非法证据排除规则的框架与反思

陈文聪，谢川豫

(1.中央民族大学 法学院，北京 100081； 2.中国人民公安大学 治安学院，北京 100038)

一、 问题的提出

通常所说的“非法证据排除规则”,是刑事诉讼法所确立的一项诉讼制度。根据这一制度，司法机关将侦查人员非法取得的证据(也就是通常所说的“非法证据”)排除于法庭之外，不将其作为定案的根据。从权利救济的角度来看，非法证据排除规则其实是对作为侦查机关非法取证行为受害者的嫌疑人、被告人，进行权利救济的一种方式。从法律实施的角度来看，非法证据排除规则属于一种针对侦查机关违反法律程序的行为所实施的一种程序性制裁方式，这一规则的适用即意味着司法机关对侦查机关取证行为违法的宣告，也意味着对侦查行为及其结果作出了宣告无效的法律后果。而从证据法的角度来看，非法证据排除规则也是一种旨在宣告侦查机关非法取得的证据“不具有证据能力”的制度，其适用的后果通常是宣告有关证据不具有法庭准入资格，或者不具备定案根据的条件[1]。

1998年，我国最高法院首次在刑事诉讼法的司法解释中以宣示性规则的方式确立了非法证据排除规则。2010年，最高法院会同其他四个部门颁布了两个证据规定，*“两个证据规定”是指2010年最高人民法院，最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。正式在司法解释中确立了非法证据排除规则[2]。2012年，随着一部新的《刑事诉讼法》的颁布实施，非法证据排除规则第一次被确立在国家基本法律之中，成为我国刑事诉讼制度的重要组成部分。同年，最高法院在刑事诉讼法的司法解释中吸收了有关非法证据排除规则的内容[3]。至此，我国法律和司法解释初步从实体和程序两个方面确立了非法证据排除规则的框架。

但是，书本法律与实效法律之间总是存在着一些差距。非法证据排除规则的实施状况表明，法院无论是在非法证据排除程序的启动还是在对侦查行为的合法性审查方面都是差强人意的。而被告人及其辩护人在申请排除非法证据时也遭遇到了重重的障碍。这一问题固然可以归结为我国司法体制改革的严重滞后，审判中心主义的诉讼制度尚未完全建立起来，但非法证据排除规则本身在逻辑结构上存在固有的缺陷，这也是一个不容忽视的问题。例如，在非法证据排除规则的适用对象上，我国法律对于“刑讯逼供等非法取证行为”并没有给出清晰的界定，对于威胁、引诱、欺骗等非法取证行为并没有确立明确的排除后果，对于司法实践中屡见不鲜的重复性供述则缺乏可操作性的排除规则。而在非法证据排除程序上，我国法律对于审判前程序中的排除程序缺乏规范，对于庭前会议的功能没有做出合理的界定，对于先行调查原则没有真正加以贯彻，对于相关审判程序也没有做出细致的规范……[4]可以说，在经过六、七年的制度实践后，对非法证据排除规则做出重新调整已经是势在必行了。

2017年6月，最高人民法院会同其他四个部门通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)。该《规定》从适用对象和适用程序两个方面完善了非法证据排除规则，并确立了一系列新的规则，例如，对非法证据排除规则的适用对象做出了扩大解释，对被告人的辩护权做出了一些新的保障，对审判前阶段的非法证据排除程序进行了细化，对审判阶段的非法证据排除程序则确立了新的规则，本文将对这些新的规则作出简要的分析和评价。

二、 非法证据排除规则的实体内容

自2010年以来，我国刑事证据法基本确立了强制性排除、裁量性排除与瑕疵证据补正相并立的排除规则体系[5]。其中，强制性排除规则既适用于侦查人员非法取得的被告人供述，也适用于非法取得的被害人陈述和证人证言。而对于非法供述，法律只是解释为侦查人员采用“刑讯逼供等非法手段所获取的被告人供述”。对于上述排除规则体系，《规定》并没有作出实质性的改变，而是对被告人非法供述的范围作出了全新的解释，并适度扩大了这种非法证据的内涵和外延。

(一) 对“非法取证行为”的细化

2012年刑事诉讼法只是笼统地将“刑讯逼供等非法取证行为”列为强制性排除的适用对象，但对于何谓“刑讯逼供”、其他“非法取证行为”究竟是指哪些行为，并没有给出明确的解释。同时，该法尽管将威胁、引诱、欺骗等行为列为非法取证的行为，却没有将其所获得的证据纳入非法排除规则的适用对象。为了解决这一问题，最高法院的司法解释一度对“刑讯逼供”的内涵作出了初步的解释，后来的一些规范性文件甚至还将所谓的“冻、烤、饿、晒”以及“疲劳审讯”等行为列入刑讯逼供的范围。但是，这些司法解释和规范性文件仍然没有解决其他非法取证行为的范围问题[6]。

《规定》对“刑讯逼供”的内涵和外延作出了重新解释。按照这一解释，“刑讯逼供”的构成要素有以下三个：一是采取殴打、违法使用戒具等暴力方法，或者变相使用肉刑的恶劣手段；二是使嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦；三是嫌疑人、被告人违背意愿做出了供述。其中，采取暴力方法或者肉刑手段，被界定为“刑讯逼供”的具体表现。但此类刑讯逼供行为必须达到较为严重的程度，也就是使嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦，才构成非法证据排除规则的适用对象。至于嫌疑人、被告人违背意愿作出有罪供述，则属于他们遭受难以忍受的痛苦的直接后果。这显然说明，《规定》对侦查人员采取的暴力或肉刑方法，做出了程度上的界定，假如达不到令人“难以忍受的痛苦”并且“违背意愿”的程度，侦查人员所获得的非法供述也不一定成为强制性排除的对象。

在对刑讯逼供作出解释的同时，《规定》将“威胁”和“非法拘禁”行为列为非法证据排除规则的适用对象，这具有重大的制度创新意义[7]。《规定》将“威胁”和“非法拘禁”列为与刑讯逼供并列的非法取证行为，并对由此获取的非法供述采取了强制性排除的制裁方式。

首先，《规定》将三种“威胁”手段作为排除对象：一是侦查人员以采取暴力手段使其遭受痛苦相威胁；二是侦查人员以严重损害嫌疑人本人合法权益相威胁；三是侦查人员以严重损害嫌疑人近亲属合法权益相威胁。

其次，《规定》将“非法拘禁”作为排除对象，侦查人员只要是没有履行合法手续或者超出法定期限剥夺嫌疑人人身自由的，就都属于非法拘禁的范围。

当然，《规定》对威胁和非法拘禁也采取了区别对待的态度。侦查人员的威胁行为需要达到较为严重的程度，也就是使被讯问人遭受难以忍受的痛苦，并违背其真实意愿。这一程度，与侦查人员所采取的刑讯逼供手段较为相似。而对于“非法拘禁”，则并不要求达到如此严重的程度，只要侦查人员存在没有法律手续就剥夺人身自由的行为情形，其由此所获取的有罪供述笔录，就可以被排除于定案根据之外。

(二) 重复性供述的认定与排除

在长期的司法实践中，侦查人员通过刑讯逼供的手段获取有罪供述后，被讯问人在前述非法取证行为的影响下做出新的有罪供述的，法院始终没有将其纳入排除对象。对于这一问题，法学界和司法界一直存在不同的认识[8]。但一个不争的事实是，只要法院继续采纳这种受到刑讯逼供影响的重复性供述，那么，非法证据排除规则就将难以得到有效的实施。

为解决这一问题，《规定》确立了重复性供述的排除规则。所谓“重复性供述”，是指嫌疑人、被告人在接受侦查人员以非法方法讯问做出有罪供述之后，在随后由侦查人员、检察人员、审判人员的讯问过程中，再次做出了与前述供述相同的有罪供述。《规定》首先确立了重复性供述排除的条件：一是侦查人员采取刑讯逼供方法获取了有罪供述；二是嫌疑人、被告人受到上述刑讯逼供行为的影响而做出相同的有罪供述。*关于重复性供述排除适用的条件，可参见戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，载《人民司法》2013年第9期。

但是，排除重复性供述的前提应当是被讯问人受到了前述刑讯逼供行为的直接影响，或者所获取的重复性供述受到侦查人员刑讯逼供行为的直接“污染”，否则，嫌疑人所做的重复性供述也可以不被纳入排除对象。据此，《规定》确立了重复性供述排除的例外规则[9]。换言之，在侦查人员已经采取刑讯逼供等非法方法获取有罪供述的情况下，对重复性供述不予排除的前提条件是，再次讯问的主体必须是原来实施非法讯问的侦查人员以外的其他人员，如其他侦查人员或者检察人员、审判人员。与此同时，其他侦查人员、检察人员或审判人员必须向嫌疑人、被告人进行了诉讼权利和认罪后果的告知。在上述条件都得到满足的情况下，嫌疑人、被告人仍然供述其犯罪行为的，该重复性供述的证据能力也就不存在问题。

三、 程序性辩护制度的完善

在开展程序性辩护的过程中，辩护律师经常在查阅同步录像、调查取证、申请侦查人员出庭作证等方面遇到重重困难，以至于无法及时有效地获取证据材料，难以启动非法证据排除程序[10]。为解决律师在申请排除非法证据方面的困难，《规定》从多个方面加强了辩护律师的权利保障，做出了一些颇具新意的制度安排。例如，《规定》引入了法律援助值班律师制度，确立了辩护律师查阅、摘抄、复制相关证据材料的规则，规定了律师申请调取相关证据材料的制度。

(一) 值班律师适用范围的扩大

目前，法律援助值班律师制度已经在全国范围内建立起来。法院和看守所都设置了法律援助值班律师办公室，可以为嫌疑人、被告人提供包括法律咨询、代为申请取保候审、代为书写诉讼文书等各种法律服务。2014年以来，在那些试点刑事速裁程序的地方，嫌疑人、被告人在做出自愿认罪、选择适用刑事速裁程序时，都已经普遍得到法律援助值班律师的帮助。但是，在申请排除非法证据时，除了那些符合指定辩护条件的嫌疑人、被告人以外，其他没有委托辩护人的嫌疑人、被告人都很难获得法律援助律师的帮助。

为确保嫌疑人、被告人及时获得律师的有效帮助，《规定》将法律援助值班律师制度引入申请排除非法证据领域。按照这一制度，嫌疑人、被告人申请法律援助的，侦查机关、检察机关和法院都应指派法律援助值班律师为其提供法律帮助。在申请排除非法证据方面，法律援助值班律师可以对侦查人员可能存在刑讯逼供等非法取证的情况代理申诉和控告，并向检察机关或法院提出排除非法证据的申请，提供涉嫌取证的人员、时间、地点、方式等相关证据材料或线索。

当然，这些接受指派为嫌疑人、被告人提供法律帮助的法律援助值班律师，究竟是否具备“辩护人”的身份，能否行使辩护人的诉讼权利，这些问题在《规定》中并没有得到明确的规定。不过，申请非法证据排除是一种专业性较强的程序性辩护活动，涉及极为复杂的程序法律适用问题，有了法律援助律师的帮助，嫌疑人、被告人就有望获得有效的法律帮助。这些法律援助律师的介入，也为未来指定辩护制度扩展适用到程序性辩护领域，开创了改革先例。

(二) 阅卷权的保障

自2012年以来，辩护律师自案件进入审查起诉之日起，就可以行使查阅、摘抄、复制案卷材料的权利。但是，在申请排除非法证据方面，辩护律师所需要查阅的证据材料经常没有被载入侦查案卷之中，单靠通常的阅卷也无法获取那些与侦查行为合法性有关的证据材料。为解决这一问题，《规定》适度扩大了辩护律师的阅卷范围，除了允许辩护律师查阅侦查机关已经移送的讯问笔录以外，还确保其查阅诸如“提讯登记”“采取强制措施、侦查措施的法律文书”等证据材料。当然，既然辩护律师有权查阅、摘抄、复制上述证据材料，那么，侦查机关就有义务将这些记录侦查过程的证据材料载入案卷，并随案移送检察机关。

(三) 调查权的保障

在申请排除非法证据的过程中，由于大量相关证据材料都被掌握在侦查机关或看守所手里，辩护律师在调查取证方面假如得不到强有力的法律保障，就很难获取这些证据材料。为解决这一问题，《规定》明确要求，对于侦查机关收集但没有载入案卷之中的证据材料，嫌疑人、被告人及其辩护律师可以向法院、检察机关申请调取。这些证据材料可以包括侦查机关制作的同步录音录像、体检记录、看守所医疗资料等。法院、检察机关经过审查认为所申请调取的证据材料与侦查行为的合法性问题有关联性的，就应当予以调取，以保证申请方及时获取上述材料，从而为申请排除非法证据提供程序上的便利。

四、 检察机关对非法证据的排除

我国刑事诉讼法确立了审判前阶段的非法证据排除规则，允许检察机关在侦查、审查批捕、审查起诉环节对侦查行为的合法性进行主动审查，也可以接受嫌疑人、辩护人的申请，对侦查人员收集的证据应否排除的问题进行被动审查。但是，对这一颇具中国特色的非法证据排除规则，刑事诉讼法并没有确立较为具体的适用程序，造成检察机关在是否启动排除程序以及是否排除非法证据等方面享有较大的自由裁量权，以至于影响了审判前阶段非法证据排除规则的有效实施[11]。有鉴于此，《规定》专门对审判前阶段的非法证据排除程序做出了明确规定，确立了检察机关在侦查阶段、审查批捕环节以及审查起诉程序中对侦查行为合法性加以审查的具体方式。

(一) 检察机关的核查程序

为避免侦查人员违法取证行为的发生，我国刑事诉讼法和司法解释已经确立了一些预防性的程序规则。对于这些程序规则，《规定》进行了重申和强调。例如，在强调侦查机关依法收集证据材料的同时，《规定》要求侦查人员在逮捕、拘留后应在看守所讯问室讯问嫌疑人，对讯问过程进行不间断地录音录像，同时要依法制作讯问笔录；对于侦查人员提讯嫌疑人的，看守所要进行提讯登记，并在收押嫌疑人时进行身体检查，发现身体有异常情况时，还要进行证据收集和固定活动。当然，在看守所进行身体检查过程中，检察机关驻看守所检察官可以全程参与。

《决定》明确授予检察机关在整个侦查期间审查侦查行为合法性的权利。嫌疑人、辩护人在整个侦查阶段都可以向检察机关提出排除非法证据的申请。根据司法实践的情况，嫌疑人、辩护人既可以向从事执行检察工作的检察官提出这类申请，也可以向负责侦查监督的检察官提出排除非法证据的请求。

《决定》建立了检察机关在侦查终结前对讯问程序合法性进行核查的制度。所谓“核查”，是指检察机关驻看守所检察官在侦查终结之前，应当对侦查人员是否存在刑讯逼供等违法取证的问题进行专项调查核实。对于所有刑事案件，侦查终结前的“核查”都是必经程序。在核查过程中，检察官可以对嫌疑人进行讯问，了解侦查人员是否存在违法取证情况，并对讯问过程进行同步录音录像。这种核查程序的建立，是我国刑事诉讼制度的重大发展，也是强化检察机关对侦查活动合法性进行诉讼监督的重要举措。为保障核查制度的有效实施，《决定》将非法证据排除规则适用于那些非法核查行为。

(二) 审查批捕和审查起诉阶段的非法证据排除

审查批捕和审查起诉是检察机关排除非法证据的关键环节[12]。通常说来，要求检察机关在审判前阶段启动排除非法证据程序，尽量将非法证据排除于批捕根据和起诉根据之外，这是我国非法证据排除规则的鲜明特色。*关于检察机关排除非法证据的问题，可参见杨宇冠、蓝向东：《确立检察机关排除非法证据的主体地位》，载《检察日报》2017年6月14日。为确保检察机关有效地适用非法证据排除规则，《决定》允许嫌疑人、辩护人在上述两个阶段提出排除非法证据的申请，并要求检察机关进行调查核实，发现确实存在侦查人员非法取证行为的，依法不得将有关非法证据作为批准逮捕或者提起公诉的依据。同时，在排除非法证据后，检察机关发现剩余的证据不足以证明被告人有罪，案件不符合批准逮捕和提起公诉条件的，还可以做出不批准逮捕或者不起诉的决定。

五、 法院主导的非法证据排除程序

相对于审判前程序而言，审判程序具有最为完整的诉讼形态，可以为被告人及其辩护人提供更为充分的辩护机会，因此，这一程序在任何国家都属于适用非法证据排除规则的最重要阶段。但是，我国刑事诉讼法并没有确立较为完善的非法证据排除程序，这使得被告人及其辩护人在审判阶段排除非法证据遇到一系列困难，也使得法院在是否启动排除程序、启动后是否排除非法证据等问题上享有过大的自由裁量权[13]。为解决上述问题，《规定》明确限定了被告方申请排除非法证据的诉讼阶段，确立了新的庭前会议规则，规定了公诉方承担证明责任的主要方式，对初审法院和二审法院就排除非法证据问题的裁决方式做出了新的规范。

(一) 非法证据排除的申请

为保障被告人及其辩护人较为充分地行使辩护权，同时又避免被告方滥用诉权，《规定》要求法院承担向被告人及其辩护人进行权利告知的义务，但是，被告方提出这类申请的，应当向法院提出相关线索或者证据材料，这是被告方提出有效申请的前提条件。与此同时，被告方在开庭审理前提出排除非法证据的申请，并提供了相关线索或者证据材料的，法院应当召开庭前会议。

既然非法证据排除申请应以开庭审理前提出为原则，那么，被告方在法庭审理过程中提出申请的，就应受到程序上的限制。在这一方面，《规定》要求那些没有在开庭审理前提出申请的被告方，在庭审过程中提出申请的，应负有说明理由的义务。被告人及其辩护人在没有新的线索或材料的情况下，再次以相同理由提出排除非法证据申请的，法庭一律不再进行受理。

考虑到有些被告人在一审程序中没有委托辩护人，或者所委托的辩护人没有提供尽职尽责的法律服务，因此，为有效地维护被告人的诉讼权利，《规定》授权被告人及其辩护人在具有正当理由的情况下，可以向二审法院提出排除非法证据的申请。当然，被告方需要向二审法院提供相应的理由说明。被告方提供法定理由的，二审法院应当对侦查行为的合法性进行审查。

(二) 庭前会议的重新定位

2012年刑事诉讼法确立了庭前会议制度，要求法官对控辩双方存有争议的程序问题，进行调查并作出处理。但是，对于法庭究竟如何解决非法证据排除问题，法律却没有给出明确的答案，结果造成庭前会议在解决侦查行为合法性争议问题上没有发挥积极的作用[14]。有鉴于此，《规定》从四个方面对庭前会议进行了重新定位，以激活这一审前准备程序在解决程序争议方面的诉讼功能。

首先，在庭前会议上，检察机关有义务承担对侦查人员取证的合法性进行说明的义务。这种规定可以有效地发挥庭前会议解决程序争议的功能，避免庭前会议流于形式，同时也有助于控辩双方达成诉讼合意，避免不必要的程序争议。

其次，通过庭前会议上的出示证据、协商和交流，控辩双方可以就是否启动正式调查程序达成诉讼合意。检察机关发现侦查人员确实存在非法取证情形的，可以决定撤回有关证据，不再将其作为支持公诉的根据；被告人及其辩护人发现所提出的排除非法证据申请没有证据材料加以支持的，也可以撤回这一申请。这种制度安排既符合诉讼经济原则，避免将那些较为清晰的程序争议带入法庭审判程序之中，也可以确保法庭集中有限的资源解决那些重大的争议事项。

再次，庭前会议作为庭前准备程序，发挥着对排除非法证据申请进行初步审查的功能。经过庭前会议程序，法庭对侦查人员收集证据的合法性存有疑问的，应当启动正式调查程序。相反，法庭对侦查行为合法性不存在疑问的，则应作出不启动非法证据排除程序的决定。由此，在侦查行为合法性的审查方面，庭前会议与法庭审理就发生了程序功能的区分：前者负责初步审查，后者则负责正式调查，唯有在庭前会议上确认被告方的申请符合法定条件，法庭才会启动正式调查程序。

最后，为保证正式调查程序的顺利进行，有效保证被告人充分行使辩护权，《规定》要求法庭在决定启动正式调查程序之后，可以及时通知侦查人员及其他证人出庭作证。由此，庭前会议就可以发挥庭前准备的功能，以保障法庭审理的顺利流畅，避免因反复休庭所带来的诉讼拖延。

(三)先行调查原则的重申

2010年，最高法院曾会同其他四个部门颁行了一部有关排除非法证据的规范性文件，首次确立了先行调查原则。根据这一原则，被告方申请排除非法证据的，法庭应当遵循程序审查优先原则，对侦查行为的合法性问题进行先行调查。这种先行调查原则的确立，被视为非法证据排除规则得到有效实施的重要制度保障。然而，时隔两年，最高法院在2012年颁行的有关适用刑事诉讼法的司法解释中，就不再将先行调查奉为必须遵循的原则。根据这一司法解释，在被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，法庭对证据合法性的调查既可以在这一申请提出后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。*有关先行调查原则的提出以及后来的演变，可参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第94-99页。

最高法院2012年司法解释对非法证据排除程序开展阶段所做的这一灵活性规定，客观上使法院在何时启动这一程序方面拥有较大的自由裁量权。在司法实践中，被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，法庭经常不予理会，照常举行法庭调查活动，对所有证据(包括有争议的证据)进行举证、质证结束后，再来安排所谓“非法证据排除的听证程序”。这不可避免地导致法庭在带着预断和偏见的情形下，开展非法证据排除程序，即便发现侦查人员存在非法取证情形，也很难再做出排除非法证据的决定[15]。

为解决上述问题，《规定》对先行调查原则做出了重申，要求法庭对被告人及其辩护人所提出的排除非法证据的申请应当进行先行的当庭调查，也就是在原来的法庭调查暂时中止的情况下，优先审查侦查人员收集证据的合法性问题。当然，这一先行调查原则可以有适用上的例外。《规定》要求，法庭在“为防止庭审过分迟延”时，也可以在法庭调查结束前审查证据收集程序的合法性问题。至于何谓“为防止庭审过分迟延”，《规定》并没有给出明确的解释。不过，有了这一条文，法院至少应将先行调查作为一项普遍适用的原则，而将法庭调查结束前进行调查视为一种例外，并且要符合法定的适用条件。这一立法方式对于有效规范法院启动非法证据排除程序，或许是一种积极有效的尝试。

(四) 证明责任的分担

根据2012年刑事诉讼法，在法院启动正式调查程序之后，公诉方应当对侦查行为合法性承担证明责任，但是，公诉方究竟如何承担证明责任呢？公诉方如何当庭进行举证呢？这些问题在司法实践中并没有统一的答案，这造成控辩双方举证、质证的混乱无序[16]。为解决这一问题，《规定》确立了公诉方承担举证责任的三种方式：一是当庭出示各种证据材料，如讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或侦查措施的法律文书以及检察官在侦查终结前对讯问合法性的核查材料；二是当庭播放侦查人员制作的讯问录音录像；三是申请法庭传召侦查人员或其他证人出庭作证。

为保障被告方有效地行使程序辩护权、论证侦查程序的非法性，《决定》允许被告人及其辩护人提交本方的证据材料，或者出示相关的证据线索，尤其是可以申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。

《规定》对法庭组织控辩双方交叉询问的方式做出了一些新的规范。具体要求是，侦查人员或其他证人应当向法庭说明证据收集的过程；发问应围绕着与证据收集合法性有关的内容来展开。当然，当控辩双方以不当方式进行询问，或者提出一些与本案无关的问题时，法庭应加以制止。

(五) 当庭裁决原则的确立

过去，法庭对侦查行为合法性进行调查后，并不当庭宣布裁决结果，而是在一审程序结束后，在裁判文书中就非法证据排除问题公布裁决结果。这一做法一方面导致非法证据排除程序流于形式，无法发挥当庭解决程序争议的功能，另一方面也剥夺了被告人及其辩护人的知情权，影响其有效地寻求司法救济。为解决这一问题，《规定》确立了当庭裁决的原则。

所谓“当庭裁决”，是指法庭通过听取控辩双方的举证、质证和辩论，应当对侦查程序是否合法作出当庭决定。只有在对被告方有关排除非法证据的申请作出当庭裁决后，法庭才能恢复对本案实体问题的审判程序。

(六) 二审中的非法证据排除程序

对于一审法院作出的排除或者不排除有关证据的决定，我国法律并没有确立专门的司法救济机制，而是允许控辩双方就程序与实体问题一并向二审法院提出抗诉或者上诉，二审法院对侦查行为合法性进行重新审查。但是，受两审终审制的限制，二审法院即便对侦查行为合法性作出裁决，控辩双方一般也无法再对这种裁决结果启动进一步的救济程序。二审法院对非法证据排除问题的裁决也不具有相对的独立性，而只能根据该项决定对案件实体问题的影响，对实体问题作出统一的裁判。

为确保二审法院对侦查行为合法性作出公正适当的裁决，《决定》确定了两种二审裁决方式。首先，对于一审法院拒绝审查被告人及其辩护人的申请，并将有关证据作为定案根据的，二审法院经过审查，认定这种审判行为“可能影响公正审判的”，可以作出撤销原判，发回重审的裁定。这就等于将一审法院拒绝启动非法证据排除程序的行为视为“违反法定诉讼程序”的行为，并将其宣告为无效。

其次，二审法院认为一审法院应当排除非法证据而未予排除的，应当推翻一审法院的裁决，依法予以排除。但是，二审法院对于这种排除非法证据的决定，应当根据其对案件实体问题的影响，来确定最终的裁决结果：假如对非法证据的排除不影响案件的事实认定或法律适用的，二审法院就可以做出维持原判的裁决；假如对非法证据的排除导致原判事实不清、证据不足的，二审法院就可以裁定撤销原判，发回重审。很显然，这种根据排除非法证据的决定是否影响案件实体结论的裁决方式，区分了“无害错误”和“有害错误”，将侦查行为合法性的争议问题纳入案件实体争议问题之中，一并做出考量，符合两审终审制下司法裁判的实际情况。*有关非法证据排除程序中“有害错误”与“无害错误”的问题，可参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第119-121页。

六、 对非法证据排除规则的反思

通过对《规定》的制度创新之处作出分析，可以发现我国的非法证据排除规则取得了显著发展。假如这一《规定》能够得以顺利实施，司法机关就可以对侦查行为的合法性进行实质审查，对于那些受到非法侦查行为侵害的受害者提供有效的司法救济，对于那些违反法律程序的侦查行为也可以做出无效之宣告。但是，由于受体制所限，最高法院在这一司法解释的出台过程中没有发挥主导性作用，而不得不受制于检察机关和公安机关的严重牵制，导致大量富有新意的制度设计“胎死腹中”。同时，也同样是在司法体制的困扰下，在一个既缺乏独立性也不具有权威性的法庭审判中，侦查行为的合法性究竟能否受到实质性的司法审查，这的确是令人不无疑问的。而这直接涉及《规定》所做的制度创新能否得以顺利实施的问题。*有关这一问题的具体讨论，可参见陈瑞华：《新非法证据排除规则的八大亮点》，中国法院网2017年6月27日。对于这些问题，笔者将依次作出相应的反思和评论。

(一) 实体上的反思

这部《规定》主要是以侦查人员非法获取的被告人供述作为排除对象，而没有从根本上解决我国非法证据排除规则的结构性问题。所谓结构性问题，主要是指那种由强制性排除、裁量性排除与可补正的排除所构成的非法证据排除规范体系中所存在的框架性难题。这些难题主要表现为强制性排除局限于对非法供述的排除；裁量性排除赋予法官过大的自由裁量权，使得法官在决定是否排除非法物证或者书证时，要考虑是否“严重影响司法公正”以及是否“可以得到程序补救”；而可补正的排除使得大量“程序瑕疵”基本上无法得到排除。这样，所谓的“非法证据排除规则”在实践中就变成“非法供述排除规则”的代名词。对于这一结构性问题，《决定》基本上没有提供任何解决方案。这部司法解释无非是对“非法供述”作出了一定的外延扩大，而对于非法物证、书证以及瑕疵证据的排除，却没有确立任何新的证据规则。例如，对于侦查人员非法获取的其他言词证据，《规定》就只是简单地重申刑事诉讼法的原则性规定，而没有确立新的可操作规则。又如，对于侦查人员非法获取的物证、书证，《规定》也只是再次强调一种裁量性排除规则，没有确立具体的认定标准。

即便在非法供述的排除问题上，《规定》也没有真正直面司法实践中存在的重大问题。例如，我国刑事诉讼法所禁止的非法取证手段并不限于“威胁”的行为，还有“引诱”“欺骗”等方法。对于侦查人员通过“引诱”“欺骗”等方法所获取的被告人供述，《规定》显然并没有否定其证据能力。而司法实践中屡屡发生侦查人员通过严重诱惑或重大欺骗方法获取有罪供述的情况，假如法律不对此确立排除规则，那么，这些危害极大的非法取证行为将很难得到遏制。又如，无论是法学界还是司法界，都呼吁对侦查人员通过非法取证行为所获取的“毒树之果”，也就是通过非法证据所获取的派生证据，也应将其排除于法庭之外。换言之，对于侦查人员根据刑讯逼供所得的供述所获取的其他证据材料，法律对其中受到非法侦查行为严重影响的派生证据，应否定其证据能力。这类“毒树之果规则”一旦确立，至少可以对侦查人员的取证行为构成一种威慑。但令人遗憾的是，《规定》对这一问题没有做出任何回应，完全放任了司法实践中屡禁不止的问题[17]。再如，对于“刑讯逼供”行为本身的界定，《规定》只是大致重申了2012年司法解释的表述，而没有更为具体的规定。尤其是对2012年以后已经出现的“冻、烤、饿、晒”和“疲劳审讯”等酷刑方式，更没有确定具体的认定标准[18]。坊间一直传言要对“疲劳审讯”进行准确界定，例如，将超过八小时的连续讯问，或者在凌晨特定时段所进行的讯问，都视为“疲劳审讯”等，但最终这些都并没有被确立在《规定》的条文之中。这就使得所谓的“疲劳审讯”，在司法实践中更难以得到认定。

(二) 程序上的反思

在非法证据排除程序方面，《规定》的制度突破主要体现为对辩护权进行保障、对检察机关审判前排除程序的主导地位进行明确以及对审判阶段排除程序进行完善等。但是，这些程序保障机制也存在一些值得反思的问题，例如，律师在程序性辩护中所面临的一些制度性障碍，并没有得到真正解决；检察机关在审判前阶段主导排除程序，将使得嫌疑人及其辩护人无法获得充分参与的机会；审判阶段的排除程序仍然存在一些固有的缺憾。

在申请排除非法证据方面，辩护律师普遍面临着调查取证方面的困难。由于侦查人员所进行的讯问活动带有秘密性和单方面性，因此，有关侦查行为合法性的证据材料几乎都被侦查机关、看守所或者驻监所检察官所掌握。而辩护律师在调查取证方面本来就缺乏强有力的制度保障，他们要到看守所、侦查机关或驻监所检察部门进行调查取证，就会面临更为普遍的拒绝和刁难。在保障辩护律师的调查权方面，《规定》确立了一些原则性的规定，但这些规定的可操作性是成问题的。例如，在没有建立侦查机关随案移送同步录音录像制度的情况下，辩护律师如何才能查阅到侦查人员对讯问过程的录音录像呢？又如，辩护律师申请调取侦查机关、看守所或驻监所检察官掌握的证据材料时，这些机关无理拒绝的，法院可否进行强制调取证据呢？再如，辩护律师申请法庭通知侦查人员或其他证人出庭作证，遭到这些人员拒绝的，究竟有什么救济途径呢……对于这些问题，《规定》都没有给出明确的答案。这就使得辩护律师的权利保障又重新回到了“无法救济”的老路上来了。当然，权利救济问题本来在2012年刑事诉讼法中就没有得到有效的解决，我们要指望最高法院通过一部司法解释来解决这一问题，这确实不太现实。

检察机关审查侦查程序的合法性并排除非法证据，被视为我国非法证据排除规则的重要特色。部分检察机关也确实在一些案件中有过排除非法证据的实践。但是，检察机关毕竟是一个负责刑事追诉的部门，它在维护刑事诉讼法的实施方面并不具有基本的中立性和超然性。更何况，检察机关无论是进行侦查终结前的核查活动，还是在审查批捕和审查起诉环节对侦查行为合法性的审查活动，都带有行政审查的色彩，而不具有基本的诉讼形态。检察机关既不同时听取侦查人员和嫌疑人、辩护人的意见，也不组织带有两造对抗性质的听证活动，它如何能对侦查行为的合法性进行实质性审查，并将非法证据排除于法庭之外呢？更值得反思的是，检察机关即便将侦查人员非法取得的有罪供述予以排除，也难以彻底做出无效之宣告。对于部分有罪供述予以排除的，检察机关还会将剩余的有罪供述作为批准逮捕、提起公诉的根据；对于全部有罪供述予以排除的，检察机关也会在审查起诉环节对嫌疑人进行重新讯问，并制作一份新的讯问笔录。由此原来的非法证据就得到彻底的“补正”，而经过这种程序补救所形成的有罪供述，仍然可以成为法院定罪的根据。正因为检察机关随时可以对侦查人员的非法取证行为加以“补正”，嫌疑人及其辩护人才对检察机关启动排除程序持有不信任的态度，担心检察机关会借此机会进行程序补救，反而导致被告方在法庭审理中难以提出有效的程序申请。这从一个方面也显示出检察机关主导排除程序的局限性。

在审判阶段非法证据排除程序的完善方面，《规定》确实具有不少可圈可点之处。但是，辩护律师调查取证能力的弱化，决定了被告方难以提出富有说服力的证据材料，这必然导致控辩双方难以保持举证、质证方面的均衡。可以想象，在法庭上到处充斥着诸如侦查人员的“情况说明”、公诉方单方面取得的管教人员或医务人员的证言笔录、公诉方单方面截取的录音录像等证据材料的情况下，辩护律师纵然具有高深的专业水平和抗辩能力，也无法与公诉方抗衡，难以说服法庭接受其“侦查人员存在违法取证行为”的观点。这种无法保持势均力敌的“非法证据排除程序”，充其量只是一种形式化的庭审过程，而无法对侦查行为合法性进行实质审查。

然而，在解决非法证据排除程序的形式化方面，《规定》所作的立法尝试还是远远不够的，根本不足以改变多年来的司法惯例。例如，对排除非法证据的申请限定在开庭审理前提出，这固然可以防止被告方滥用诉权，但在我国律师辩护率并不高的情况下，也很可能会对被告方的申请权产生不合理的限制，导致不少这类申请被阻挡在法院大门之外，而无法被纳入审判程序之中。又如，法院召开庭前会议要以被告人及其辩护人提交相关证据线索或者证据材料为前提条件。这就违背了2012年刑事诉讼法的立法原意。因为根据那部法律，被告方提出排除非法证据的申请，是法院启动庭前会议的一项必要条件。被告方提交证据线索或者证据材料，是法院启动正式调查程序的前提条件，而根本不是法院召开庭前会议的条件。《规定》将提交证据线索或证据材料作为召开庭前会议的条件，显然为法院召开庭前会议设置了更高的要求。再如，在先行调查原则的贯彻上，《规定》设置了“为防止庭审过分迟延”时的例外规则，但对何谓“防止庭审过分迟延”却不做任何明确的解释，这显然赋予法院太大的自由裁量权，导致不少案件因为先组织法庭调查而使得非法证据排除程序流于形式。为什么不像2010年的非法证据排除规定那样，确立普遍适用的先行调查原则呢？为什么还要设置这种不具有任何可操作性的例外情形呢？要知道，一项模糊性的例外规则，一旦赋予法院任何解释的权力，就可能导致原则的消失，例外情形变成通行的原则，这在我国司法制度中是不乏教训的。

(三) 非法证据排除规则的有效实施

法律的生命在于实施。迄今为止，在非法证据排除问题上，我国刑事诉讼法已经作出了原则性规定，最高人民法院也已会同其他部门出台了多部司法解释或者规范性文件。为解决刑讯逼供以及其他侦查程序违法问题，立法机关和司法机关可谓苦心孤诣，三令五申，提出了一系列越来越复杂的要求。但是，司法实践的经验表明，非法证据排除规则的实施效果并不尽如人意。在很多案件中，被告人及其辩护人对侦查程序的合法性提出异议的，法院要么不启动庭前会议，要么不启动正式调查程序，要么在不提供理由的情况下直接加以拒绝。这样，在刑事辩护实践中就出现了一定程度的“程序性辩护难以取得实效”的问题。

最高人民法院试图通过扩大适用对象和完善排除程序来推动这一制度的贯彻实施，这种尝试无疑是值得肯定的。但是，这种立法方式究竟能否从根本上解决“非法证据排除难”的问题，却是令人不无疑问的。从根本上说，非法证据排除规则的实施困难还在于法院的独立性、权威性以及公正性[19]。而要解决这些问题，就需要引入相应的司法体制改革，增强法院审判的独立性，强化法院在刑事司法体制中的权威性，促使法院保持对诉权的尊重，对自身裁判权的有节制行使。

首先，维护法院独立行使审判权，是确保非法证据排除规则得到实施的制度前提。很难想象，一个不敢作无罪判决的法院，会动辄将公诉方的关键证据排除于法庭之外。因为法院一旦排除公诉方的证据，即意味着对公诉方的指控证据体系进行了削弱，而这种削弱一旦达到一定程度，就有可能造成公诉方证据体系的崩溃，并最终导致法院难以认定被告人有罪的结论。要为法院排除非法证据创造良好的制度环境，我们就要维护法院审判的独立性，尤其是在宣告无罪方面的独立性。这是非法证据排除规则赖以实施的前提条件。

其次，强化法院在刑事司法体制中的权威性，是非法证据排除规则赖以实施的另一个前提条件。当前，在推进“以审判为中心的诉讼制度改革”的过程中，法院庭审实质化改革得到全面展开。面对被告人及其辩护人所提出的排除非法证据申请，法院能否保持足够的权威性，这是解决问题的关键环节。例如，面对侦查人员动辄提交有关侦查行为合法性的“情况说明”材料，法院是否敢于否定其证据能力，强令侦查人员出庭作证；面对侦查机关或者检察机关掌握的重要证据材料，法院是否敢于要求其提交；面对侦查机关或检察机关掌握的记录侦查讯问过程的录音录像资料，法院是否敢于当庭加以调取，并在该录音录像资料不完整或者存在剪辑或删改的情况时，当庭作出有利于被告人的推论；面对侦查人员可能存在非法取证，而侦查人员又无法作出合理解释和说明的情况时，法院是否敢于以公诉方“无法从根本上排除非法取证的可能性”为由，作出排除非法证据的决定……这些显然都考验着法院的权威性，检验着法院能否通过倒逼侦查机关和检察机关来维护其在刑事诉讼中的中心地位。

再次，在实施非法证据排除规则过程中，法院自身能否保持基本的公正性，也是一个有待解决的问题。很多情况下，法官面对被告方所提出的排除非法证据申请，都无法作出公正的审判。假如法院拒绝启动庭前会议，被告方就失去了参与程序性争议解决的程序机会；假如法院违反先行调查原则，拒绝就侦查程序合法性问题启动调查程序，那么，被告方就无法与公诉方就侦查行为的合法性进行平等的对话和对抗，更难以获得当庭说服法官的机会。要维持诉讼程序的公正性，法院需要将侦查行为的合法性问题作为一项独立的裁判事项，赋予被告方与公诉方平等对话的机会；法院需要将侦查行为合法性的审查置于案件实体裁判程序之前，使其在司法裁判上具有程序上的优先性；二审法院需要对一审法院动辄拒绝启动庭前会议或正式调查程序的行为，作出撤销原判、发回重审的裁决……法院假如在这些方面无所作为，不能维护基本的程序公正性，那么，非法证据排除规则的实施就将是一句空话。

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