民法典编撰中人格权财产利益保护问题研究

杨芳龄

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

一、商品化概念的提出及我国的立法现状

(一)人格权商品化的提出与界定

1.商品化概念的提出

(1)必要性分析

随着市场经济的发展和大众传媒的普及，人格权所创造的财产利益逐渐从人格利益中分离出来，作为一项可以与人格权精神利益相并列且可具体衡量的利益而存在。较为典型的，在广告代言中，明星依靠其姓名、肖像、名誉或是其所创造的经典银幕形象获取代言费用，并通过传媒使其影响力进一步扩大。此时，人格权的商业化使用使得人格权的经济价值凸显出来，然而在我国目前立法中，对商品化权并未作详实的规定，如何维护被侵权人合法权益，计算赔偿金额等问题亟待解决。

(2)可行性分析

人格权中的财产权益或称作商品化权之所以可作为一项独立的权益而存在，有以下原因：其一，人格权的有价值性，具体人格权中具有较强外观识别性的权利，如姓名权、肖像权等都具有很大的经济价值。以姓名权为例，姓名权的主要商业使用包括三方面：姓名广告，如影视明星可以签订许可合同，允许经营者将其姓名用在商品包装上以此获取许可费用；姓名商标，如“李宁”牌运动鞋；姓名出资，如袁隆平将其姓名权许可费用作为出资获取袁隆平农业高科技股份有限公司的相应股份。其二，人格权中的某些具体权能具有可分离性。例如，权利人可以允许他人使用其肖像获取利益并可在合同中与他人约定将这种权利授予他人。人格权的这些特征都使得商品化权可以作为一项独立的权利加以规定，以期完善人格权的的内容，实现人格权的经济价值。

2.人格权商品化概念的界定

(1)商品化权概念

“商品化”的概念最初译自英文单词“merchandising”，而“merchandising”一词来源于20世纪30年代美国迪斯尼公司对其动画角色的商品开发活动，有学者将“merchandising”的含义解释为“促进商品销售，例如通过协调生产、销售以及利用广告、展览和销售策略的方式”[1]。“商品化的人格权是指在市场经济条件下，人格权与财产权结合在一起，形成一种商业化的利益，任何人侵害这种商业化的人格权，都应当承担相应的损害赔偿责任。”[2]传统理论认为人格权具有专属性和非财产性，因此遭受损害时只能要求精神损害赔偿，但随着社会的发展，人格权的内涵应当有所外延，人格权的内容应当有所拓展，其应当包括物质性的权利和精神性权利，以满足社会发展所引起的人格权经济纠纷的客观需求。

(2)商品化权主体、客体与内容

商品化权的主体包括自然人、法人和非法人组织，其享有依据自身人格权所派生出的物质利益获得权或是通过继承、许可或转让等方式取得该权利。因此，商品化权又分为原始主体和继受主体，就商品化的原始主体来说，商品化权的主体因商品化权的载体不同而不同。例如，真实人物的商品化权主体是真实人物本人，虚构角色的商品化权主体则是作品的创造者。[3]

人格权中的某些权利具有专属性和人身性，这些权利不可与主体本身相分离，例如隐私权、名誉权等，因此，这部分权利无法商品化。而其他一些具有极强的主体识别性并可以创造经济价值的事物如主体的姓名、肖像及其所创造的相关经典形象、声音等则可以成为商品化权的客体。商品化权的内容包括积极权益和消极权益，积极权益是指权利人利用其人格权中的某些可分离的权益进行谋利活动，而消极权益指的是当人格权中的财产权遭受侵害时可要求经济赔偿，这种赔偿包括人格权商品化所应当获取的利益。

(二)我国的立法保护现状

我国对于人格权商品化权的保护主要是通过《民法总则》《商标法》《反不正当竞争法》和《侵权责任法》中的具体条款来实现的。

《民法总则》规定了自然人、法人和非法人组织所享有的一般人格权和具体人格权，但总则中并未提及商品化权的保护。在解决实际纠纷时可能会出现以下问题：其一，《民法总则》规定的内容只保护现实生活中真实存在的人，而对经典银幕形象、卡通人物等都不予以保护，对具有标示性的自然人的声音等形象因素也不予保护。其二，《民通意见》第151条的规定表明，我国承认人格特征所蕴含的财产价值，但在保护的范围上，只承认“适当赔偿受害人的损失”，权利人依此人格权本可获得的财产利益是否在损失赔偿范围内未为可知。由此可知，《民法总则》对权利人人格的保护更多涉及精神保护，而对物质保护方面较为欠缺，因此并不能很全面地维护被侵权人的利益。

《商标法》规定具有识别性标志可以作为商标申请注册，这虽可解决部分人格权财产权益遭受侵害的案件，但不具有完全适用性，《商标法》对商品标志的保护以其标志已经申请注册过为前提，而在大部分人格权遭受侵害的案件中，即使是名人在没有创办公司准备经营某种商品买卖的情况下，也大多未事先将其姓名或肖像申请注册。

《反不正当竞争法》也规定禁止在商业活动中投机取巧，利用他人具有盈利能力的商品化事物进行商业化活动、谋取利益的行为。但其适用主体是彼此具有竞争关系的经营者之间，这在大部分侵犯商品化权的案件中并不适宜采用。此外，反不正当竞争法的保护存在大量的公法性质的规范，而人格权财产利益更多的是体现私法上的财产利益问题。[4]

《侵权责任法》第二条将姓名权、肖像权等人身权利纳入所保护的范围之内。在考虑到赔偿范围时，《侵权责任法》第20条规定的赔偿顺序是：先以实际因此遭受的损失确定，难以确定的，再以侵权人因此获得的利益计算，若仍无法确定，双方又无法协商一致的，则由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。若将此条作为商品化权遭受损害的赔偿依据，并不十分妥当。举例说明，若某知名运动员的肖像被盗用于某饮料的外包装上，此时，该运动员所遭受的损失并不能客观计算，也无法以该饮料商家实际获利来计算，因为运动员在外包装上的肖像对增加该饮料的销量会起到一定的效果，但这种作用并无法被定量算出，因为该饮料的销量除了宣传以外，与自身口感、功能等很多因素有关，因此在涉及该案件的商品化权维权问题时，更多的只能由法官酌情裁量。

二、人格权利益商品化的立法保护

(一)我国人格权商品化现象的立法思路

正值民法典编撰之际，有关商品化权的立法思路存在以下几种倾向：杨立新教授认为，商品化权是一种与一般人格权、具体人格权相并列的单独权利，一般人格权虽可填补具体人格权的空缺，但其内容主要是人格独立、人格自由和人格尊严，当涉及财产权益时，并不能很好地进行权利保护。因此，商品化权不能够被一般人格权所吸收，只能作为一项独立的权利而存在。在涉及具体人格权与商品化权的关系时，首先，如存在商品化权与具体人格权的冲突，可以区别对待，如涉及隐私权、健康权等具体人格权，则可以用具体人格权的相关条款解决；如涉及财产性权益纠纷，则可以使用商品化权进行维权。其次，如商品化权与具体人格权的区分不明显，权利人可以选择行使任一权利。[5]

王利明教授认为，在商品化的立法问题上，不应当设立独立的公开化权或商品化权。人格权的本质是精神性权利，人格权财产利益的出现是市场化背景下人格权内容或权能的扩充，人格权仍然应当以保护人格尊严、维护人格自由等为主旨，因此，应当在人格权的整体框架下建立人格权商品化制度，设立人格权商品化的具体应对法律规则。[6]

吴汉东教授认为：商品化权具备知识产权的内容和特征，其属于一种新型知识产权，应当纳入知识产权的保护体系中，其保护的内容限于国家或地区法律规定，具有地域性。同时，与知识产权相同，商品化的保护也应当受到时间的限制，一旦超过保护期限，其将作为人类共同遗产为人类所共有。[7]

目前，关于人格权商品化现象的立法问题仍然没有形成统一观点。

(二)国外人格权商品化的保护模式比较

1.德国的一元模式

德国的人格权商品化保护模式采用一元保护模式，即在人格权体系内进行保护。人格权分为两个部分，包括精神利益和财产利益，财产利益又被称为“使用权”。在一元制的保护模式下，人格权仍然以其精神利益为主导，保护人格尊严是其主要目的。一元制下的人格权具有专属性，因此，即使具有财产属性的内容，人格权也不可能实现毫无保留的转移。但在权利人死亡后，在其精神利益存在期间，其财产利益也仍然存在，并可由其继承人继承。当人格权中的财产利益遭受侵害时，无论损害程度如何，被侵权人即可向侵权人要求损害赔偿。此后，在实践案例和司法解释中，人格权财产利益的保护进一步得到完善。

2.美国的二元保护模式

美国的人格权财产化保护模式有别于德国的一元式，而设立了单独的公开权。公开权源于隐私权，从隐私权的处分或使用权能中分化而来，成为一项可以继承与转让的单独权利。对公开权的发展产生关键性影响的是美国联邦最法院1977年萨克西-霍华德广播公司(Zacchini v.Scripps-Howard Broadcasting Co.)案的判决。此案确立了具有个人特征的商业活动等的经济价值，对姓名、肖像、隐私等人格利益的利用所产生的财产价值需要公开权的保护，对于该权利的侵害，可以向侵权人发布禁令和要求侵权人进行损害赔偿。

美国的公开权模式和德国的一元制模式最大的区别有两点：一是是否在人格权体系内进行保护，德国的人格权财产化保护模式通过拓展人格权的内涵、丰富人格权的内容来进行保护，美国则设立了独立的公开权来进行财产权益的保护。二是德国的保护模式没有突破人格权专属性特征，即使有财产利益包含其中，人格权作为一项整体也不可随意转让与继承，而美国的公开权则具有独立的财产属性，可以进行让与继承。

三、未来民法典中的人格权商品化现象的立法策略

(一)我国人格权商品化现象的立法选择

目前，我国人格权商品化的主要立法争议为：面对人格权商品化现象，是借鉴美国模式设立独立的公开权制度，还是仿照德国等大陆法系国家的做法，扩充人格权的内涵，增加其财产属性方面的内容？笔者认为，结合我国立法现状和实际情况，应当采取德国模式，扩充人格权的内容，理由有三：其一，人格权的财产利益依附于其人格精神属性。人格权最本质的特征是其精神属性，失去人格特征，其经济价值也将无从依附。例如，当明星的照片或是其演绎的经典形象被进行未经允许的商业利用时，其可以主张较大数额的经济损害赔偿。但如果是普通人的形象被进行商业利用，其可主张的经济赔偿往往较低，实践中，此种情况下，经济赔偿数额的衡量标准往往是企业因此获得的利益。显而易见，对明星形象进行商业利用所产生的利润一定大于对普通人形象的利用，这也是明星商品化权较之普通人更容易受到侵害的原因。当脱离明星个人形象或是其塑造的经典角色等具有鲜明个人特征的人格属性时，其人格权财产利益的讨论也将失去原有意义。其二，造成立法资源的浪费。当涉及人格权财产权益纠纷，被侵权人在主张权利时，往往既会主张精神权益的赔偿，又会要求财产权益的赔偿。如果新设一项单独的公开权或是其他独立于人格权体系的财产权益，势必导致侵权人同一个侵权事实分属不同的案由，导致混乱，也不符合诉讼效率原则，导致司法资源的浪费。如果设立独立的权利，又在诉讼时进行并案处理，也显得多此一举，造成立法资源的浪费。其三，我国立法体系与美国相区别，公开权制度不能适应我国国情。我国人格权制度移植于大陆法系国家，而公开权是英美法系国家人格权财产化发展的产物，美国的公开权是以判例文书的形式确立的，并没有进行完整的制法活动。而我国但凡出现一项新的法律制度都要进行一系列法律条文上的修改，我国在立法制度上与美国存在着根本的差异，也由此决定了对于美国通过判例形式确立的公开权不符合我国的立法实情。相比较而言，德国的一元模式在人格权体系内增加其财产属性的内容，人格权制度的本质仍是对精神利益的维护，这与我国人格权的立法目的相一致，因此，德国的一元模式更符合我国的实际情况。

(二)人格权财产利益损害赔偿问题

确立人格权财产利益的最主要的实践意义是解决被侵权人的损害救济问题，因此在民法典的编制中应当加以明确规定并做到切实可行。笔者认为，在此之前首先必须明确一点，财产上的损害救济不能代替精神损害赔偿。精神损害赔偿所起到的是抚慰被侵权人、制裁侵权人以及对他人的一种震慑作用。而财产利益的损害赔偿旨在切实弥补被侵权人的经济损失，包括直接损失和间接损失。两者的主要功能不一致，不可随意混淆。有学者认为，在人格权财产利益赔偿的具体数额上，可以参照知识产权受损的赔偿方法，即“三择一的损害赔偿方式”：首先根据被侵权人损失确定赔偿范围，损失难以计算的，根据侵权人的获利来赔偿，获利仍难以估量的，由法院酌情确定赔偿数额。[8]笔者认为，这样的计算方法看似有效，但在实际案例中并不能很好地解决问题，被侵权人很难进行全面的举证，其财产利益难以得到维护。侵权人由此获得的利益如何计算又是另一个难题，被侵权人很难举证，侵权人会想尽办法隐瞒利益。由法官酌情确定更是难以服众，很可能出现“同案不同判”现象，而且各行各业存在区别，法官很难了解情况作出合理的裁量。

笔者认为，“三择一的计算方法”可以作为一种补充，当具体计算方法不能解决问题时，即在人格权财产权益的计算上，应当根据被侵权人的不同以及被侵权人是否愿意公开自己的人格特征进行区别计算，具体如下：其一，若被侵权人是明星，且其曾经进行过类似商业活动，则其应当举证证明自己类似活动收入，以此作为计算财产利益损害赔偿的依据，而无需再进行精神损害赔偿的计算。其二，若被侵权人是明星，但没有进行过相关商业活动，则依据与该明星具有同等知名度的其他明星进行该类商业活动的一般市场定价来计算损害赔偿的数额。若该明星能证明自己在正常商业协商下绝对不会接受此类商业活动邀请，则其不仅可以要求人格权财产利益的赔偿，还可以要求精神损害赔偿。其三，若被侵权人是普通人，则其在任何情况下都可以要求精神损害赔偿。人格权财产利益的赔偿范围可以参考侵权人以往进行该类商业活动所付出的经济代价。若以上几种情况都不符合，则可以运用“三择一的计算方法”。

(三)专属性人格权与财产性人格权的划分与救济

传统民法将人格权分为一般人格权和具体人格权，一般人格权指的是人格独立、人格自由和人格尊严，具体人格权指的是隐私权、名誉权等具体权利，2017年出台的《民法总则》也延续了此种分类方式，但其对人格权财产化现象则采用了回避的态度。笔者认为，在民法典的汇编中，必须对人格权财产化现象进行明确规定。在学理上，对人格权应当进行更为详尽的规定，人格权应当分为一般人格权、专属性人格权和财产性人格权。专属性人格权指的健康权、生命权等与生俱来，不可剥夺、不能转让的权利，其具有被动防御性。财产性人格权具有防御性和使用性，除了遭受侵害时的请求救济权，权利人还可以对其具有人格标识的权利进行公开使用，以此获得财产利益。例如，明星可以利用其角色形象进行商品代言以此获得利益。在权利救济上，专属性人格权的主要救济方式是停止侵害、赔礼道歉以及精神损害赔偿。财产性人格权的救济方式应当区别对待，在未对精神利益造成较大损害的情况下，仅可主张经济损害赔偿。当人格权的经济利益和精神利益都遭受损害，也即专属性人格权与财产性人格权竞合的情况下，被侵权人可以同时主张精神损害赔偿和经济损害赔偿。

(四)死者人格权财产利益的保护

人格权中增加了财产利益的属性，涉及继承的问题，不可避免地要考虑死者人格权财产利益的保护问题。自然人的人格特征之所以会产生较大的经济价值，与自然人的自身努力分不开，其子孙后代应当享受到其辛苦奋斗所创造出的富余价值，这符合经济发展的规律和继承法的内涵。但由于这种价值形态区别于一般的动产不动产，不是在自然人死亡时就以一种物质形态实实在在的存在，因此，从市场经济的稳定发展和便于规制的角度看，应当给这些利益的保护期限规定一个具体的时间，具体可以区分不同的具体人格利益进行分别规定。例如，德国有关规定死者的肖像利益保护期限为10年，超过该期限，所有人都可以自由使用该肖像。我国也可参照该规定进行死者财产利益的保护。笔者认为，自然人死后，其人格权财产利益应由其《继承法》上规定的继承人继承，如果他人未经许可而擅自利用，继承人可以要求损害赔偿。