视频聚合APP“深度链接”行为性质的司法认定<br/>——以司法实践中的热点案例为分析素材

视频聚合APP“深度链接”行为性质的司法认定
——以司法实践中的热点案例为分析素材

2018-04-03余秀宝

社会科学动态 2018年3期

余秀宝

我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》确定了“服务器标准”为信息网络传播权侵权的判断标准。但是近年来，随着数字网络技术的飞速发展，著作权人权利的实现正逐步由“复制权中心”向“传播权中心”转变，著作权的所有者、传播者和使用者三者正经历着利益格局的全新调整。互联网技术每一小的进步，都给著作权司法实践带来很大的冲击。“深度链接”型视频聚合APP作为互联网新生事物，其实质在于“深度链接”和视频聚合，其通过播放器嵌套、定向链接、网页聚合等形式，借助“深度链接”聚合技术、播放器平台等构筑网络信息平台，进而向用户提供视频内容，窃取正版视频网站的服务器、带宽资源，并通过屏蔽广告等方式吸引大量用户，影响了互联网视频行业的健康发展。①从信息网络传播行为的角度考量，“服务器标准”已无法遏制日益复杂的“深度链接”行为，一些法院为了充分保障权利人的利益，创造性地适用了“用户感知标准”、“实质替代标准”，进而将“深度链接”行为认定为信息网络传播行为加以规制。与此同时，有学者亦提出了将“深度链接”行为纳入著作权法上有关保护技术措施的规定进行规制，但目前仅有少数实例支撑。除利用著作权法对“深度链接”行为进行责难外，反不正当竞争法介入因“深度链接”行为引起的纠纷也日益出现。在对视频聚合APP“深度链接”行为定性存在较大争议的情形下，北京市朝阳区人民法院就乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视公司）诉上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称千杉公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案进行了判决，一审法院通过该案认定视频聚合APP“深度链接”行为构成三种违法形态，其理论和实践价值均值得充分探讨。②

一、视频聚合APP“深度链接”行为的“三宗罪”

1.案情简介

乐视公司对《道士下山》《老严有女不愁嫁》《顾家乐的幸福生活》等三部影视作品享有独占专有信息网络传播权。千杉公司经营的电视猫视频（MoreTV）软件，未经乐视公司授权，故意避开并破坏乐视公司为保护上述影视作品所采取的技术措施，以“深度链接”形式通过互联网向公众传播上述影视作品。电视猫视频软件在播放涉案影视作品过程中，涉案影视作品始终存储于乐视公司的服务器，千杉公司未进行任何复制行为。但对于涉案作品的基本信息，包括海报、导演、主演等信息，千杉公司进行了一定的搜索、编辑、整理，并将这些信息存储于其自有服务器上，通过其电视猫软件展示经过编辑整理的影视剧信息供用户点播使用。同时，千杉公司对影视作品的网页链接（可通过浏览器直接访问的链接）进行了存储。当用户通过电视猫软件点播涉案影视作品时，电视猫软件对网页链接进行解析、获取视频绝对URL地址、链接该地址进行播放。整个播放过程，电视猫软件用户直接链接使用乐视公司影视剧视频资源，占用了乐视公司的带宽资源。同时，千杉公司在“深度链接”上述作品的过程中，去除了播放页面的广告及播放前的贴片广告；而且针对《道士下山》这一作品，破坏会员收费机制，跳过收费环节。

2.法院认定结果

一审法院认定，千杉公司的上述行为侵犯了乐视公司的信息网络传播权，破坏了乐视公司就涉案作品所采取的技术措施，同时还构成不正当竞争。

第一，千杉公司的行为属于侵犯信息网络传播权的行为。一审法院认为，尽管千杉公司没有将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为其向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的。这种对涉案作品的提供，体现在以下三个方面：首先，一方的“提供”对应的是另一方的“获取”，仅仅通过电视猫软件本身，网络用户即可实现乐视公司网站上影视作品全部内容的正常观看，即无需借助任何其他因素，实现全部内容的获取。其次，这种获取，对于未安装乐视公司客户端、未进入其网站的网络用户，原本是不可能实现的，在安装乐视公司客户端或进入其网站以获取作品之外，电视猫软件为网络用户提供了新的获取影视作品可能。再次，用户通过电视猫软件获取影视作品的方式，与通过乐视公司客户端或网站获取作品的方式相比，效果完全一样。甚至对用户而言，在无需观看乐视公司的前置广告方面，通过电视猫软件获取作品的效果要优于乐视公司客户端或网站。而上述用户通过电视猫软件获取涉案作品最重要的前提，即是千杉公司破解、盗取乐视公司视频资源的绝对链接地址的行为。该破解、盗取行为具有违法性，对乐视公司构成直接损害。而其实施的行为与该损害后果有直接的因果关系，也正是由其行为引发了损害后果的产生。而上述一切的前提，均由于千杉公司主观上存在利用乐视公司享有合法权利的作品获取利益的主观故意。所以，千杉公司的行为符合侵权行为的构成要件。其行为使用户最终实现了通过网络，在任意的时间、地点获取影视作品的目的、作用。千杉公司的行为，对涉案作品所对应的绝对URL地址达到了实际的有效获取和控制，从而达到对涉案作品进行提供与传播的直接控制，以最终提供给用户，进而产生损害的后果。另外，千杉公司对涉案作品的基本信息（包括海报、导演、主演等）进行了一定的搜索、编辑、整理，且将上述信息存储于其自有服务器上，提供给用户用以匹配信息使其在观看涉案作品时使用。该行为与前述行为构成整体，形成完整的提供行为。这种实际获取、控制及提供的过程，给乐视公司造成了直接的损害，构成了对乐视公司涉案作品信息网络传播权的直接侵害，属直接侵权。

第二，千杉公司的行为属于破坏技术措施的行为。一审法院认为，乐视公司的视频资源服务器无法直接链接访问，视频资源的绝对URL地址经乐视公司技术处理，包含多个可变参数，而其中设置的KEY值经乐视公司加密处理，该措施的目的在于防止未经权利人许可播放视频资源，应认定为著作权法上的技术措施。在设置上述障碍后，对于普通互联网用户而言，使用其已有的计算机知识无法破解或获取KEY值绕过乐视公司的限制性环节，实现直接访问乐视公司视频资源的效果。千杉公司虽指出了乐视公司技术措施的可解析性，以及乐视公司为防止其作品未经许可的访问而设置的部分参数及参数值的可获得性，但该解析是一种破解行为，且使用其获取上述信息的手段与方法已远远超过普通互联网用户能力，只有具有一定技术能力的人方可实现，这也从侧面印证了乐视公司的技术措施对普通用户的有效性。在上述前提下，千杉公司使用涉案手段，通过其播放器实现了未经乐视公司许可的视频播放，应认定属于避开或者破坏技术措施的行为，构成著作权侵权，应承担相应的法律责任。

第三，千杉公司的行为属于不正当竞争行为。一审法院认为，从双方核准的经营范围看，千杉公司从事的是软件开发服务，所开发软件适用于互联网电视集成平台；乐视公司经营互联网信息业务，提供视频服务。二者经营范围、提供的服务有所区别。在千杉公司严格遵循行业规则的情况下，二者不存在直接的利益冲突与竞争关系。但根据已查证的事实，千杉公司通过其电视猫软件所提供的，已经不仅仅是一种软件开发服务，其目的意在于向用户提供视频资源。此时双方的服务在对象、目的、途径、平台上具有一致性，致使二者实际上在争取互联网用户方面存在竞争关系，具有直接冲突的竞争利益，符合反不正当竞争法调整的竞争关系。本案中，从千杉公司电视猫软件盗取行为的途径上看，该解析导致的播放结果，避开了乐视公司为保护其视频资源设置的播放器要求，通过其自身播放器验证实现的收费环节，即破坏了乐视公司设置的会员收费机制、广告播放的实现，并无偿占用了其带宽资源。网络视频行业通过支付相应对价购买正版影视作品，其回收成本、赢取收益的主要途径就是在其特定的播放器上播放广告，以及通过构建的会员机制收取会费，其购买带宽资源是实现上述收益的基础投入。但千杉公司的上述涉案行为，使乐视公司广告投放及会员收费的利益均无法实现。同时，千杉公司占用了乐视公司的带宽资源。故千杉公司的行为，从根本上损害了乐视公司基于涉案影视作品应当获取的正当利益。此外，千杉公司不正当地抢夺了乐视公司的客户资源，其行为违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场经营秩序，构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。

3.简要的总结

一审法院认为，被告的行为是将他人的服务器作为其向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的，适用的是“实质替代标准”；同时，用户通过电视猫软件获取作品的方式，与通过乐视公司客户端或网站获取作品的方式相比，效果完全一样，又适用了“用户感知标准”。综上可知，一审法院的认定逻辑为：适用“用户感知标准”和“实质替代标准”将“深度链接”行为认定为“提供行为”，进而认为该行为侵犯了信息网络传播权；将破坏技术措施的行为纳入著作权法上关于技术措施的规定进行规制；将“深度链接”行为与破坏技术措施行为结合的结果，认定为不正当竞争行为。可以说，该案是认定“深度链接”行为构成“三宗罪”的第一案，几乎揽括了当前司法实践中关于“深度链接”行为性质的所有认知。

二、“深度链接”行为的著作权法规制

1.“服务器标准”下的非著作权侵权行为

“服务器标准”是认定网络环境中对信息网络传播权直接侵权的法律标准。该标准认为，只有将作品上传或以其他方式置于向公众开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的网络传播行为，也才有可能构成对信息网络传播权的直接侵权。③“服务器标准”强调对作品存储的实际支配。该标准将《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中的“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”阐释为“通过自己的服务器向公众提供作品”。反之，只要作品未存储在服务商的服务器中，则不应认定服务商实施了信息网络传播行为。此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。④照此标准，由于“深度链接”服务商并未在自己的服务器中上传作品，故不属于信息网络传播行为，也就不构成对信息网络传播权的侵犯。在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯著作权纠纷一案中，北京市高级人民法院认为，虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲，而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。⑤该案二审时，最高人民法院亦对一审法院所采用的“服务器标准”予以认同。其指出，百度公司提供的是MP3搜索引擎服务。在该服务下，用户点击页面显示的相关选项“试听”和“下载”涉案歌曲，是通过将用户端链接到第三方网站，在第三方网站上进行的，一旦被链接的第三方网站删除其中任何文件或关闭服务器，用户将无法在百度网站页面上通过点击链接来获得第三方网站中的文件，百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，百度公司所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为，不构成对信息网络传播权的直接侵犯。⑥在上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局、武汉网络电视股份有限公司侵害信息网络传播权纠纷案中，法院生效裁判认为，被控侵权网站利用云视频技术与北京新浪公司的网站形成了新型链接，实现了在不改变主页网址信息、原网页页面设计风格以及原网页边框广告内容的前提下，在线播放存于北京新浪公司网络服务器的涉案作品的目的。被控侵权网站虽提供了涉案作品在线播放服务，但并未在自己的服务器上贮存涉案作品，也未通过其服务器向互联网上传作品，因此其行为不属通过网络传播作品的直接实施行为，不具备直接侵权行为的法定要件。北京新浪公司在与上海激动公司签订相关合同并取得涉案作品一定期限的信息网络传播权后，有权在互联网上传播该作品。北京新浪公司将该作品上传至互联网或置于向公众开放的网络服务器的行为一旦完成，必然导致公众通过互联网在选定的时间和地点获得该作品的可能性存在。被控侵权网站播放已被北京新浪公司上传至互联网的涉案作品，正是其自愿接受服务的行为，该行为不构成间接侵权。⑦在新近的司法实践中，有的法院也极力主导“服务器标准”作为认定信息网络传播行为的唯一标准。在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，北京知识产权法院在判决书中就用大量篇幅阐述了界定信息网络传播行为的唯一标准是“服务器标准”。⑧

2.“用户感知标准”下的侵害信息网络传播权行为

“用户感知标准”是以用户的感知作为判断网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为的标准，是一个主观标准，即使网络服务提供者仅仅对第三方网站中的内容设置“深度链接”，只要用户误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，就可以认定该网络服务提供者未经许可提供了内容，构成直接侵权。⑨因而有观点认为，“深度链接”使用户在不离开设链界面的情况下获得被链内容，“只要用户从某个网络平台上能够持续地获得作品，即可以判定该网络平台的行为是提供作品行为。但这些作品不必然存储在该网络平台的本地服务器上，且也不必然是该网络平台上传的。”⑩由此导致“从用户感知的角度，会以为是设链网站在提供该作品”。⑪所以“深度链接”行为应当认定为信息网络传播行为。在乐视公司诉北京风网信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院就适用此标准将“深度链接”行为认定为信息网络传播行为。该案案情大致为，原告拥有影视剧《一路有你》的独占信息网络传播权。被告在未经原告许可的情况下，通过其运营的视频播放软件“100TV高清播放器”Iphone手机客户端提供了《一路有你》的在线播放。法院审理认为，在通过“100TV高清播放器”查找涉案影视的过程中，在搜索结果中涉案影视播放图标下方确实存在“来源土豆”的字样，但该文字性标注并不能证明涉案影片的真实来源。除此之外，在涉案影视的点击播放过程中无法看到页面跳转或网络地址显示及变更的情形。在涉案影片播放过程中，播放界面及播放器界面亦均没有任何影片来自第三方网站的信息。故认定被告未经许可在线传播了涉案影视作品《一路有你》，侵害了原告所享有的信息网络传播权，被告依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。⑫

3.“实质替代标准”下的侵害信息网络传播权行为

由于视频聚合APP的目的是通过“深度链接”和视频聚合向用户播放影视作品，一般均是在自有界面上完成所有操作。因此有学者认为，从“深度链接”行为的损害后果上看，设链网站对被链网站形成了“实质性替代”，给被链网站造成损害，包括使用户对于分页视频内容制作者与权属产生误认，减少被链网站的交易机会，以及降低被链网站的主页访问量与广告收益。在一个完整网络视频传播过程中，服务器和带宽资源难以直接呈现，如果前端的展示平台被替代，拥有网络视频版权、服务器、带宽资源的正版视频网站即被实质替代。因此，视频聚合APP经营者将本应在权利人展示平台呈现的内容，转而在其自身平台中呈现，切断了用户与视频网站的关联，增加了自身软件的用户黏性，此种行为构成对视频网站的实质替代。⑬亦即此类链接“实质性地改变了作品呈现方式，损害著作权人的利益”，就算“设链者以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用户的误解”，但由于“设链者控制的用户界面实质呈现他人作品”，“将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站”，“设链者就应当被视为作品的提供者”，属于直接利用他人作品的行为，构成直接侵权。⑭也就是说，其效果是造成对著作权人作品传播市场的替代，越过了技术支持的界限而步入内容提供之列。⑮“深度链接”服务商通过在自己的网站上播放作品，已然成为事实上的作品传播者，其服务性质已经从技术服务转变为内容服务，与信息网络传播、广播、放映等传播方式在实施效果上没有本质差异。⑯在腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷案中，腾讯公司依法享有《宫锁连城》电视剧的独家信息网络传播权，易联伟达公司通过技术破解措施在其经营的“快看影视”手机端非法向公众提供该剧的在线播放，对影视作品进行了编辑分类；在播放作品时避开前置广告及暂停播放时的广告。一审法院认为，易联伟达公司经营的“快看影视”APP并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，且主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不当利益的过错。易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，构成侵权，应承担相应的民事赔偿责任。⑰

4.保护技术措施规范下的破坏“接触控制措施”行为

著作权法上受保护的技术措施有两类：第一类是防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件（即防止未经许可“接触”作品）的技术措施，即“接触控制措施”；第二类是防止未经许可以复制、传播等方式利用作品（也即阻止侵权行为）的技术措施，即“版权保护措施”，或称“使用控制措施”。⑱在影视作品巨大商业价值的驱使下，经营者对其作品往往都会采取一定的控制措施。如经营者对作品的媒体格式文件或其获取机制进行加密处理，并在自己提供的应用程序中嵌人“密钥”，使得用户只有在使用该应用程序时才能正常浏览、欣赏作品，并根据用户付费情况，调节应用程序中的广告播放功能，如对于未付费用户先播放广告再提供作品，此类技术措施就属于“接触控制措施”。⑲我国《著作权法》第48条第6款规定，除法律、行政法规另有规定之外，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，需要承担民事责任。《信息网络传播权保护条例》第4条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施。第18条规定，故意避开或者破坏技术措施的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。“深度链接”被链作品的经营者作为互联网视频提供者，其盈利模式就是通过用户以观看广告为对价免费观看视频，或者成为付费会员免看视频前的广告，往往都会采取一定的技术措施拒绝他人任意分享其视频内容。视频聚合APP提供能够避开技术措施的“深度链接”，属于我国《著作权法》禁止的行为，应承担停止相关行为和赔偿损失的法律责任。⑳在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉深圳宜搜天下科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，原告对于移动终端用户访问其“芒果TV”网站时设置了7分钟（后改为15分钟）试看的技术保护措施，如需观看完整的节目视频则需下载原告的“芒果TV”APP软件。手机用户使用被告开发运营的“看片神器”APP观看原告的作品时，可以不受原告设置的7分钟或15分钟试看的技术保护措施限制而完整地观看涉案节目视频。法院认为，被告未能举证证明“看片神器”APP未破坏技术措施的情况下，可以认定被告破坏了原告为保护涉案作品所采取的技术保护措施，侵犯了原告对涉案作品所享有的信息网络传播权。㉑需要说明的一点是，破坏技术措施的行为属于我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》所禁止的行为，但并不属于侵犯著作权的行为，因为著作权法上的侵权行为所针对的是对专有权利的侵犯，而权利人采取技术措施不属于专有权利的范畴。所以，一些法院认定破解技术措施侵犯了权利人的著作权是不正确的。除前述这一案件外，在乐视公司诉千杉公司案中，法院也认为千杉公司通过破解乐视公司的技术措施，通过其播放器实现了未经乐视公司许可的视频播放，侵犯了乐视公司对作品享有的著作权。㉒

三、“深度链接”行为的反不正当竞争法规制

1.反不正当竞争法一般条款介入“深度链接”行为

在我国，视频聚合APP“深度链接”行为进入《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的领域进行规制始于北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷一案。法院生效裁判认为，被告在其开发的“VST全聚合”软件中利用技术手段使用原告密钥（Key值）从而绕开原告的片前广告，直接获取正片播放。虽然没有直接去除片前广告的行为，但客观上其技术手段实现了无需观看片前广告即可直接观看正片的目的，即原告所主张的“屏蔽”广告是被告采取的技术手段的结果，也是被告主观上想要追求的结果。且被告开发的“VST全聚合”软件绕开广告直接播放正片的行为直接干预并严重损害了原告的经营，被告还在其网站上对该软件进行宣传推广，具有明显的侵权故意。被告无需支付版权费用、带宽成本即能使部分不愿意观看片前广告又不愿意支付原告会员费的网络用户转而使用“VST全聚合”软件，挤占原告市场份额，不正当取得竞争优势，进而将造成原告广告费以及会员费收入的减少，危及原告的正常经营、攫取了原告合法的商业利益。该种竞争行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于《反不正当竞争法》第2条所规定的不正当竞争行为。㉓但是，利用《反不正当竞争法》一般条款规制“深度链接”行为还存在一系列的问题，在理论上尚未达成共识，司法实践中利用自由裁量权认定互联网环境下的不正当竞争行为也有待进一步规范。

2.反不正当竞争法一般条款适用的理论争议

《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”同时该法在第2章第5条至第15条又规定了11类不正当竞争行为。表面上看，《反不正当竞争法》采用概括加列举式的立法技术对不正当竞争行为进行了规定。但“深度链接”行为作为互联网技术环境下出现的一种技术行为模式，难以进入该法第1章中11类不正当竞争行为的领域。因此，对“深度链接”进行不正当竞争规制，其法律依据只能是《反不正当竞争法》第2条第2款。但是，究竟该如何理解该法对不正当竞争行为的界定，尤其是第2条第2款的规定是否具有一般性条款的效力，目前尚存在不同的理解。㉔由于其只提供了一般性指引，缺乏具体的判定标准，在具体适用时有很大的不确定性。㉕目前，学界在理解该条的效力问题上存在“一般条款说”和“法定主义说”。㉖

“一般条款说”认为，《反不正当竞争法》所调整的不正当竞争行为，应当不限于第二章所列举的11种行为，它还包括根据该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。第2条第2款作为一项原则性规定，具有某种兜底和包容的作用，可以据此去调整立法尚未明确的不正当竞争行为。持该种观点的主要理由是，通过一般条款的规制，可以预防和制止法律没有明文列举的不正当竞争行为。司法实践中，深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京暴风科技股份有限公司一案，法院正是按照该种思路认定被告构成不正当竞争的。该案中，暴风公司在其经营的“暴风看电影”网站提供了使用“极轻模式”播放来自其他网站的视频，使得网络用户不必跳转至视频来源网站，则可以在暴风公司网站页面完整观看来源于“腾讯网”、“迅雷看看”的视频，在具体呈现状态中去除了“腾讯网”的网址、网页（包括网页上的广告）以及片头广告中出现的“跳过广告”功能按钮等信息。法院在生效裁判中指出，互联网经营者争夺网络用户注意力应当通过必要付出获得，恶意利用他人的诚实付出而为自己争取网络用户注意力的行为，属于不正当竞争行为。腾讯公司为了在“腾讯网”上提供39部涉案影片的播放服务，需要为视频提供服务器予以存储，并为此承担相应法律责任，亦需要开展宣传推广等一系列经营活动，其通过必要投入、诚实经营所争取到的网络用户注意力和与此相关的交易机会，不应被他人不当利用或破坏。作为互联网行业的经营者，暴风公司在本身并未承担涉案视频经营成本的前提下，仍对涉案视频予以利用，采用“极轻模式”播放涉案影片，使本应在“腾讯网”观看涉案视频的用户，成为在暴风网页面观看涉案视频的用户，该行为具有不劳而获的特点。㉗

“法定主义说”认为，《反不正当竞争法》所确定的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列举的11类不正当竞争行为，除非法律另有规定，不得在这11类行为之外自行认定其他的不正当竞争行为，也就是说，不正当竞争行为的范围具有法定性。持该种观点的主要理由在于：首先，《反不正当竞争法》第2条第2款通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围，这与“一般条款”的表述方式迥然不同，这种文义上的差异足以揭示不同的法律内涵；其次，从法律条款之间的逻辑关系来看，通常确定“一般条款”的立法，都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款，而《反不正当竞争法》没有这样的规定。所以，“一般条款说”不能成立。

“一般条款说”采用目的解释的法律解释方法，阐释法律规范的疑义；而“法定主义说”采用文义解释和体系解释的法律解释方法，阐明法律规范的意旨。从方法论意义上而言，“法定主义说”显然更具有说服力，也为学界所认可。㉘

3.反不正当竞争法一般条款适用的实践分歧

市场上出现的各种新型不正当竞争行为，早已无法被《反不正当竞争法》第二章列举的11类行为所涵盖。法院出于实践的需要，将该法第2条作为一般条款加以适用。针对屏蔽视频片前广告的行为，我国法院利用《反不正当竞争法》一般条款，认定该种行为构成不正当竞争，典型的案例主要有腾讯诉奇虎360“扣扣保镖”案㉙、合一诉金山猎豹浏览器案㉚、爱奇艺诉极路由广告屏蔽案㉛。由于法律并没有明确规定一般条款的构成要件和适用条件，最高人民法院也没有出台相关的司法解释，实务中对于如何解读和适用第2条存在较大程度的混乱。㉜2010年最高人民法院在“海带配额”案中对《反不正当竞争法》一般条款的适用提供了重要指导。㉝最高人民法院指出，《反不正当竞争法》一般条款的适用需满足三个条件：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性；对于竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在《反不正当竞争法》中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。”㉞上述三个条件中，第一个条件其实不属于不正当竞争行为的判断标准问题，而是处理法律关系的规定，属明确一般条款的适用条件。只有第二个和第三个条件属于判断标准问题：第二个条件是对行为效果要件的规定，要求行为对其他经营者的合法权益造成了实际损害，更确切而言，对市场竞争秩序造成了损害；第三个条件是对行为本身性质的规定，要求它具有可责性，评判标准为“违反诚实信用原则和公认的商业道德”。据此，一个市场行为要构成不正当竞争行为，需要同时满足两个条件：一是对市场竞争造成损害；二是行为本身具有“违反诚实信用原则和公认的商业道德”的性质，或者说具有不正当或可责性。㉟

鉴于互联网技术的不断更迭和经营者竞争模式的多态发展，在互联网领域以前述条件作为判断是否构成不正当竞争的标准受到了挑战和质疑。北京知识产权法院在北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷一案的判决书中指出，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足前述最高人民法院确立的条件的同时还需满足以下三个条件才可适用：一是该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；二是该竞争行为破坏了互联网环境中的竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；三是对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。㊱针对我国法院就互联网领域不正当竞争行为认定标准的最新创制，笔者并不认为该“新标准”有多大创新之处。第一个条件从消费者利益保护的角度对效果要件进行了扩大化处理，第二个条件也仅仅是违反诚实信用原则和公认的商业道德的具体表现而已，第三个条件是诉讼过程中举证责任的分配问题。就“深度链接”行为而言，其往往不仅不会对消费者的利益造成现实损害，反而会为消费者带来极大的便利，消费者也乐于接受这种行为，视频聚合APP屏蔽被链作品的广告进而在短期内吸引大量用户就是很好的例证。照此判断，视频聚合APP提供“深度链接”屏蔽被链作品片前广告的行为似乎不宜认定为不正当竞争行为。然而，同属北京知识产权法院作出的另一份判决书却认为，对于“深度链接”型视频聚合APP，其服务会占用被链接网站的带宽，无需为其视频内容支付带宽及服务器成本。此外，链接提供者在很多情况下都会在自己的链接页面中提供相应广告服务，却同时屏蔽被链接网站的广告。这些情形都可能对被链接网站经营利益造成损失，同时使链接提供者获得不当利益。因此，其很可能属于违反诚实信用原则的行为，具有不正当性。㊲此种认识上的差异恰好说明《反不正当竞争法》一般条款适用，尤其是在互联网纠纷领域适用的分歧。

四、“深度链接”行为法律规制的司法困惑及其消解

1.侵犯信息网络传播权适用的困惑

鉴于“服务器标准”无法有效规制“深度链接”行为，因此有学者担心：“服务器标准”不能涵盖“提供行为”的所有情形，并且它可能因技术发展而丧失存在基础。㊳所以，著作权法应该放弃严格的“服务器标准”，使得信息网络传播权能够覆盖“深度链接”行为。㊴或者是对“服务器”作目的性扩张解释，将被链接网站视为设链网站服务器的延伸，从而将“深度链接”行为认定为直接侵权行为。㊵但是，尽管这些论点从立法论的角度而言无可厚非，但从司法裁判的角度而言，可谓难以参考。因为在法律没有变更的前提下，司法机关只能按照现行实定法进行裁判，至多运用法律解释方法予以漏洞补充，而不能超越法律进行裁判。另外，以“用户感知标准”作为认定信息网络传播行为的理论基础备受争议。有学者就指出，以用户的主观感知认定网络服务提供者是否实施了网络传播行为完全违背了《世界知识产权组织版权条约》和我国《著作权法》创设此项专有权利的立法原意。《世界知识产权组织版权条约》第8条在规定向公众提供权、以及我国《著作权法》据此规定信息网络传播权时，均将这项权利的控制范围限定于“向公众提供作品”。而“提供作品”是一种客观行为，某人实施“提供行为”是一个既定事实。无论用户对究竟何人是行为实施者产生怎样的误解，都不应影响法院根据客观事实认定真正的行为实施者。单纯以高度主观的“用户感知标准”去认定“提供行为”的实施者是没有法律依据的。㊶“实质替代标准”与“用户感知标准”名称虽异，但本质趋同，两者都认为提供链接使用户点击后能在设链网页中展示作品的行为属于“信息网络传播行为”，差异仅在于前者强调用户的主观感受，即用户会误认为被链作品来源于链接提供者，后者则强调客观效果，即实质呈现了被链作品。㊷而事实上，在很多情况下，这两种标准之间的区别是很难准确界定的。设链者实质呈现了被链作品，从用户体验的角度而言，也会认为是被链作品来源于设链者；反之，用户认为被链作品来源于设链者，一般也会是设链者实质呈现了被链作品。既然认定标准之间存在模棱两可的情形，那么标准本身的科学性也值得怀疑。适用有争议的和科学性受到质疑的标准裁决案件，那么案件裁决的结果（至少在案件的定性问题上）就不可避免地出现争议了。

2.破坏技术措施适用的困惑

《世界知识产权组织版权条约》第11条“关于技术措施的义务”规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”我国《著作权法》第48条第6款将规避技术措施的行为界定为“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。可见，我国《著作权法》对技术措施的有效性并没有提出明确的要求。《信息网络传播权保护条例》第26条第2款将技术措施界定为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。据此，一般认为，“根本无法发挥保护作用，可轻易被用户以常规操作手段规避的技术措施，以及那些技术措施的算法被公之于众后他人通过公开途径获得该算法进而避开技术措施，不能受到法律保护。”㊸司法实践中亦坚持有效的技术措施方可受《著作权法》的保护。如北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（京高法发 [2010]166号）第33条就规定：“受《著作权法》保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术专家能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。”所以，那些只禁止“深度链接”，但不限制普通用户自由浏览的反盗链措施，不是有效的“技术措施”。同时，根据前文所述的“服务器标准”，“深度链接”行为不认为是著作权法意义上的直接侵权行为。因此，可以认为，“反盗链措施甚至不能说是为了保护著作权而采取的措施。”㊹这样一来，就不得不逼迫权利人采取“更加高明”的技术手段确保技术措施的有效性。对于那些“技不如人”的权利人来讲，就无法受到关于保护技术措施的关照。

3.反不正当竞争法一般条款适用的困惑

实践中，“深度链接”行为的表现形式多种多样，有的属于合理使用因而不具有可责难性，有的属于提供技术服务而不构成侵权。因此，“深度链接”行为是否具有不正当性需要结合个案具体情形予以认定。这让法院灵活处理纠纷成为可能，但同时也为法官造法埋下了隐患，适法统一、同案同判或许成为障碍。此外，竞争法的调整对象主要是市场竞争关系，而市场竞争关系是由两个或两个以上的市场主体在竞争过程中形成的社会关系。因此，《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，而不适用于经营者以外的其他单位和个人行为。㊺选择《反不正当竞争法》规制“深度链接”行为时，其考虑因素在于设链经营主体与被链经营主体的竞争利益，而不需考虑著作权人基于《著作权法》上专有权利享有的法定利益。因此，该类案件的适格原告为被链经营主体，而许可他人行使信息网络传播权的著作权人则不能依据《反不正当竞争法》寻求保护。毫无疑问，视频聚合APP提供“深度链接”避开被链作品片前广告直接播放视频的行为会损害著作权人的利益（这通常是由著作权人和被许可人的利益分配模式决定的），若被链经营者对此种行为持放任态度，著作权人的权益通过《反不正当竞争法》就难以获得救济。

4.并非完美的司法裁判路径

尽管理论界和实务界对视频聚合APP“深度链接”行为法律性质的认识存在较大争议，但有一点是达成共识的，即以该行为为基础的商业模式不劳而获，损害了权利人的正当利益。也正因为如此，绝大多数视频聚合APP“深度链接”行为才受到法律的苛责。目前要做的只不过是基于司法实践的需求，如何为该种行为设定一个更为科学的裁判标准。一般情形下，视频聚合APP“深度链接”行为总是伴随着破坏被链经营者的技术措施的。该行为分为两个方面：一是链接播放被链视频的行为，二是播放被链视频时屏蔽广告的行为。对于这两个行为应当分别予以考察。对于前一个行为，若视频聚合APP链接完整播放被链视频，不对其进行修改、增删，那么就不应该对该种行为予以非难，这是由互联网互联互通的本质决定的。这就好比通过搜索引擎输入关键词进行搜索，搜索界面显示的结果总是“深度链接”到作品最终的上载页面，这是技术应用的必然结果，而技术的中立性不应由法律进行价值评价。实践中，也几乎没有视频聚合APP修改、增删被链作品，总是完整的对被链作品予以呈现，因而对前一个行为一般不应进行否定。对于后一个行为，该行为是通过技术破解手段达到食人而肥的目的。“服务器标准”将该行为认定为合法行为与常理相悖，“用户感知标准”、“实质替代标准”面临理论自洽的困惑，保护技术措施的规范要求“技高于人”，《反不正当竞争法》一般条款遭致个案解构。相较起来，在现有法律体系下，适用保护技术措施的规范对这种行为进行规制的成本最小，实践可行，在理论上也最易于解决。《著作权法》第48条将故意避开或者破坏技术措施的行为规定为“侵权行为”（实质上无“权”可侵，是一种违法行为），需要承担相应民事责任。而避开或破坏技术措施是视频聚合APP设置“深度链接”的目的，进而达到吸引用户的结果。对该行为适用《著作权法》第48条的规定予以禁止，亦能达到救济权利人的目的。只不过需要注意的是，司法实践中对技术措施的有效性要持宽和的态度。当权利人采取的技术措施达不到法律上的有效性要求时，需要结合权利人的主观意愿予以综合判断，如权利人是否就其权利进行了易被他人察觉的声明，以及其采取的保护作品技术措施的力度。如此考虑的原因是，不能因为有的权利人“技不如人”就推定为其作品愿意为他人所利用，就好比不能认为“文不如人”不享有著作权一样。如此一来，将视频聚合APP设置“深度链接”行为定性为破坏技术措施的行为，辅之以宽和的技术措施有效性标准，纳入《著作权法》的范畴进行规制，在法律上有依据，在实践中可操作。同时也可以解决被许可人在怠于主张权利的情形下著作权人的诉权问题，因为著作权人的利益会因为“深度链接”行为而受损，完全可以成为适格的诉讼主体。

注释：

① 田小军、柏玉珊：《我国网络版权制度演化的现状、挑战与应对》，《中国版权》2016年第3期。

② 参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第44290号民事判决书。一审判决结果为：被告千杉公司立即停止涉案著作权侵权行为及不正当竞争行为；被告千杉公司于判决生效之日起15日内赔偿原告乐视公司经济损失50万元；被告千杉公司于判决生效之日起15日内赔偿原告乐视公司合理支出22040元。一审判决后，被告不服，提起上诉。

③⑨㊶王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第338—339、338、339页。

④⑮ 刘文杰：《论网络传播侵权行为的相关法律问题及其适用原则》，《中国广播》2016年第12期。

⑤ 参见北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书。

⑥ 参见最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书。

⑦ 参见湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知初字第3号民事判决书，该案入选最高人民法院公布的2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例。

⑧ 参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。其它适用服务器标准的先例还有：最高人民法院（2009）民提字第17号民事判决书、最高人民法院（2011）民申字第686号民事判决书、北京市高级人民法院（2004）年高民终字第1303号民事判决书等。

⑩ 韩志宇：《“用户感知标准”的适用原则分析》，《中国知识产权报》2016年5月27日。

⑪ 吕长军：《简析深度链接、加框链接与盗链》，《中国版权》2016年第2期。

⑫ 参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第6662号民事判决书。

⑬㊳冯晓青：《聚合盗链行为侵权性及司法适用标准分析》，《中国版权》2016年第4期。

⑭㊴㊹崔国娬：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期。

⑯ 吕凌锐：《深度链接行为民事责任的思考》，《中国版权》2015年第1期。