私人所有公共财产标准的宪法分析*

王海洋 朱未易

以所有权为标准，公共财产可以分为国家所有的财产、集体所有的财产和私人所有的公共财产。近年来，学界关于国家所有和集体所有财产的研究探讨较为充分，但是私人所有公共财产的研究却并未引起过多的关注。然而，随着现代福利国家观念的深入，财产权绝对的观念已经被抛弃，财产权的行使必须受制于公共福祉的限制。基于财产的公共福祉目的，越来越多的私有财产可能被纳入公共财产的范围。在这样的背景下，有必要在宪法上检讨私人所有公共财产的实践和理论。

私人所有公共财产类型的宪法基础

当下宪法学界依然从所有权的视角研究公共财产。学界一般将《宪法》第6条第1款前段规定的社会主义公有制经济和第12条规定的公共财产结合起来解释，认为第12条规定的社会主义公共财产为第6条规定的社会主义公有制提供了宪法保护，社会主义公共财产与公有制在内容上是同一的。①《宪法》第6条第1款前段规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”；第12条第1款规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”第2款规定：“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”因此，根据上述宪法条文规定，社会主义公共财产指的是“全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产”②，而依据《宪法》第9条第1款规定，全民所有即国家所有。因此，公共财产指的是“国家所有的财产和劳动群众集体所有的财产”③。

然而，这种以所有权归属标准严格解释公共财产的理论并不符合我国的法律实践。从立法上而言，刑法关于公共财产的界定事实上已经突破了理论上的所有权归属标准。根据《刑法》第91条第1款，公共财产包括下列财产：国家所有的财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。“公益事业的社会捐助”事实上暗含着私人所有的财产可以成为公共财产；从司法上而言，“宽明诉九江市城乡建设局遗赠抚养协议纠纷案”确认寺庙财产属于公共财产，但是所有权属于佛教协会。④根据我国《社会团体登记管理条例》第3条第3款第1项规定，参加中国人民政治协商会议的人民团体不属于社会团体，而佛教协会不是人民团体，因而不属于公法人，因此，佛教的寺庙属于私人所有的公共财产；指导性案例第11号“杨延虎等贪污案”将土地使用权认定为公共财产，法院意见认为：“土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的‘公共财物’。”⑤因此，法院实际上认定无体物也可以成为公共财产。

立法和司法实践一方面表明私人所有的财产可以成为宪法上的公共财产；另一方面表明私人所有的公共财产标准并不是主流观点所认为的所有权归属标准。这一标准在“石国清与中国人寿财产保险股份有限公司保险纠纷案”中表述为“社会管理和社会服务”的公共财产。⑥“社会管理和社会服务”事实上关注的是财产的社会(公共)功能。因此，可以认为我国的法律实践实际上认为私人所有公共财产的判断标准并不是所有权归属，而是财产的功能。

《宪法》第12条是公共财产的宪法基础。因此，基于财产公共功能作为判断私人所有公共财产的标准是否符合《宪法》第12条的规定，就成为问题的核心。从《宪法》第12条的字面意义看，宪法并没有从正面规定公共财产是什么，但是，虽然宪法没有从宪法的条文规定却从反面提供了理解公共财产的线索。《宪法》第12条第2款“禁止……侵犯或者破坏国家的和集体的财产”的表述事实上提示了公共财产的解释应当以“国家和集体”作为解释的起点。关于这一解释，存在着两种解释方案：(1)将“国家和集体”解释为“国家所有的和集体所有的”；(2)根据民主集中制原则，国家和集体通过选举机制获得了公民授权，因而是为公民利益服务的组织，所以可以在这一意义上将“国家和集体”解释为公共利益。

如果采取第一种解释方案，那么很显然私人所有的公共财产并不能获得规范支持。但是基于如下理由，应当放弃第一种方案：(1)宪法并没有使用国家所有的和集体所有的表述明确排除私人所有的公共财产；(2)公共财产的本质在于财产的公共性，即服务于公共目的；(3)既有的法律实践也不支持从所有权归属的视角解释这一条款。虽然法律实践与法律冲突并不一定意味着法律的不合理，但是却是反思法律的良好契机。从宪法解释学的立场而言，当现实与规范冲突时，如果规范具有足够的开放性，那么应当尽量解释得合宪。因此，在宪法的解释方案可以容纳私人所有的公共财产的情形下，应当认为私人所有的公共财产具备宪法基础。

私人所有公共财产标准的建构与反思

作为本国法的实践，私人所有公共财产的判断标准并没有在法院的判决中明确说明，法院只是在判决中间接性地暗示私人所有公共财产的标准应当不同于所有权归属标准。在此基础上，张建文教授根据“宽明诉九江市城乡建设局遗赠抚养协议纠纷案”的判决，从理论上将法院所依据的标准抽象为“用途标准”。⑦

张建文教授认为虽然法院依据财产的“资金来源”(捐献所得)作为判断寺庙财产的标准，但是在这一思路背后，蕴含的是根据财产的用途作为判断私人所有公共财产标准的尝试，其论证思路如下：首先，这种特殊类型的公共财产在《国务院批转宗教事务局、国家基本建设委员会等单位关于落实宗教团体房产政策等问题的报告》(国务院188号文，以下简称“188号文”)中被提出，188号文规定“佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有(僧道有使用和出租权)”，但是188号文并没有说明社会所有财产的标准。其次，张建文教授指出188号文中蕴含着一个更为重要的标准——用途标准。此一标准可以从188号文关于家庙性质和非家庙性质的区分中获得正当性证明；同时，《最高人民法院和国务院宗教事务局作出〈关于寺庙、道观房屋产权归属问题的复函〉》(以下简称《复函》)中也隐含着这一标准，与188号文不同的是，《复函》中所使用的表述为“宗教活动”和“宗教职业”，并且根据这两个标准确定是否符合公共财产。而这两个标准实际上关注的是财产的公共效用，由此得出，公共财产的区分标准应当是公共用途标准。⑧

虽然公共用途标准发现了公共财产的本质，但是就我国的法律体系而言，公共财产被规定在宪法中的事实，需要我们在认识公共财产的过程中，注意调和不同的宪法价值。在这一意义上，由于用途标准未能注意到私人所有公共财产是宪法问题，因而存在如下疑问：

1.《宪法》第13条规定了私人所有权。而宪法的这一规定要求体现了不得侵犯私人所有权的本质内涵；同时第10条规定了征收征用条款，如果用途标准不能获得宪法上的审视，那么征收征用条款就可能被虚置，同时意味着第13条的私人所有权有可能被不当侵犯。而目前所构造的公共用途标准未能注意到宪法的私人财产权保障。

2.公共财产不能仅仅从一般法律上解读，而必须考虑到宪法规则和价值对公共财产的要求。在这一意义上，首先需要论证的是宪法是否为此种公共财产的存续提供了规范空间；其次在何种情形下公共财产会成为宪法问题，也就是说宪法规则将会适用；再次宪法规则对公共财产的要求是什么。然而，用途标准欠缺对宪法规范的关注。

3.就公共用途的设定需要政府批准而言。政府的批准行为并不是公共性的判断标准，原因在于政府的批准行为并不必然为特定的调控对象披上公共性的外衣，相反的是可以对政府的批准行为提出法律上的疑问。同时，对于这种批准行为的定性，德国法上称之为“命名”(Widmung)，即公物的开始行为，⑨其与公共财产的界定分属两个不同的问题。

但是，这并不意味着用途标准应当被抛弃，相反，由于“用途标准”能准确地识别出我国法律实践的转变，并且概括出了私人所有公共财产的本质，因而应当在法律的意义上得到支持。然而，法律上的支持并不意味着符合宪法规范和宪法价值，而是为在宪法上反思和重新构造用途标准提供了契机。在此意义上，基于协调宪法上私人所有公共财产背后的公共利益保护以及私人财产权保障，本文从宪法上对公共用途标准进行重构。

私人所有公共财产标准的宪法重构

目前，学界有些学者已经开始关注私人所有公共财产的问题。如上文张建文教授基于“宽明诉九江市城乡建设局遗赠抚养协议纠纷案”提出了私人所有公共财产的“用途标准”，即私人所有公共财产应当根据财产的公共用途判断；冯露君和李宾华基于法国法上的公产制度和德国法上的公物制度，提出了判断私人所有公共财产的五项要件：公共使用的事实、长时间的使用、当事人自愿让与权利、合法的手续、私人公物上相关权利的变更与转让。⑩然而，这些尝试均忽略了私人所有公共财产是宪法问题，而不是一般法律问题，因而存在各种各样的问题。在此基础上，本文尝试重构宪法上私人所有公共财产的标准。

1.公共使用。公共功能是可以类型化的概念，公共功能包括公众使用、财政功能、福利功能和行政功能。那么是否意味着私人所有公共财产只要符合其中任何一项公共功能就可以认定为宪法上的公共财产呢？答案显然是否定的。私人所有公共财产的认定，只能基于公众使用的公共功能认定。原因一方面在于在福利国家的背景下，为了保障公民获得有尊严的生活，国家需要提供大量的给付。国家负担的这种义务一般由国家通过其所有的财产提供，因此，福利功能、行政功能和财政功能一般指的是国家和集体财产应当负有的义务；另一方面在于我国的法律实践仅仅认可了公众使用作为判断私人所有公共财产的标准。

因此，私人所有公共财产仅仅服务于公众使用的功能，也就是说只能基于财产的公共使用作为判断私人所有公共财产的标准。那么，应当如何判断私人所有财产是供公众使用呢？对于这一问题，可以基于如下两个标准判断：(1)财产性质，即财产在性质上是供公众使用的，比如空气、河流、海洋等；(2)资金来源，即财产的构成来源于公众捐献或者预算拨款。当然，这并不意味着需要同时满足这两个条件才符合宪法上的公共使用，事实上，只要满足其中任何一个条件，就可以将私人所有的财产认定为宪法上的公共财产。

当然，公众使用必须是长时间使用，如果仅仅是短时间使用，那么还不足以认定为宪法上的公共财产。原因在于私人所有财产与公民之间没有形成稳定的利益关系，也就是说公民并不依赖私人所有财产。至于多长时间才能构成长时间使用，这个问题一方面可以通过法律明确规定；另一方面在法律没有明确规定的情况下，可以基于信赖利益原则判断，即公民基于财产的使用，是否形成了宪法和法律保护的信赖利益。

2.开放性。开放性，也就是开放给“陌生人”使用，其要解决的问题是私人所有公共财产的认定是否需要经过私人财产所有人的同意。对这一问题并不能得出全然肯定或者全然否定的结论，而是需要仔细区分公共财产的限制是否直接干预了私人财产权的本质。如果对私人财产权的限制并没有干涉财产权的本质，那么对这一部分财产转化为公共财产的判断，就不需要经过财产所有人的同意。然而，一旦涉及私人财产权的本质，那么对公共财产的认定就必须经过私人财产所有人的同意。原因在于，私人所有权保护是一项宪法价值，并且为保护私人所有权不受侵犯，宪法为私人所有权设置了制度性保障，即《宪法》第13条第3款规定的征收征用制度，即“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此，如果想要改变私人财产权的本质内涵，那么必须经过征收程序，不得通过公共财产的认定而绕过宪法所设定的制度性保障机制。

与此相关的问题是：“同意”是否必须是明示的同意，所有人的默示同意是否足以认定为此处的同意。

在所有人明示同意的场合，可以认定为私人财产所有人的赠与，当然不会产生法律上的疑问。但是，如果所有人并没有表示同意，也没有表示反对，默许使用人对其财产的使用，那么此时基于何种理由将此处的默示认定为宪法上的同意呢？事实上，如果单纯的基于私人财产权的保障，那么此处的同意当然必须是明示的。但是，基于如下理由，默示的同意当然可以认定为宪法上的同意：一是就法律上的同意而言，一般分为明示和默示两种方式。在法律没有明确规定明示的场合，那么默示的同意当然不得被排除。这是将默示的同意认定为宪法上同意的逻辑前提。二是基于信赖保护的法理。当使用人长时间使用以后，对既有的法律状态已经产生了特定的信赖利益，此时如果允许所有人任意改变既有的状态，会对使用人的信赖利益造成损害。三是基于公共利益的考虑应当认可默示的同意。公共利益一般涉及不特定的大众利益，其在与个体利益的竞争过程中，一般应当被假定为具有优先性。

因此，宪法上的同意包含明示的同意和默示的同意两种方式。那么由此带来的问题是所有人同意以后是否可以撤销同意呢？事实上，经由私人所有权人的同意而让渡的私人财产权，在行为性质上可以认定为赠与。因而，需要根据合同法关于赠与的规则进行处理。根据《合同法》第186条第2款的规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”；第186条第1款的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，结合合同法第186条的规定，赠与的性质一旦具备社会公益的性质，那么就不可以撤销赠与。因此，作为服务于公共福祉目的的私人所有公共财产的赠与，当然也不能允许所有人撤销其同意。

3.经过法定程序。虽然可以通过细化公共使用的法律概念平衡私人财产权和公共利益，但是，公共使用是不确定法律概念的事实表明，公共使用具有面向现实的开放性，因而也就意味着公共使用存在扩大解释的可能性，在这一意义上，就可能会侵害私人财产权。试图通过实体限制不确定法律概念的尝试是有局限性的，这种局限性意味着公共使用与私人财产保障之间需要程序性的要件。

这种程序性要件并不意味着必须是司法程序，立法程序和行政程序同样可以确认私人所有公共财产的存在，比如前述《刑法》第91条第1款的规定以及国务院确认寺庙财产性质的复函等。当然，这并不意味着立法程序和行政程序对私人所有公共财产的认定是最终的，基于法治原则，立法程序和行政程序对私人所有公共财产的认定需要接受司法程序的审查，也就是说当存在疑问时，司法程序的认定具有最终的法律效力。

除此以外，私人所有公共财产的认定程序需要与征收征用程序相区别。征收征用程序是对私人财产的制度性保障。当国家权力干预私人财产权的本质时，那么国家只能为了公共利益，并且在给予补偿的情况下，才能剥夺私人财产权。与这种剥夺私人财产权不同的是，私人所有公共财产的认定并不剥夺权利人的权利，而是对权利人权利的限制，因此，不需要给予补偿。为了遵守宪法上私人财产权保障的命令，一旦私人所有公共财产的认定涉及财产权的本质，并且当事人没有自愿让与权利时，那么必须通过征收征用程序，不得借由私人所有公共财产的认定绕过征收征用程序。

结 语

财产具有两种功能：一方面财产服务于个体功能，也就是服务于个人的自由和自主。当然，这里的自由和自主是特定个人的自由和自主，基于财产权的排他效力，财产权只服务于享有所有权的人的自由和自主；另一方面，财产服务于公共功能或者社会功能，也就是服务于公共福利。因此，如果在特定的情景中，财产的公共功能超越了财产的个人功能，那么就有必要将财产认定为宪法上的公共财产，使财产服务于所有人的普遍福利。换言之，私人所有公共财产的认定使私人所有财产功能由个人的自由和自主服务于普遍人的自由和自主，这种对普遍自由和自主的关注是社会主义的核心所在。私人所有公共财产实质上是对私人所有财产权的宪法限制。但是，私人所有公共财产的认定要遵守宪法的私人所有权保障的规定。一方面，私人所有公共财产的认定不能绕开私人所有财产的制度性保障，也就是说不能借由公共财产的认定程序绕开宪法上的征收征用程序；另一方面，私人所有公共财产的认定不得限制私人财产权的本质。在这一意义上，为了调和私人财产权的宪法保障和财产的公共功能，本文试图从宪法上提出可行的技术性解释方案。

①参见许崇德主编《宪法》(第四版)，中国人民大学出版社2009年版，第94页。

②俞子清主编：《中国宪法》(第三版)，中国政法大学出版社2007年版，第116页；焦洪昌主编：《宪法学》(第二版)，中国人民大学出版社2014年版，第45页；参见许崇德主编《宪法》(第四版)，中国人民大学出版社2009年版，第92页。

③李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，《清华法学》2015年第5期。虽然有学者指出，公共财产的范围不限于国家所有和集体所有的财产，其言外之意包含私人所有的财产，但是在所有权的视角下，为什么私人所有的财产可以成为公共财产，其并没有说明理由。事实上，做出这一判断，意味着肯定公共财产的判断标准不是所有权归属。参见蔡定剑《宪法精解》，法律出版社2006年版，第201页。

④“宽明诉九江市城乡建设局案”，(1992)九法民经字第201号。

⑤《指导案例11号：杨延虎等贪污案》，最高人民法院审判委员讨论通过，2012年9月18日发布。

⑥“石国清与中国人寿财产保险股份有限公司保险纠纷案”，(2016)甘0111民初702号。

⑦张建文：《论公共财产的界定标准——评宽明诉九江市城乡建设局遗赠扶养协议纠纷案》，《中国青年政治学院学报》2012年第2期。

⑧张建文：《特殊类型的公共财产：寺庙道观财产权归属的解释逻辑与理论张力》，《法学杂志》2015年第8期。

⑨Helge Sodan, Jan Ziekow,Grundkurs Öffentliches Recht, VERLAG C.H. BECK MÜNCHEN 2014， 667.

⑩参见冯露君、李宾华《论私有公用设施的公物化》，《云南大学学报》(法学版)2013年第1期。