合同诈骗罪“兜底条款”的新认识——兼议连云港货代业骗逃运费案的罪与罚

黄 　 何

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023 )

一、问题的提出：从连云港货代业骗逃运费案切入

最高人民检察院于2015年2月公布了涉铁路刑事犯罪10大典型案例，其中包括连云港国际货代公司骗逃铁路运费案(以下简称“骗逃运费案”)。案件基本情况如下：国际货代行业主要承接的是经由海、陆运输线路进行“多式联运”的集装箱业务，为委托人办理货物运输及相关业务并收取服务报酬。通常货代公司承接业务委托后，提交国际联运运单至中铁集装箱公司，再由中铁集装箱公司汇总运单后提交铁路货运中心。铁路货运中心作为整个运作系统的核心枢纽，会负责制票、审核，货物抵达港口后便由其安排运输。不仅如此，铁路系统还主导货物运费的定价和调价。为吸引日韩等国外货源过境中国，铁路系统通过政策倾斜及法规制定，相比于出口货物，一集装箱的过境货物可享受5到7折的优惠。在这样的背景下，连云港国际货代企业通过电脑软件修改、贴纸复印等手段制作虚假的国际货物到达海运提货单，填写虚假的货物运单信息，将本是国内出口的货物伪造成过境货物进行虚假申报(出口套过境)，骗逃铁路运费4000余万元。涉事的部分企业已经被判处合同诈骗罪[1]。

若将本案定性为合同诈骗罪，则是将骗逃运费的行为归类于刑法第224条第5项“以其他方法骗取对方当事人财物”。这里涉及到对合同诈骗罪的第5项，即“兜底条款”的认识。有学者认为：“刑法第224条规定了合同诈骗罪，凡是利用了经济合同并且符合诈骗罪构造的行为，均属于‘以其他方法骗取对方当事人财物’。”[2]60依此观点，本案行为人利用经济合同，出口套过境以骗逃运费的行为合同诈骗罪当然成立。不过，另有学者提出：“应对‘兜底条款’作必要的限制解释，对于经济犯罪‘兜底条款’所涉内容，必须与刑法明示的内容具有行为性质的同质性，方可进行解释，仅有法益侵害结果的同质性不能适用。行为同质性的判断应当受到所列举的其他行为类型的‘最大公约数’制约。”[3]该学者还进一步指出，“从合同诈骗罪的前4项提取‘最大公约数’，可以发现，立法者所列举的4种示例行为类型都是以不履行合同为核心。‘以其他方法骗取对方当事人财物’的适用应受到不履行合同骗财的同质性制约”[3]。依此主张，本案行为人只是虚构过境货物以减少运费，并不符合不履行合同骗取财物类型，合同诈骗罪难以成立。

上述观点均存有疑问与不足。其一，若利用经济合同的诈骗都符合“以其他方法骗取对方当事人财物”，立法者详细例举4项行为方式岂不多此一举？也许会有观点认为，立法者是担心司法者不能准确理解什么是利用经济合同骗取财物。但合同诈骗只是在诈骗的基础上增加了利用经济合同，这样的质疑恐怕难以成立。其二，对“兜底条款”采取限制解释的做法缺乏合理性论证。一般认为，“兜底条款”的存在有其必然性，可兼顾刑法的明确性与规范的普适性[4]。其是刑法相对安定性与社会生活复杂多变产生冲突的情况下，刑法保护法益功能与刑法保障功能不可兼得的一种妥协[5]。可见，“兜底条款”之所以正当的重要理由之一是提供了扩张的空间。而限制解释是扩张的对立面，如何获得正当性？其三，以不履行合同骗财作为合同诈骗罪行为同质性即“最大公约数”的标准缺乏法理依据。刑法的解释不能仅从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系得出合理结论[2]60。

限制解释“兜底条款”能否正当？“以其他方法骗取对方当事人财物”该如何解释？骗逃运费案又是否构成合同诈骗罪？下文将一一展开论述。

二、走出误区：认清“兜底条款”的本质是“限制条款”，限制解释是应有之义

理论界与实务界一般认为，“兜底条款”是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定，以避免列举不全。兜底条款本质上属于概括性规定，亦被我国学者称为堵漏条款[6]。尽管有观点认为：“‘兜底条款’在表述上具有高度的抽象性与概括性，与罪刑法定原则的价值选择背道而驰，在内容上的不明确性和不可预测性，可能导致刑罚权的滥用，应废除。”[7]但大多数学者赞成法律规范的抽象性难以避免，尤其“经济刑法”中兜底规定是尽量避免法律漏洞和保持经济行为规范弹性的需要，是克服立法语言局限和实现经济行为类型化描述的需要[8]。从“兜底条款”的合法性与合理性的论述可以推导出，“兜底条款”因为具有一定的扩张能力而获得了正当性。“兜底条款”的本质一直被学界视为是“扩张条款”。然而，近年来，司法解释与司法实践大有将“兜底条款”变成包罗万象的“口袋罪”趋势。很多学者已经意识到“兜底条款”的扩张性需要得以限制，提出对“兜底条款”需要作出限制解释。不过，对“兜底条款”进行限制解释，必然会遭遇正当性质疑——为何限制解释？限制解释如何保持“兜底条款”的扩张性活力？“兜底条款”既然是“扩张条款”，同类解释规则又为何要严格受制于示例行为类型的“最大公约数”？如果不能合理地回答认识上的困难，限制解释的立场根基并不牢靠，所谓的限制解释也可能成为“明修栈道暗度陈仓”。

1.在“兜底条款”是“扩张条款”的误区下，限制解释的主张难获正当性

当前，为论证限制解释的正当性。一种观点认为，对“兜底条款”进行限制解释符合罪刑法定要求，也遵守了刑法谦抑精神。“各国刑法广泛使用‘兜底条款’并严格以罪刑法定原则为基石对之进行限制性解释已是共识。刑法‘兜底条款’的适用应严守刑法谦抑精神，启动‘兜底条款’评价相关行为必须秉持谨慎原则，其核心就是对‘兜底条款’坚持限制解释立场。”[9]这一理由似乎十分“坚固”，实则不然。有学者曾敏锐地指出：“兜底条款是弹性刑法的一种，虽然可以满足刑法规范在形式上的体系周延性，但不具备内容上的明确性，在其适用的场合下，对某一具体行为定罪或不定罪，形式上都合法但也都违法。”[10]只要承认“兜底条款”的立法存在符合罪刑法定原则，其扩张性自然在罪刑法定原则内被允许，并不成立罪刑法定要求限制解释“兜底条款”之说。而以刑法的谦抑性作为“兜底条款”限制解释的理由更是“似是而非”。姑且不论有观点认为刑法的谦抑性指的是刑事立法的谦抑性，即便是刑事司法也强调谦抑性，也无法得出限制解释的正当性，刑事司法兼具法益保护与人权保障。

另有观点认为，从保障被告人精神出发，为避免被告人遭受难以预期的行为处罚，对“兜底条款”应采取限制解释。“对于经济犯罪‘兜底条款’所涉的符合构成要件的行为判断，必须是行为人的行为与构成要件所要求的内容具有行为同质性，而非简单的结果的同质性。从概括与归纳的角度而言，应抽取行为彼此之间同质性的‘最大公约数’。否则，刑法的安定性与明确性一定会受到极大的冲击。”[3]“兜底条款”的解释要遵循同类解释规则在学界已达成共识。“法官在适用兜底条款时通过同类规则的解释方法，可以把握立法者的意图并能够准确解释兜底条款的内涵与外延；一般民众也可以依据列举性规定推断兜底条款的大致含义，并据此预测行为的法律效果，从而保证了民众对兜底条款的理解可能性与国民的预测可能性。”[11]但是，同类解释规则运用了类推的论证形式，而类似推论在逻辑上并不是无法反驳的，除了基础语句外，在论证流程中的每一个个别的语句都可以被争执[12]。也就是说，类推并不可靠，其既提供了相对的明确性，也提供扩张性。恰恰“兜底条款”就是借助类推提供扩张性而获得正当性，本就以结果正义而牺牲了刑法的安定性与明确性，又何再以刑法的安定性与明确性提出限制解释？

正是限制解释理由的不坚挺，限制解释立场一旦遇见具体案件常常“走样”。以操纵证券、期货市场罪为例，同样是基于对“兜底条款”进行限制解释立场出发，有学者就认为：“抢帽子交易行为尽管属于操纵证券市场行为，但依据同类解释规则，并不符合通过交易行为影响供求关系，进而影响股价从中得利的情形，不能成立犯罪。”[13]相反，有学者则指出：“虽然操纵证券、期货市场罪明示行为类型均系价量操纵，而抢帽子行为系市场操纵，但其契合资本操纵机理，具有操纵证券、期货市场的犯罪实质，应纳入‘兜底条款’归责。”[9]不难看出，在“兜底条款”本质是“扩张条款”的认识下要求限制解释，并不可行。

2.认识到“兜底条款”是“限制条款”，限制解释方可融会贯通

或许我们在源头，即“兜底条款”的本质认识上就犯下了错误。也许可以这样理解，“兜底条款”的立法本质并不在于为司法适用提供“扩张条款”，相反是为司法适用提供“限制条款”。在“兜底条款”的认识上，学界很有可能犯了将同一罪名的犯罪构成与具体行为类型混同的错误。误将“兜底条款”作为一种具体行为类型，进而与示例行为类型进行比较，得出“兜底条款”是“扩张条款”的结论。

第一，“兜底条款”不是具体的行为类型，它只是犯罪构成的另一种表述，本身并不具有扩张性。如何认识“其他……”这样一种立法表述模式，存在一个观察视角上的差别。通常认为，“其他……”的立法模式由于其内容较于示例行为类型相对欠缺明确性，因此作为“兜底条款”是为司法提供扩张的空间。不过，这一结论是在同一罪名下比较“兜底条款”与示例行为类型内容得出，似乎学界并没有关注“兜底条款”与犯罪构成之间的关系。如果将“兜底条款”与犯罪构成比较便会发现，前者就是犯罪构成的另外一种表述。就合同诈骗罪而言，合同诈骗罪的犯罪构成是以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取对方当事人财物的行为。其第5项“兜底条款”的表述是“以其他方法骗取对方当事人财物的”。两者“异曲同工”，“兜底条款”何以成为“扩张条款”？倘若按照通说观点，任何罪名都含有“扩张条款”，这样的理解与认识显然不具有现实意义。

况且，若将“兜底条款”理解为“扩张条款”，就必然涉及“兜底条款”正当性的论证。尽管当前主流观点一致认为“兜底条款”符合罪刑法定明确性要求，不过质疑声音一直存在，主要集中在类推适用与罪刑法定背道而驰。其实，只要将“兜底条款”视为犯罪构成的重复表述，并不存在类推适用之说，明确性论证也可迎刃而解。比如，合同诈骗罪，即使删除前4项行为类型，其犯罪构成也具有明确性。因为较之诈骗罪的犯罪构成，前者是在后者的基础上增加了“在签订、履行合同过程中”的条件。

第二，“示例+兜底”的立法模式本质是将“兜底条款”作为“限制条款”，限制解释“兜底条款”是应有之义。站在“兜底条款”是犯罪构成另一种表述的视角下，既然拥有“兜底条款”的犯罪构成本身符合罪刑法定的明确性要求，那么立法者用心例举一个或者多个示例行为类型的目的就可能不是通说认为的在“兜底条款”的基础上，提供“同质性”以保障明确性要求。更不可能是“画蛇添足”，解释法律不能违反立法不赘言的要求。更合理的解释是，立法者采用“示例+兜底”的立法模式是为了限制处罚的需要。考虑到犯罪构成的涵盖内容超出了立法者想要规制的范围，立法者无法用更精确的犯罪构成，只能通过示例表达想要规制的典型行为类型，试图提醒司法者在适用“兜底条款”时要注意限制解释。只有在这个层面理解“兜底条款”，才能够真正理顺为什么要对“兜底条款”进行限制解释。

此外，只有在“兜底条款”本质是“限制条款”的认识下，同类解释规则才能真正发挥制约的效果。司法为尽可能地践行对“兜底条款”限制解释的立法目的，在同类解释的判断上，依据示例行为类型“最大公约数”的标准符合严格解释要求才能保障公平。这为合同诈骗罪“兜底条款”的认识与解释扫清了障碍，并注入了新的血液。

三、形式与实质同一：无意履行合同的骗财是“其他方法”同类解释的标准

建立在“兜底条款”是“限制条款”的新认识上，合同诈骗罪“兜底条款”的解释就必须严格依据同类解释规则，在同质性判断上采用“最大公约数”标准。从形式判断入手，合同诈骗罪例举的4项行为类型分别为“(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，其无疑具有的共同特征是空有合同交易的外表，没有合同交易的实质，无意履行合同的骗财是“最大公约数”。不过，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，法益对于构成要件的解释具有指导作用[14]。“最大公约数”的提取还要同时依据合同诈骗罪的法益保护目的及与其他罪名之间的关系。应当将立法者所例举的4项行为类型放在合同诈骗罪所属的扰乱市场秩序罪中，并结合其与诈骗罪、金融诈骗罪的关系全面考察。

1.法益厘清：合同诈骗罪保护的法益是合同秩序，财产权只是合同秩序的具体落脚点

通说认为，合同诈骗罪置于我国刑法第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第8节“扰乱市场秩序罪”，其首先保护的是市场秩序，具体而言是合同秩序。与此同时，由于合同诈骗行为会直接侵犯被害人的财产，合同诈骗罪同时还保护财产权[15]。基于此，一般认为，合同诈骗罪是诈骗罪的特别法条，只是在诈骗罪的犯罪构成上增加了在签订、履行合同过程中的要素[16]。如果赞成通说，合同诈骗罪“兜底条款”的“其他方法”很容易被理解为“不要方法”。但是，这与“兜底条款”的本质是“限制条款”相违背。不仅如此，从合同诈骗罪与诈骗罪的实际刑罚效果比较，合同诈骗罪的处罚要轻于诈骗罪，这提醒解释者很可能错用了合同诈骗罪立法保护的法益内容。

事实上，认为合同诈骗罪既保护合同秩序又保护财产的观点，涉嫌对财产权的二度评价。合同秩序这一法益本身是宽泛的，“作为刑法保护的法益，不能仅是观念性的事物”[17]，其最终落脚点是财产权，因此，两者只能选其一。而刑事立法在传统财产犯罪外大篇幅地规定经济犯罪，并在诈骗犯罪以外设置合同诈骗罪，这表明在区分合同诈骗罪与诈骗罪时，立法者关注的重点在于合同秩序。有观点就指出：“尽管经济犯罪攻击经济秩序，行为人终极目的是获得财产性利益，就这一点看经济犯罪与财产犯罪无异，不过，两者基本上是不相同的概念。”[18]172“立法者在经济领域设立区别于普通生活领域财产犯罪的特别法条，用特别化的行为类型表明破坏社会主义市场经济秩序罪中的犯罪与侵犯财产犯罪是区分的。就金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪而言，在立法者看来，金融诈骗行为涉及侵犯社会法益的市场领域秩序，普通诈骗行为主要关涉个人法益的生活领域安全。”[19]可以认为，合同诈骗罪保护的是市场秩序，具体是合同秩序。而普通诈骗罪保护的是以财产为中心的生活秩序。

2.认识差异：经济领域的合同诈骗与生活领域的诈骗发生领域有别，对秩序的破坏程度亦有别

第一，如果把握“国家的任务在于防止灾难”，必须认识到经济领域与生活领域，人们对于秩序的要求并不一致。在经济领域，由于交易一般并不涉及经济主体最基本的生活资料安全，人们对经济秩序的要求并不太高。合同诈骗在一定程度上并不会触碰人类发展的底线，因此对秩序的破坏相对较小。但在生活领域，诈骗针对的往往是人们维持生计的生活资料，被害人大都属于“老年人、未成年人、涉世未深年轻人以及知识能力欠缺者”，财产受骗常常会严重影响被害人的正常生活，甚至可能使得一个家庭陷入困境，更有甚者，有被害人会因欺诈而失去生命。人们普遍对生活领域的诈骗具有较强的报复欲，对秩序稳定的要求较高。故而，诈骗对生活秩序的破坏更为严重。

第二，经济主体逐利天性下的合同诈骗具有特殊性。从获取财产方面而言，现代营利经济并不讳言对于金钱赤裸裸的追求[20]。经济领域允许商人逐利，或者说商人逐利是市场经济发展的内在动力。那么，在理解经济领域的合同诈骗罪时，必须把握的一个问题是，在享受市场经济带来成果的同时，必须适当容忍逐利过程中可能的欺诈，欺诈是逐利的“副产品”。自然合同诈骗对经济秩序的破坏较于普通诈骗对生活秩序的破坏程度轻。

第三，合同诈骗的被害人与普通诈骗的被害人责任分担不同。对生活领域的诈骗，欺诈行为人不能基于被害人可能的过于轻信或者“贪图便宜”等因素减轻责任。因为涉及基本权利，“给予每个人同等的保护，不因智商高低而做出取舍。”[21]然而在经济领域则有所不同，合同交易的主体具有审查合同签订与履行的义务与能力。被害人责任越大，诈骗对秩序的破坏反而越小。

梳理我国刑事立法，可以发现，除合同诈骗罪的处罚轻于诈骗罪外，刑法第3章第5节金融诈骗罪的刑罚总体轻于诈骗罪，刑法第201条逃税罪规制骗逃税收的行为也属于“诈骗罪”的类型，但其最高法定刑只有7年有期徒刑。这表明立法者同样关注了经济领域诈骗与生活领域诈骗对不同领域秩序破坏程度的不同，采取了轻重有别的介入。

3.核心聚焦：应当区分履行合同的欺诈获利与不履行合同的欺诈占有，刑法只关注后者

以上关于合同诈骗罪与诈骗罪的差异认识，对于履行合同的欺诈获利(以下简称“欺诈获利”)与不履行合同的欺诈占有(以下简称“欺诈占有”)之间的区别认知有重要意义。

第一，对合同秩序破坏的层次不同。欺诈获利是有瑕疵的合同履行方式，但只要合同被履行，合同要求的秩序就没有遭到彻底破坏，这与欺诈占有具有重大不同。具体而言，不同于欺诈占有只是利用合同这一形式进行骗财，其无论主观还是客观上丝毫无意履行合同，欺诈获利本质上仍然是在履行合同，只是其在履行过程中为获取更多利益采取了一定的欺诈手段。应当说，正是由于欺诈获利的根本仍然是履行合同，这就与欺诈占有无意履行合同具有了重要差别。前者并未彻底破坏合同秩序，而后者完全践踏了合同交易最基本的底线，彻彻底底地破坏了合同秩序。概言之，两者对合同秩序的破坏并不处于一个层级。

第二，体现主体“恶”的程度不一。基于追求利益最大化是经济主体的天性，欺诈获利体现主体“恶”的程度相对较低。其实，合同交易的每一个主体都希望自己的利益获得最大化，这是市场发展的内在动力。而追逐利益最大化，难免会出现夸大价值、虚假陈述等行为。对此，平衡利弊的方法只能是对不同类型的欺诈体现主体“恶”的程度进行区别认识和评价。欺诈获利相较于欺诈占有，行为主体是在履行合同的目的下追逐利益，主体“恶”的程度要轻于后者，应当予以区分对待。

第三，造成受害人的损失结果有别。只要合同正在被履行，尽管被欺诈的一方看似存在单笔买卖损失，但是否一定存在损失并不确定。合同存在的根本目的在于促进交易，这里的交易并不局限于单笔交易，而在于持续的使得双方甚至多方经济主体收益。换言之，后者可能才是经济主体更重要的利益。例如，商家使用降价方式的销售模式，只是在单个商品上收益降低，但在整体上收益可能不减反增。合同交易的一方在履行合同中采用欺诈的手段获利，如果因此提高了交易总量，交易“被害方”是否真的损失值得商榷。因此，只要合同正在履行，即使因为欺诈存在瑕疵，也与欺诈占有给受害人造成的损失具有区别。

第四，受害人承担责任的轻重不同。欺诈获利的成功往往是受害人过度追求效率放弃安全的衍生品，受害人自然也要为安全的受损承担更多责任。欺诈获利能够得逞，往往与受害人选择效率优先具有直接关系[22]。在市场领域，没有效率就没有盈利，而追求效率就必须承担一定安全的破坏，所谓鱼和熊掌不可兼得。区别于欺诈占有中受害人一般难以识破无意履行合同的骗取，欺诈获利的受害人为追求更高效益，有能力审查合同部分内容，自然也要为被欺诈承担更多责任。

第五，受害人自我救济的能力有别。欺诈获利的受害人自我救济的手段丰富且有效。由于欺诈占有的行为主体旨在“骗财跑路”，受害人遭受损失只能依靠公安部门追回，倘若无法破案，损失将由自己独立承担。即便破案，由于大多犯罪人的财产状况一般较差，损失恐怕一时难以得到全部填补。相比而言，欺诈获利的行为人信息往往公开，财产状况相对良好，受害人有机会选择民事等多种手段救济，并且损失得以弥补的可能性更大。不仅如此，受害人没有发现的损失还可以通过“惩罚性赔偿”得以转移。例如《铁路法》第19条第2款规定：“托运人因申报不实而少交的运费和其他费用应当补交，铁路运输企业按照国务院铁路主管部门的规定加收运费和其他费用。”

“刑事立法是在诸般恶缘中抉择，思索何种恶缘最难令人容忍，值得动用刑罚，以及法条如何陈述此恶缘。”[18]5欺诈获利由于仍然以履行合同为根本，对合同秩序的破坏层级低，体现行为主体“恶”的程度小，未造成受害人的交易收益完全落空，加之受害人自身责任重大以及自我救济能力更高，应是刑法无须介入的“恶缘”。

概言之，从实质层面考察，合同诈骗罪保护的法益是合同秩序，并且只有严重破坏合同秩序的行为才值得动用刑罚。欺诈获利应区别于欺诈占有，前者不属于严重破坏合同秩序的行为。形式与实质的同一表明，合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物[23]，立法者例举的4项行为类型的最大公约数是“无意履行合同骗取财物的行为”，“其他方法”的解释应予以遵循。

四、规范判断与超越规范分析：骗逃运费案应当无罪

1.规范判断：骗逃运费未排除合同履行，不构成合同诈骗罪

骗逃运费案的关键是：国际货代公司为谋取自身利益的最大化，采用欺诈的手段，具体通过电脑软件修改、贴纸复印等手段制作虚假的国际货物到达海运提货单，填写虚假的货物运单信息，将本是国内出口的货物伪造成过境货物进行虚假申报，利用过境装箱货物可享受5～7折优惠，多次骗逃了铁路运费，从而获得非法利益。

基于合同诈骗罪“兜底条款”的解释适用要受到合同诈骗罪前4项行为类型“最大公约数”的制约，即“其他方法”必须属于“无意履行合同骗取财物”的类型，骗逃铁路运费案是否成立合同诈骗罪的关键在于界定是否有运输合同被履行。

从国际货代公司的成立主要是以承接经由海、陆运输线路进行“多式联运”的集装箱业务，为委托人办理货物运输及相关业务并收取服务报酬来看，利用过境装箱货物运输费较出口装箱货物有更优惠的政策，将出口货物伪造成过境货物的做法并未违背其公司业务实质——办理货物运输。此外，从多次骗逃运费未被察觉的结果也可以反证，运输合同一直在被履行。总之，国际货代公司只要从事货物运输办理，就是在履行合同。尽管在履行过程中存有“瑕疵”，但并无假借合同签订或者履行形式以行非法占有对方当事人财物的实质。故而并不符合合同诈骗罪第5项“以其他方法骗取对方当事人财物”，应当无罪。

2.超越规范分析：利益垄断、受害人重大过错、经济人天性以及多方主体损失决定了骗逃运费案无罪具有合理性

一方面，个案的结论来源于对法条的前理解，获得合法性与正当性。另一方面，个案结论的妥当性实质来源于人们日常生活的共同价值伦理。“社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里，并且在相互间操作。”[24]“法律规范如同其他社会规范一样，是选择的产物。它同样要承受建立在各自社会公规的指导原则对其连续性的考验。”[25]对骗逃运费案的超规范分析有助于检验无罪结论的可接受性，还能进一步回应合同诈骗罪“兜底条款”新认识的合理性。

尽管检方对骗逃运费案持成立合同诈骗罪的观点，但无罪的声音同样存在。有媒体就本案作了特别调查，访问了不同身份的主体。反对骗逃运费行为成立合同诈骗罪的主要理由有：

(1)铁路系统视不同货源实行区别定价政策，对过境货物大打折扣并没有依据，这是骗逃铁路运费发生的体制性原因和前置条件。2015年3月，中国铁路总公司反而对40英尺集装箱出口货物实行40%的运价优惠，有时过境货物的运价反而比出口货物的运价要高。

(2)在普遍进行出口套过境的市场压力下，就算是一家新成立的“干净”国际货代企业，若不“合污”，也就意味着失去了生存空间。

(3)出口套过境行为的主要责任方并不在于国际货代企业。虽然货代企业需要在货物运单上填写是出口货物还是过境货物，并对此负责。不过，铁路方面具有检验权与最终发货决定权，倘若铁路方面严格一一检查，出口套过境的骗取行为根本不可能成功。

(4)动用刑罚使得合同双方主体都不受益。连云港大大小小的货代企业很多，没有人会记住企业名称，在行业内，客户只“认人”。这往往意味着“每当某个货代企业负责人的倒下，就会导致很大一部分客户流失”。如此，铁路及港口系统同样失去了依靠，货运量不断减少。通过民事赔偿与行政处罚可以达到双方利益的平衡[1]。

应当说，上述无罪的理由并没有任何偏激的因素，是理性与中肯地表达了经济领域人们的朴素法情感，体现了经济领域的基本价值与伦理。基于此，判断骗逃运费案的罪与罚，以下认识就具有合理性：

第一，欺诈逐利是破除垄断经营的利器，也是市场优化的重要手段，刑法介入应慎重。过境货物相较于出口货物优惠政策的目的是为了提高我国铁路的运输量，争抢国际市场的份额，获得最大利益。从政策目的的背后可以透视的是，在给予过境货物优惠的情况下，过境货物的运输中铁路运输部门仍然可以盈利。这能反向证明的是对出口货物运输的定价很可能就是“暴利”，而且是一种垄断经营的“暴利”。以“欺诈”手段反“暴利”反而会带给社会新的财富分配与市场优化。

第二，经济主体的天性在于逐利，而逐利具有群体性的特征，刑罚恐不会具有预期效果。骗逃运费案中有两个问题值得思考：一是后参与的企业能否选择不欺诈？二是能否期待知情企业选择举报而不参与？答案都是否定的。法律或者道德在很多时候并不能削弱经济行为主体的逐利狂热[26]12，国家无法也不能强迫经济主体自损利益。对经济秩序的维护而言，刑法不是最好的手段[27]。

第三，欺诈获利的成功，被骗方应当承担利润损失的重要责任，发动刑法难言合理。国际货代公司之所以能够欺诈成功，并非因为手段的高明或者无法辨别。铁路方面不对每一个集装箱开箱检验，表面上看是信任货代企业的自觉，其实是推脱本属于自己的责任，为降低成本以获取更多的利益。案件发生的确是由犯罪人最先发动，但是其却往往迎合或者满足了受害者的贪婪本性，受害人的配合也是成就犯罪的一个不可或缺的关键因素[26]15。因此，一旦出了问题，将损失责任归责于欺诈企业的行为，并不符合市场自我调节与规范的规律。

第四，定罪处罚欺诈获利的行为，往往会导致合同主体双方的不受益，这并不符合刑法保护合同秩序的目的。从连云港货代业的崩塌后果可以看到，动用刑罚的最终结果是行业重新洗牌的大混战格局与铁路方面的货运量下降一半为代价。尽管以经济收益来评价刑罚的效果是片面的，刑罚还具有其他效果。不过在经济领域，动用刑罚的目的主要在于稳定经济秩序。若动用刑罚导致合同双方主体的损失，一定不是立法者所预期的目的。况且“社会生活的有序运行要依照整个法律体系的协调运转，各种法律规范之间相互配合，共同构筑防止犯罪的法律堤坝。”[28]特别是经济领域，“在其他部门法特别是经济法规还没有对其作出反应时，刑法不应提前介入。”[29]骗逃运费的行为，在民事与经济法规可以有效规制的情形下，刑法的介入应遵循最小化原则。

“以刑法处罚经济脱轨行为，其危害程度标准需要社会达成共识。”[30]从利益垄断、受害人重大过错、经济人天性以及多方主体损失4个方面的分析可以判断，对骗逃运费的行为动用刑罚有违经济领域的伦理价值，骗逃运费案应当无罪。

五、结　语

经济犯罪作为一种复杂的社会现象，在解释时需要研究经济犯罪的原因，尤其重要的是在区分其与传统财产犯罪之间的差异上。具体在合同诈骗罪“兜底条款”的认识与运用上，首先，需准确界定“兜底条款”在经济犯罪立法中的性质。应当认识到，兜底条款的存在并非在于为司法提供“扩张条款”，相反，立法者设置一定数量的“兜底条款”是为了限制处罚的需要，“兜底条款”本质上是一种“限制条款”。在解释“兜底条款”时必须履行限制解释，具体应遵循同类解释规则，依据示例行为类型提取“最大公约数”。其次，必须注意的是，不同于诈骗罪保护的法益是生活秩序，合同诈骗罪保护的法益是经济领域的合同秩序，而经济领域不同于生活领域，其对秩序的需求相比较低，只有严重破坏合同秩序的行为才值得动用刑罚。应当区分履行合同的欺诈获利和不履行合同的欺诈占有，后者是对合同秩序彻底的破坏，只有不履行合同的欺诈占有才是合同诈骗罪规制的行为。合同诈骗罪“其他方法”的解释应当遵循无意履行合同骗财的“最大公约数”。最后，结合连云港货代业骗逃运费案这一具体案件，骗逃运费案罪与罚的关键是判断骗逃运费的行为是否符合合同诈骗罪中“以其他方法骗取对方当事人财物”这一兜底条款。而骗逃运费的行为虽然采取了欺诈手段，但是运输合同始终在被履行，其实质是属于履行合同的欺诈获利，不符合合同诈骗罪的“兜底条款”同类解释的要求，应当无罪。当然，本文关于合同诈骗罪“兜底条款”的新认识也只是把握经济犯罪“兜底条款”认识的一个缩影，希冀能为经济犯罪“兜底条款”的整体解读提供一个新视角。