职务犯罪治理的失衡表现及平衡法应对

荣晓莉

（吉林警察学院，吉林 长春 130117）

一、职务犯罪治理的平衡发展需求

职务犯罪是国家工作人员利用职务上的便利所从事的犯罪活动，根据行为特征，主要分为贪贿型职务犯罪和渎职型职务犯罪两大类。而职务犯罪的治理则是指综合利用国家和社会的多种力量和措施，对犯罪的各个阶段进行系统的整治，主要包括对职务犯罪的惩治与预防两个方面。目前，职务犯罪治理进入新的历史阶段，对治理的平衡发展需求日趋强烈，成为职务犯罪治理的发展趋势。

（一）职务犯罪的平衡治理符合新的时代要求

我国自新中国成立以来，随着治国理政观念的发展变迁，相应的犯罪对策观也呈现为从镇压犯罪到打击犯罪、控制犯罪，再到治理犯罪的转变。党的十八届三中全会决定要求创新社会治理体制，改进社会治理方式，提倡系统治理、依法治理、综合治理和源头治理。［1］习近平同志在十九大报告中指出，中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，因此解决矛盾的关键就是将人民日益增长的美好生活需要和发展之间实现平衡。实现这种平衡离不开法治的保障，而法治保障的一个重要内容在于犯罪的治理。犯罪的治理，就是指在国家治理的体系中，为实现刑法稳定社会秩序和国家安全功能，整合国家和社会各种资源应对犯罪的策略体系。职务犯罪作为犯罪治理的重要组成部分，不仅要顺应犯罪对策观的转变趋势，也要立足我国当前社会的主要矛盾，将平衡的基本理念融入到治理当中。

（二）对职务犯罪进行平衡治理符合刑法的价值追求

现代刑法不仅是法益保护法，而且是人权保障法。［2］刑法既要发挥惩罚犯罪、保护被害人法益的功能，又要考虑对犯罪嫌疑人和被告人合法利益予以保护，正是基于这种矛盾的存在，刑法从制定到运行的关键就是对各种利益进行平衡、选择和取舍，最终实现刑法维护国家安全、社会秩序和保障人权的目标。此外，秩序、公平、自由作为法的基本价值，也必然是刑法的基本价值。公正、自由、秩序，是现代社会维系其生存和发展所需的最基本条件，更是刑法价值内涵的必要组成部分，三者的相互依存和配合，达成刑法价值上的均衡。职务犯罪作为刑法体系当中重要的一类犯罪组成，对其治理也应符合刑法平衡的本质和价值追求，尤其在有关职务犯罪的刑事立法方面，依然要严格遵循罪刑法定原则和罪刑相适应原则，做到罪与刑的平衡，罪与罪的平衡，立法与司法的平衡，“宽”与“严”的平衡，惩罚犯罪与保障人权的平衡等各种利益关系的平衡。

（三）职务犯罪的平衡治理是对治理失衡的回应

在当前的职务犯罪治理过程中，尽管在治理理论的研究和治理对策的制定等方面取得诸多成果，但存在着严重的失衡表现，其原因在于没有对职务犯罪治理过程中的相关组成因素和利益关系进行有效地评估和平衡，导致在司法实务中缺乏操作性，最终不得不过度依赖刑罚手段控制和惩治职务犯罪，一旦国家权力机关或是反腐败政策对职务犯罪的惩治力度下降，必然引起职务犯罪的反弹。因此只有在平衡法视域下对职务犯罪进行治理，才能做到源头治理、依法治理、系统治理、综合治理，才能继续保持目前的反腐败斗争的压倒性态势。而且从刑法本身的发展理念来看，轻刑化已成为时代发展的趋势，更加凸显了平衡治理的重要性。

二、职务犯罪治理的失衡表现

（一）刑罚轻缓化与职务犯罪重刑化的失衡

目前，刑罚轻缓化已成为当今世界各国刑事立法的基本指导思想和刑事司法的理性选择，成为衡量一国社会文明程度、经济发展状况和人的价值优劣的重要标尺。［3］在我国，随着社会经济发展，刑罚轻缓化已经成为刑法发展的历史趋势，契合了宽严相济刑事政策中“宽”的一面，是宽严相济刑事政策的重要组成部分。对于刑罚轻缓化，应从立法和司法两个方面界定，在刑事立法上建立轻缓化的刑罚结构，刑事司法上尽可能适用轻刑罚和非刑罚处理措施的刑罚改革趋势。［4］但在当前我国关于职务犯罪的刑事立法和政策制定中，仍带有明显的重刑化倾向，既不符合刑法轻缓化的发展趋势，也不符合犯罪治理的基本要求。例如《刑九》第44条第1款对《刑法》第383条进行了修改，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照不同情节处罚，进一步加大了惩治贪污受贿犯罪的力度。职务犯罪重刑化是我国犯罪治理失衡在刑事立法和政策上的反映，在治理职务犯罪的过程中，由于对于主体分工、治理内容、治理方式等未能做到有效配置，导致在司法实践中成效甚微，而职务犯罪的频发成为激化社会矛盾的重要诱因。刑罚轻缓化与职务犯罪重刑化的失衡，是职务犯罪治理在宏观层面的失衡，在重刑化思想的支配和指导下，职务犯罪的治理工作必然面临现实困境。刑罚轻缓化并不是对职务犯罪采取弱化或容忍的态度，而是将刑事手段纳入到犯罪治理当中，更加注重通过国家和社会力量预防，从根源上铲除滋生贪污腐败的土壤。

（二）治理手段的多样性与有效性的失衡

职务犯罪的治理手段具有多样性，既包括刑事手段，也包括非刑事手段，涉及立法、执法、监督、教育等各个方面，初步形成一个相对完整的职务犯罪治理体系。比如检察机关在职务犯罪治理中就运用警示教育、检察建议、预防调查、职务犯罪分析、预防咨询、贪贿犯罪档案查询、年度工作报告等多种手段。尽管治理手段多样并且不断发展，但治理的有效性明显不足，即治理手段的多样性与有效性失衡。一方面，有些治理措施因缺乏强制效力难以被采纳和落实，有关治理主体采取消极态度，基本上是表面虚于应付，再加上监督机制并不健全，导致职务犯罪的实际治理效果大打折扣。另一方面，治理手段过于繁杂，缺少技术预防措施，即采取特定科技手段，防范潜在犯罪分子利用职务便利实施犯罪，［5］而且治理手段作为职务犯罪治理系统的重要组成部分，没有进行调节和整合，导致实践过程中存在治理重叠、周期延长和成本增加等一系列问题。

（三）治理的系统性与缺乏专门反腐败法典主导的失衡

系统治理是职务犯罪治理的重要内容，要求将各治理主体、治理职能、治理监督体制、治理责任进行平衡协调，统一于职务犯罪的治理系统中，保证治理的有序性、高效性、稳定性。当前，系统治理存在诸多不足，只是相关措施的单纯组合，尚未形成完整、成熟的治理体系，而且长期以来，在职务犯罪治理过程中，过度依赖通过执政党特别是主要领导人组织发动，充分尊重群众反腐主体地位，依靠群众举报、组织等深度参与的一种反腐路径模式。“单就反腐败效果而言群众运动是非常有效的，对于腐败分子有很大的威慑力。”［6］然而，这种反腐模式并不具有长效性，其从快反腐的理念不能保证治理的公正性，易引发错案，不能作为职务犯罪治理的主要模式。目前急需一部专门反腐败法典主导，对职务犯罪治理工作进行平衡分配与有效指导，保障职务犯罪系统治理发挥最大成效。

（四）治理理论与司法实践的失衡

目前，学界对职务犯罪治理的研究多集中在理论层面，大多都是对一些职务犯罪问题的概念、社会危害性以及产生的原因进行分析，据此提出一定的治理举措，而很多治理举措并不符合实践需要，可操作性低，治理效果不明显，甚至产生一定的负面效应。治理理论与司法实践的失衡，使得部分学者对预防职务犯罪理论研究的价值产生怀疑，存在动力不足的现象。导致这种失衡的原因并非治理理论本身的缺陷。治理作为一种全新的理念，顺应了创新社会管理体制的需要，符合时代的发展趋势，根源在于职务犯罪治理理论的研究脱离了当前我国主要矛盾的转变。十九大提出我国社会的主要矛盾已经发生转变，已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平等不充分的发展之间的矛盾，而治理理论脱离实践的重要原因就在于没有考虑地区发展不平衡的现实状况，单一的全国统一化的治理标准只关注到职务犯罪治理的共性，而没有考虑地区发展不平衡的现状，而且相关治理理论没有涉及治理能力问题，即治理的相关理论或措施能否在实践中进行有效地转化。治理能力需要综合各方面的因素，包括政治、经济、文化、科技水平等，因此，治理理论的全面性、创新性与治理能力是两个不同的范畴，只有实现两者之间的平衡协调，使治理理论适应当前我国职务犯罪的现状才能实现治理功能的最大化。

三、职务犯罪治理的平衡法应对

平衡是法的理论原点和逻辑起点，法的根本特征在于平衡。法的平衡是系统的平衡，是动态的平衡，顺应了现代法治发展需要。从平衡法的视域对职务犯罪治理进行研究，就是在把握治理过程中各种组成要素和利益关系平衡的基础上形成一种平衡治理思路，是对依靠源头治理、综合治理、依法治理和系统治理为基本内容的新型犯罪对策观的具体践行。

（一）实现刑罚轻缓化与职务犯罪重刑化的有机统一

刑罚轻缓化己成为我国刑事立法的基本指导思想和刑事司法的理性选择，成为刑罚发展的必然趋势。解决刑罚轻缓化与职务犯罪惩治必要性这对矛盾的关键在于将治理理念引入职务犯罪当中，与刑罚轻缓化趋势相结合，实现两者之间的有机统一。具体表现在，通过职务犯罪的治理，尤其是非刑罚方式的治理，消除或者减少引发职务犯罪的心理、社会、经济等因素，更加侧重预防，从源头进行治理。而刑罚是职务犯罪依法治理的重要体现，应做到“严而不厉”，既顺应刑罚轻缓化的发展趋势，也作为一种治理手段弥补轻缓化导致的不足。因此，职务犯罪治理既是刑罚轻缓化的实践，也是刑罚轻缓化的重要补充，而刑罚轻缓化为职务犯罪治理提供了理论和立法上的可能。实现刑罚轻缓化与职务犯罪重刑化的有机统一，必须要确立轻刑法的指导思想，通过全面修订刑法，实现犯罪对策观的全面更新与转型，将包括职务犯罪在内的犯罪治理理念纳入其中。同时，建立和完善职务犯罪治理机制，注重非刑罚治理方式的运用和补充。

（二）制定专门反腐败法典主导职务犯罪治理工作

制定一部专门的综合性反腐败法典是职务犯罪治理的关键，纵观腐败治理经验成熟的国家和地区，均制定有统一的反腐败法典，如新加坡等国家，香港地区。当前，我国惩治职务犯罪的法律、法规种类繁多，缺乏系统性和协调性，治理职能有部分重叠，对治理资源整合存在失衡，因此亟待一部专门的反腐败法典作为主导的核心性法律。法典制定的基本原则需要综合考虑，应既要有原则性规定，也要有具体性措施，遵循治理主体与治理职能相统一、实体规定与程序规定相统一、治理权力与治理责任相统一的原则。更有学者甚至还对其内容框架作出了设计，如包括立法的目的、腐败的定义、反腐败原则和方针、反腐败组织制度、反腐败机构的职责和权限及法律责任、反腐败程序规定、监督等章节。［7］再如，反腐败法可以划分为六章内容：总则、反腐败机构、腐败的预防、反腐败调查、腐败的定罪与惩罚、附则。［8］法典的制定还要考虑与其他法律的协调，以及与国家职务犯罪治理政策的衔接，保证整个治理体系的完整性。

（三）优化职务犯罪治理环境

职务犯罪治理环境主要是指诱发职务犯罪的公共管理体制、经济和社会文化因素。因此，职务犯罪治理环境的优化，主要解决的就是职务犯罪治理与公共管理体制、经济、社会文化的平衡问题。首先，从公共管理体制上，组织人事考核制度需要改善，建立权力制衡体制，保证公正廉洁，建设一支服务于职务犯罪治理的高水平人才队伍。其次，政府服务职能与市场经济自我调节的平衡关系需要构筑。目前随着中国经济的发展，市场在资源的配置中起着决定性作用，但政府并未完全进入“为经济发展服务”的角色，在社会利益分配、社会资源调控的过程中，仍然存在权力“寻租”现象，成为职务犯罪的重要诱因。因此，政府应加大转变服务职能，简政放权，发挥市场经济的自我调节功能，减少权力寻租空间。最后，净化社会文化氛围，优化公职人员心理环境。当前施行的廉政教育方式未取得良好成效，一个重要的原因在于过分注重思想上的教育和改造，忽视了公职人员心理上的失衡问题，导致失衡的因素包括薪资水平不合理、人脉关系的依赖、部门内部的整体腐败、价值实现的冲动等多个方面，因此，廉洁教育应当立足于公职人员的心理研究。同时，利用媒体、政府信息公开等方式在群众当中加大职务犯罪危害的宣传力度，探索建立多元化的监督、举报制度，激发人民群众参与职务犯罪治理的热情，发挥基层监督作用，形成良好的职务犯罪治理环境。

（四）综合运用大数据进行职务犯罪的平衡治理

当前，对以职务犯罪为直接对象进行的大数据研究较为欠缺，但在职务犯罪治理当中，大数据的应用对实现治理信息的整合、分析具有重要作用，比如可依据需要对涉嫌职务犯罪的人员信息进行大数据相关性分析，预测和判断行为人相应的行为和趋势，从中发现潜在的线索，提升有关部门工作效率。大数据应用于职务犯罪治理过程中，仍需注意各种平衡问题，包括与人权保障的平衡，与传统治理手段的平衡等。其治理作用主要体现在两方面：一是通过职务犯罪治理数据的采集、保存，对相关数据进行动态分析和处理，直观展现在量化图表中，将实践中的治理成果和问题进行理论的研究，最后反馈到治理的实践当中；二是利用职务犯罪治理信息公开，发挥大数据的监督功能，增强职务犯罪治理的透明度。治理信息的公开，带来的一个潜在风险是可能与现存法律相冲突而导致侵权，因此需要明确公开的内容范围以及监督的具体方式，实现治理信息公开与人权保障的平衡。