女性就业比例制度法制化的思考

屈振辉

(湖南女子学院，湖南 长沙 410004)

·女性与法律研究·

女性就业比例制度法制化的思考

屈振辉

(湖南女子学院，湖南 长沙 410004)

针对现实中存在的对女性就业的歧视，可借鉴已有的按比例安排残疾人就业的制度，通过立法确立按比例安排女性就业的制度，这将成为一项具有中国特色的反就业歧视制度。它既符合自然规律和男女平等基本国策，又能有效纠正用人单位在某些人力资源利用方面的误区，还有利于实现用人单位之间在负担上的公平。当然这项制度仍存在某些局限，例如无法规制对女性就业的个别歧视、女性就业的比例难以测定和确定，以及需要相应细则细化等，这需要在实践当中不断探索、不断完善。

女性就业歧视；按比例安排女性就业；立法

对女性的就业歧视是世界普遍存在的现象。为此，联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》第十一条规定：“缔约各国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同的权利。”新中国成立后，我国致力于消除对女性的就业歧视，经过多年努力取得一定成效，但仍未完全消除。对此，我国很多学者在研究后提出很多解决对策，其在解决问题上的实效性还有待实践检验。在我国保障残疾人就业权益的现行立法中，有按比例安排残疾人就业和保障金制度。女性和残疾人同样都属于社会的弱势群体，目前国内法律在规制对女性的就业歧视上，尽管可以依据就业促进法以起诉方式进行，但是这种个案式的救济方式似乎效果甚微，可否借鉴《残疾人保障法》和《残疾人就业条例》，在今后我国制定和修改相关法律、法规时，增设按比例安排女性就业以及保障金制度(以下简称“制度”)？本文仅作一初步设想。

一、制度设计

“女性就业歧视损害了人与人之间的机会平等和待遇平等，使人类的发展潜能、选择和从事的职业、实现个人抱负的自由受到限制，由此造成了人的才能和人力资源的极大浪费，严重地影响到社会公正、社会稳定和社会经济发展。”[1]因而世界各国都反对对于女性的就业歧视。我国以《宪法》中男女平等的原则规定为基础，已构建起由《妇女权益保障法》《就业促进法》，及《劳动法》组成的反女性就业歧视法律体系。例如，我国《劳动法》第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。《就业促进法》《妇女权益保障法》重申了这点。此外，我国《就业促进法》六十二条还规定，“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。据此女性自己可对就业性别歧视提起诉讼。赋予受歧视者以诉权的个案救济途径虽好，但由于规定较为笼统，实际上对规制女性就业歧视行为收效甚微。所以必须设计总体性的制度对此进行规制，与个案救济方式形成宏观、微观相结合的整体。

2007年，我国颁布的《残疾人就业条例》第八条规定：“用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。具体比例由省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况规定。”第九条则规定：“用人单位安排残疾人就业达不到其所在地省、自治区、直辖市人民政府规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金。”我国修订后的《残疾人保障法》三十三条规定：“国家实行按比例安排残疾人就业制度。国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。达不到规定比例的，按照国家有关规定履行保障残疾人就业义务。国家鼓励用人单位超过规定比例安排残疾人就业。残疾人就业的具体办法由国务院规定。”按比例安排残疾人就业制度有利于“单位均衡地承担社会义务，有利于残疾人就近就业，有利于残疾人融合社会，有利于他们参与社会竞争”，也“有利于促进社会文明的进步，有利于社会安定团结，有利于减轻国家财政负担”[2]。女性和残疾人同样都属于社会的弱势群体，因此可借鉴此类做法，设立按比例安排女性就业及其保障金制度。具体而言，我们设想今后修改《妇女权益保障法》时，可增设这样的条款：“国家实行按比例安排女性就业制度。国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排女性就业，并为其选择适当的工种和岗位。用人单位安排女性就业的比例由市级人民政府根据本地区的实际情况规定，并报省级人民政府备案。用人单位安排女性就业达不到其所在地人民政府规定比例的，应当缴纳女性就业保障金。” 还可以进一步规定：“对超过规定比例安排女性就业的用人单位，应从女性就业保障金中抽取一定比例予以奖励。”

二、制度分析

设立按比例安排女性就业及其保障金制度，从多个层面上看都具有合理性及重要意义：

首先，这项制度符合自然规律和男女平等基本国策。男女平等是现代社会的标志，是人类文明发展进步的结果。其包括男女在一切方面的平等，自然也包括就业方面的平等。某些用人单位在招录员工时，对于女性采取歧视性的态度，甚至故设障碍让其知难而退，造成女性就业比例偏低。“中国男女就业比例即便在文明程度比较高的北京、上海，女性就业比例也只在40%左右，远远低于男女性别的实际比例。”[3]换言之，现在社会女性就业比例偏低，是人为所致而不是自然现象。通过立法设定女性就业比例，并将比例落实到各用人单位，按比例安排女性就业成为各单位法定必须履行的义务，提高整个社会的女性就业比例。自然法学派主张立法必须符合自然规律。按比例安排女性就业的规定，符合自然规律以及男女平等基本国策，因而其具有合理性。

其次，这项制度有利于纠正现有的人力资源误区。女性就业歧视现象成因很多，涵盖政治、传统文化等方面，但其中最主要的是经济因素，即人力资源成本的考虑。工作分析是用人单位人力资源工作的起点。有些“用人单位在进行工作分析时缺乏性别视角，在利益驱使下将很多岗位有意设计成男性化的，因为他们认为按男性模式进行岗位设计产生的效益大，而没有意识到，有些工作岗位安排女性来做要比男性来做会产生更大的效益。”[4](P50)造成了整个社会女性人力资源的开发利用不足。毛泽东同志说：“中国的妇女是一种伟大的人力资源。”[5]社会女性人力资源开发利用不足，构成了经济上的负外部性，最终将影响经济和社会发展。经济上的负外部性只能依靠外部工具克服，其中之一便是法律。在法律上增设按比例安排女性就业的制度，强制要求用人单位接收一定比例女性就业，将促进社会女性人力资源的充分开发利用，从而促进经济和社会的发展。这最终也将对用人单位产生益处：用人单位反正要安排一定比例的女性就业，肯定要为这些女性安排适当的工种和岗位(需以不违法为其前提)；本单位女性员工的“人尽其用”，也将使用人单位的整体人力资源实现最优。现有法律缺乏按比例安排女性就业的规定，是“现有社会人力资源系统缺乏对女性的考虑”[4](P49)的表现；按比例安排女性就业的规定，是从社会人力资源系统出发的整体考虑。

再次，这项制度有利于实现用人单位之间的公平。市场经济中所有用人单位都是平等的，既享有同等权利也承担同等义务。事实上由于社会上各用人单位的行业性质不同，某些单位女性员工的比例远远超过了一半(如学校、幼儿园、医院及传统纺织企业等)，即使同类用人单位雇佣女员工也有多有少。女性具有经期、孕期、哺乳期等特殊时期。这些时期女性员工工作效率较低甚至无法工作，但用人单位仍需支付薪酬、承担人力成本，雇佣女员工较多的单位人力成本往往较高，在商业竞争中处于不利地位。在立法上增设按比例安排女性就业的制度，有助于实现不同单位人力成本负担的公平，也能使同类单位在同一起跑线上展开竞争，从而在整体上符合社会公平与正义的要求。特别是女性就业保障金制度，更能体现社会的公平与正义。在安排女性就业上，未达到规定比例的用人单位人力成本负担较轻，而超过规定比例的用人单位人力成本负担较重。向前者收取女性就业保障金用于奖励后者，有利于各单位在安排女性就业上实现公平，是按比例安排女性就业制度很重要的补充。

三、制度完善

首先，这项制度只能规制对女性就业的总体歧视，无法规制对女性就业的个别歧视，因此需与其他反女性就业歧视制度相配合。现有《劳动法》《就业促进法》以及《妇女权益保障法》，在反对女性的就业歧视上基本是原则性的规制。即使有“不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”的规定，但依现行法只能以当事人起诉用人单位上述行为方式进行事后救济，而当事人对用人单位上述行为往往也存在举证难等困境，最后常是不了了之。以立法方式规定按比例安排女性就业，使得用人单位不能拒绝招录女性；用人单位必须安排达到一定比例的女性就业，其在招聘时如果想提高对妇女的录用标准，也要考虑比例问题。但这项制度也存在局限——它作为总体性制度安排，只能从宏观上规制用人单位对女性的总体就业歧视，无法规制用人单位对女性的个体就业歧视。在现实中，有些用人单位招聘时只招录已婚已育女性，而歧视未婚未育女性就属于后者；有些用人单位招聘时只招录形象气质佳的女性，歧视形象气质平平的女性也属于后者……这项制度还需要与从个体层面反对女性就业歧视的制度相互配合，形成体系。

其次，这项制度的核心内容是女性就业的比例，而这个比例在测定及规定上都有较大困难。不能因为女性也顶半边天，就简单规定为50%。我们设想的按比例安排女性就业制度，是从按比例安排残疾人就业制度借鉴而来。尽管《残疾人就业条例》将这个比例全国统一规定为1.5%，但仍有专家学者认为“统一比例欠妥”，“这种作法没有考虑单位是否有适合的岗位以及残疾人是否能胜任工作岗位，而且，也没有考虑不同行业岗位的特点和雇主的具体情况，似乎缺乏公平，在实践中容易遭受抵触。”[6]这些问题也必然存在于按比例安排女性就业制度中。所以我们可以设想将这个比例的制定权交由市级人民政府，这样更能贴近其本地区的实际情况。通常而言，女性在人口总数中虽然多于男性，但其享有孕期、哺乳期等法定可休假期，因此在设定安排女性就业比例时，肯定要低于50%。特别是在我国全面开放二胎政策的背景下，这个比例还可定得更低些，以符合上述背景。笔者认为可以定在40%左右；当然也可以设置弹性比例，例如35%至45%之间。但这个比例的测定及规定仍需后续的深入调查研究和科学论证。

再次，作为反对女性就业歧视的一种总体性安排，这项制度规定可能过于粗疏，还需制定细则细化。其一在细则中应规定计算的时间节点。流动性是人力资源最重要的特点之一，用人单位的雇员数量与其中女性的数量也在不断变化中，唯有规定时间节点才能将该制度落实到位。这个节点最好以月而不应以年为单位，以防用人单位在节点前突击招录女性临时雇员。在实践中可以参照残疾人就业保障的做法，与地税部门联动在用人单位每个月报税时上报，达不到比例的当月即扣缴女性就业保障金。其二女性雇员合同期长短也应被考虑。合同的长期化无疑有利于劳动关系的稳定。因此可以在前述细则中规定，女性就业保障金中的一部分用于奖励虽仅按规定比例安排女性就业但与女性员工签订较长期劳动合同(如3年以上)的用人单位，当然前提是女性有签订长期劳动合同的意愿。

四、结语

综上所述，在法律中规定按比例安排女性就业的制度，宏观上对反对女性的就业歧视能起到一定的作用。但该制度最终能否进入立法还有很多困难，有些用人单位认为这将增加其成本而反对。按比例安排残疾人就业制度能通过并施行，是因为社会中残疾人在总数上并不多，法律法规规定的比例也仅有1.5%；而女性则是社会中的“半边天”，在实施按比例安排女性就业制度时，就算比例设定在35%～45%之间，对此广大的用人单位能否接受还是个问题。当然这也取决于我国反对女性就业歧视的决心。因此本文仅作初步设想，以期能抛砖引玉，引起学术界的探讨。

[ 1 ] 赵友宝.女性就业歧视的经济学分析[J].山东科技大学学报(社会科学版),2015,(1):70.

[ 2 ] 康普华.按比例安排残疾人就业的几个问题[J].中国社会工作,1996,(6):54-55.

[ 3 ] 中国国际经济交流中心课题组.抉择:中国经济转型之路[M].北京：中国经济出版社,2016.426.

[ 4 ] 屈振辉.从人力资源的性别视角看女大学生就业问题[J].中华女子学院学报,2011，(2).

[ 5 ] 毛泽东.毛泽东选集(第五卷)[M].北京：人民出版社,1977.252-253.

[ 6 ] 尚珂，梁土坤.按比例安排残疾人就业问题分析与思考[J].残疾人研究,2012，(2):67.

ThinkingabouttheLegalizationofFemaleEmploymentProportionSystem

QU Zhenhui

(Hunan Women’s University，Changsha 410004, China)

In view of the reality of the employment discrimination against women, drawing on the existing system of employment for the disabled in proportion, we should establish a system of female employment in proportion through legislation. This will be an employment anti-discrimination system with Chinese characteristics that supports female employment. It not only conforms to the natural law and the policy of equality between men and women, but also can effectively correct the misunderstanding of employers in human resources, and help to realize the fairness of burden distribution among employers. Of course, this system still has limits, such as difficulty in regulating individual discrimination against females and determining the appropriate proportion. It is necessary to work on details about such legislation and explore further in practice to improve it.

female employment discrimination; proportional arrangement of female employment; legislation

D669.2

A

1008-6838(2018)01-0093-04

2017-11-12

湖南女子学院教学改革项目“女性学专业‘法理学’课程教学综合改革研究”(项目编号:HNNYJGYB2016021)

屈振辉(1977—)，男，湖南女子学院教育与法学系副教授，主要从事法社会学、社会法学研究。

(责任编辑 王 灵)