答案还是共通的，要有体系性认识，要有个训练过程，这也提示我们，这对法学学习来说是日课，是每天必须做的，嫌烦就别学法学了。

七、 先 例 的 确 定

陈越峰： 接下来还有一个问题，当我们在第一次阅读判决时，怎样判断它确定的规则是一个先例性的规则？解亘老师、朱老师在界定判例的时候说要影响到后案，对于后案判决产生影响的时候其中有一些先例性规则，我们是不是一定要等到有后案之后才能整理或确定？

孙维飞： 在我们国家，先例是制度确定的，不是后案确定的，否则后案为什么要参照它呢？

解亘： 在大陆法系的国家、地区，通常最高法院如果就某一问题做出了未曾有过的判决，就大致可以推断其中所确立的规则可以充当先例性规范，但这样的判断是否成立，最终要取决于后案的判决走向。不过，在我国情况有些特殊。由于审级制度上的原因，一开始在选取研究对象时恐怕还要看外在指标，例如是不是指导案例，是不是公报案例等。

朱芒： 还是以违法性继承问题为例，如果律师接手一个相关的案件，查阅到之前有一个这样的案例，那么在法庭上律师在提出的理由中，会举出最高法院公报上都已经刊登了的这个案例。这样对于这个案件而言就是先例了。但如果从此以后再没有这样的案件了，那该案是孤案，研究是可以研究，预想今后或许还会有的，但也许就没有了。不过无论如何要有别人发现了去运用了，法官也被说服了，才会有第二个案例。当一些同类内容具有相同逻辑框架的案例出现后，就可以判断相应的规则形成了。

章剑生： 先例并不是“天下第一案”，如孙老师所说，它是由制度确定的，而不是时间为标准。当然，在实务中如律师在法庭上拿一个判决书来支持他的观点，此时，这个判决书若未经过“制度化”，那不是先例，仅仅是一个普通的案子而已。

陈越峰： 在第九期判例研读沙龙上，王亚新老师的报告不是做了很多设例吗？那个判例是被确定的判例，指导性案例发布了，其中的规则一定是要被后面适用或引用的。那么，从判例发现的角度，如何来看待？

朱芒： 我说的发现，的确是有了存在才发现，但问题是有了案例存在以后，前面一个案例要被后面的引用或模仿才会产生意义。这也要学者去探索，然后告知后面去如何运用。

黄卉： 我们是要谈“先例能力”么。理论上我们不是判例国家，所以没有英美国家的先例。但我们理应有所谓的法官法，法官在法律解释框架下发展出新规范，这样的案例就具备了某种“先例能力”。这样的案例最好是高级法院的、并且是持续性判决，这差不多就构成习惯法了，称作先例也不为过。这当然是正常审级制度内的先例。“先例”还需要一个条件，就是大家都知道，都认可，大家参照适用多了，就很像“先例”了。比如指导性案例，有些是基层或者中级法院判的，但被最高法院钦定为指导性案例，明确规定其有参照效力，也可以看作先例，但这是一个案例就定为先例了，属于我们的特色先例。

孙维飞： 我给你划定三个类型： 假设有一人这么判的，后面十个案件跟他判得一模一样，但这些个法官根本互相不认识，从来没参照过，这个案件虽然是第一个，但谈不上先例，这是事实上的一致性，这时可能会产生习惯法；第二个是第一个人是这么判的，后面的人都看到这个案子，都这么判了，这也不见得就是先例，它只是有崇高的表率，因为它没有得到制度认可；第三个是制度认可的，是第一个的后面应当参照它，应当参照是由制度决定的，英国法上来说，上议院的案件应当参照，这是制度确定的。如果我们国家没有参照前案的制度，就没有先例。制度没要求，而事实上对前例作了参照适用，可分为两种： 一种是因为它好，自觉地模仿；第二种是迫于压力，这个应当是出于自身利益的考虑。

八、 判例的射程距离

陈越峰： 还有一个射程的问题，解亘老师曾讲过射程有时候可能会扩张，有时候可能会限缩，在技术上，主要靠定型化事实来做。我的问题是，在射程设定的时候如何跟价值判断关联？或者说能不能跟价值判断关联？如果能的话这两者的关系是如何处理的？

朱芒： 至少我在做这方面研究的时候，一旦在判决中有一个全新的发现，我首先是把射程设定在最小的范围。比如说，违法性继承，我把它限定在一个很小的范围，判断如设定在这个范围里面说不定有价值判断。是否有更大的射程距离其他人也可来分析。我觉得一下不要做得太大。因为既有的制度和运行本来是成形的，新的制度导入的时候，解读出新的东西的时候，可能会跟原来的规则发生矛盾，新的范围尽可能在原来的基础上被容纳进来。

解亘： 判例的射程如何确定，同样是一个无法作一般论的问题。总体而言，应当采取限缩的方式，但也不排除扩张的例外。至于根据定型化事实设定射程时如何与价值判断关联，我不能明白问题的含义。在任何的法律解释中都包含有价值判断，但不能因此排斥逻辑的重要性。

章剑生： 三位提到“射程”这个概念，在中国指导案例制度中该如何适用？因为，最高法院一直强调说，中国的案例指导不是西方国家的“判例”。

黄卉： 越峰能不能再明确一下问题，你是不是问什么时候后例法官可以脱离先例进行裁判？

陈越峰： 比方说，刚才前面讨论的指导性案例1号，它的要件事实是房屋买卖中的居间合同，当确定指导案例的适用范围的时候，有没可能有价值判断。

黄卉： 当然！司法裁判的全部过程，找法、释法和适法的整个裁判过程，无不充斥着价值判断。有些简单的案件，看似纯粹的法律适用，其实是系审案件没有特别情节需要特别考虑，显得仅仅是依法裁判。比如泸州遗赠案，将财产遗赠给非法定继承人，本身不是复杂案件，通常适用《继承法》就行了。但受赠人是遗赠人情人，尽管符合《继承法》规定，但法官扩大法律检索，适用了民法通则中的公序良俗条款，这种扩大法律适用范围就是受到关于三角关系的价值判断的影响。至于是否违反公序良俗的判断，此处价值判断的成分就更大了。另外本案法院认定的案件事实，原配和情人形象模糊，很没有说服力地认定遗赠人去世前受到原配照顾，如此裁剪事实也是价值判断使然。联系到后例是否以及如何参考前例，情况相同，是否参照适用需要判断是否是类案，在类案有同有异时，判断是否是类案会受到价值判断影响，即如果法官想参考前例的裁判结果，就会强调类似地方，反之强调存在本质区别。

孙维飞： 以许霆案为例，苏力提了个问题，说这不就是价值判断吗？因此，需要在既有法律体系内进行价值判断，脱离这个就不是法教义学了。比如说，法律规定： 勇敢者赏三文。一个人说老师课怎么上得这么笨，上去就把老师打了，大家就争了，这算不算勇敢，亚里士多德说了这不算勇敢这是鲁莽，另一个人说这人真勇敢，老师都敢打，从这个意义上讲，还是有价值判断的，他们的基点没问题，就是勇敢的人赏三文。如果有人说，什么勇敢的人赏三文，应该罚三文，这也是价值判断。但这个就脱离法律体系了，这个体系很清楚的，勇敢的给三文，因此第二种价值判断就是流于恣意，我们法理学的人讨论问题的时候可能就容易有一点流于恣意。价值衡量优先考虑这是没有问题，但是既然是法教义学，就一定要在现行的法体系中找一个安稳的归宿，这样判决就不会流于恣意了，价值判断是有，但它有一个限制。

黄卉： 孙老师强调了法教义学的重要性，认为价值判断不能冲破法教义学的框架。这个完全同意，但补充一点，法教义学层面可能存在理论竞争，如果不同法教义学安排下裁判结果不同，那么法教义学选择也是受到价值判断影响的。

法学方法论和价值判断也关系密切。法学方法论一直受到批评，裁判是受到某种直觉判断、即“前见”的影响，法学方法论是事后的装饰，看似由某种解释方法推导出，其实是“前见”引导下的价值判断。德国的埃瑟儿是“前见派”代表，但哪里都有这样的观点，苏力就持这种观点。应该说这种观点对了一半，即法官确实会有“前见”，但这不等于说法学方法论是纯粹的事后装饰。对于法学方法论的功能，传统上有两派，埃瑟儿的前见派是一派，根本不相信法学方法论；拉伦茨则属于正好相反的另一派，他1960年出版《法学方法论》时，认为运用法学方法能找到唯一的答案(但后来也校对了)。两派一打，便出现第三种折中派，比如拉伦茨当年的助教Leenen教授和瑞士一个大民法学家Kramer教授，他们承认裁判者的前见和结果导向，但认为这个也没有关系，因为一个法律家对一个案件没有想法这本身是不切实际的；同时他们不认为法学方法的功能在于推导出唯一正确的裁判结果，法学方法是用来规整裁判者寻找法律、解释法律、适用法律以及进行相关论证的思路，使得不同法律人具备和使用相同的解释法律的途径，彼此容易识别异同，同案两造之间能够开展有效辩论，也方便上级法院进行有针对性地矫正。法学方法论促使法律职业人在很大程度上保持思维统一，但它依然留下了价值判断空间，因为法学方法论提供了不同的解释方法，而这些方法并没有绝对的优位顺序，这里犹如前面的法教义学竞争那样，存在价值判断。

我们做案件评析，遇到泸州遗赠案这样的案件应该都会有一个直觉。我当然知道可以适用公序良俗条款，直觉判断是不违反公序良俗，但我不知道怎么论证，需要查阅相关文献和案例，托人找来“德国泸州案”看，又通读婚姻法，就是找论证思路，但整个过程心态是开放的，随时准备推翻自己的直觉判断。伦理性强的案件价值判断起很大作用，大到发展新的法教义学理论，援引宪法进行大幅度漏洞补充甚至法外续造。当然，发展新的法教义学的前提是要知道旧的法教义学，否则就会乱套了。

朱芒： 这实际上是两个过程： 一个是判决是不是一个纯粹的推理过程，即只有事实，只有规则，最后推导出结论？还是说已经有价值判断，有一个结论，然后去找理由，书面上形成一个正确的论证。这两种思路在一个判决书上可能完全是不一样的。把法官的心理活动和论述过程放在同一个平面上，恐怕现在还是无解的。记得当年我在留学的时候，同学之间的讨论也有过涉及这两种类型的讨论。比如说如果你排除价值判断，那法西斯主义也允许吗？所以一定是会有一个价值判断，然后有一定的理由支撑。或许这在目前真是个无解的问题。

章剑生： 可能与法官判案一样，对案件先有一个大致的结论，然后找论据论证它。

朱芒： 这好像我们中学时做数学题的倒证，假设结果成立我们怎么推导，然后再把过程写出来。

陈越峰： 我捕捉到的是这样一个处理方法： 价值判断没办法避免，但折中处理方法是把它纳入法律推理的过程中，把它技术化、工具化。这个问题其实是我们给哲学界提出的问题，如果做终极思考的话，的确是个哲学问题，我们就先放在这儿，留待以后再看有没有新的认识。

最后一个问题，前面讲到体系性认识作为判例评析的知识前提，那么我们通过判例研读，怎么能够获得体系性的认识？

黄卉： 仅仅通过阅读案例来获得部门法的体系框架，这是不现实的。基础永远是抽象的立法。体系化需要几代人、几十代人的努力，这些努力的集中体现就是立法，案例仅仅是立法的运用和局部发展，在原有的立法体系中才有体系向度的理解可能。我们的立法可能不够体系，但我们的司法裁判基本不提供体系认识的机会。无论学生还是学者，想要掌握某个新法域的体系框架，最好找来相关立法，再找一两本合适的教材，这会有一个最初级的体系框架。然后可以广泛阅读案例，这会使得粗线条的体系框架逐渐丰富起来。指导性案例、参考性案例或者典型性案例，通常是针对比较重要的法律问题点有所发展，这是局部法律的细化和补充，也服务于法律体系的完善。

章剑生： 体系性知识是必要的，没有这个前提，有时连问题之所在都不知道，怎么研究问题。中国行政法学发展了二三十年，它的知识大致的体系性基本上有了，这是今天我们研究判例的一个条件。

解亘： 就先例性的判例研究而言，体系性的贡献取决于研究者能否将先例性规范准确地嵌入或者修正后嵌入，或者因无法嵌入而被彻底排斥出现有的法律体系。关键看先例性规范与原有的规范体系(包括内在体系和外在体系)之间是否存在体系矛盾。价值固然重要，体系的重要性同样不可轻视。这一点，在大陆法系的民法领域尤为重要。

陈越峰： 黄卉老师认为先要有个体系性认识，然后通过判例研读学习来丰富这个体系。因为我们在学校，所以比较突出教学，如果放在另外一个场合，有可能就更为强调它的研究和运用。在这个过程中，怎么样把一块块碎片化的东西组合起来？从学习来说怎么样能够做到？

孙维飞： 大陆法系是体系化教学，体系性认识从教科书上获得，比如说对研究生，我说你们要有职业道德，学生必须懂得债法、物权法、家庭法，每部分选一本大部头的书读，没读完你职业道德就没尽到，这都是通过体系化的教科书获得的。案例是体系的运用，同时是加深体系。王泽鉴教授来华政讲课，一再说体系性认识、案例研究加比较法，这三个是合在一起的，比较法也促成你对体系加深认识。

陈越峰： 好的，我们今天就到这。再次感谢几位老师接受访谈，感谢在座的各位师友参与。