民间借贷法律规制中能动司法的逻辑与进路

常宇豪

西南政法大学，重庆 401120

纠纷案件的增多和法律供应不足是民间借贷法律规制中存在的两大突出问题。有效回应社会需求、破解司法难题，为能动司法提供了现实逻辑和合理性。本文在深入分析民间借贷法律规制中能动司法形成的背景、实践进路基础上，针对能动司法实践中出现的问题，提出了相应的解决和完善措施，以期为司法改革提供借鉴。

一、能动司法的内涵

能动司法是2009年最高人民法院为应对国际金融危机，体现“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”而提出的一种全新司法理念。按照时任最高人民法院院长王胜俊表述，能动司法就是发挥司法的主观能动性，积极、主动地为经济社会发展服务。由于该定义未能明确能动司法的内涵和边界，从而引发了学界一场热烈的讨论。公丕祥教授认为，“当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面，即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式，履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪、超前谋划、提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。服务性、主动性、高效性成为能动司法的三个显著特征。”[1]顾培东教授通过能动司法和司法能动主义的比较研究，提出了能动司法内容的四个主要方面：把追求社会目标的实现作为司法的基本导向；以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据；把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式；把便民、利民作为司法运行中应当考量的重要因素。[2]龙宗智教授认为，能动司法的含义可以从三个方面理解：一是司法回应，即法院适用法律、解释法律，要与时俱进，能够有效回应社会发展需求；二是司法功能扩张，主要是扩张管辖权，增大受案范围，强化法院处理纠纷的能力；三是司法方式的主动性，即以便民为原则，上门服务，积极协调民间纠纷。[3]尽管上述学者角度不同，表述各异，但关于能动司法的内涵看法基本一致，即能动司法以追求法律目标、社会目标与政治目标的统一为价值取向，以多元社会规则、多重社会价值为基本裁判依据，以调解、裁判和多元纠纷解决机制的建立为手段，坚持法律适用原则性与灵活性结合，主动回应社会关切和社会需求，追求社会公平正义。

二、民间借贷法律规制中能动司法的现实逻辑和合理性分析

能动司法在民间借贷法律规制中的践行有其深刻的经济社会背景和法律技术方面的原因，剖析这些背景和原因是回答民间借贷法律规制是否需要能动司法和这种能动是否合理的基础和前提。

（一）纠纷案件的大幅度增长，对能动司法提出现实需求

能动司法在民间借贷法律规制中的实践伴随全球金融危机对我国的冲击开始。2008年，受国际国内经济社会形势的影响，部分中小微企业出现资金链断裂、经营困难，作为其主要资金来源的民间借贷多为高息融资，过高的利息负担导致大量信用风险产生。加之民间借贷长期在体制外运行，缺乏有效监管，且借贷形式不规范、担保不完备、借款用于非正常用途，甚至与刑事犯罪交织在一起，为纠纷发生埋下了隐患。[4]金融危机之后，大量民间借贷案件进入法院，急需进行裁判。据统计，浙江省2008年法院系统受理的民间借贷案件较2007年增长了60.56%，达到172332件；2009年、2010年案件数量增幅趋缓，分别达到88925件和87741件，但案件总量仍处高位；2011年，受第三季度温州等地部分企业债务危机影响，案件数量再次上扬，达到93067件，较2010年增长了6.7%。从案件标的额的增长幅度看，增速最快的是2008年，较2007年增长216%；其次是2009年，较2008年增长72.23%。[5]其中，温州市作为民间借贷的重点地区，2006年至2011年，全市两级法院年受理民间借贷案件从2785件增加到12052件，案件标的额从3.2亿元增加到115.3亿元，增长势头迅猛。[6]

（二）法律供应不足和法律漏洞存在，是司法能动的直接原因

司法需要能动的理由和原因，首先同法律固有属性或特性所引致的缺失和局限相关。规范性、普遍性以及稳定性，是法律的固有属性或特性，是法律得以成为社会规范并发挥其功能的基本要素，是法律之治相对于其他社会治理手段的优势所在，然而，这些特性或者属性在形成法律优势的同时，也为法律之治预设了天然的缺失与局限。[2]由于我国目前尚未出台规制民间借贷的专门性法律，涉及民间借贷的法律规则分散于不同法律中，造成司法实践中适用困难。

1.规定分散，价值取向相左。我国民间借贷的立法一直滞后于社会实践，相关法律法规分散见于《民法通则》《合同法》《物权法》《担保法》《刑法》以及《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》《贷款通则》等法律、法规和规章中。其中，民法的规定认可民间借贷的合法地位，为其提供了一定保护；刑法的规定侧重于打击关联犯罪，尽力消除非法民间借贷的副作用；经济法的规定偏重于政策性一面，出于金融安全和稳定考虑，基本采取严格限制甚至否定态度。民间借贷法律规则的零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件的合法性标准。[7]

2.规则模糊，法律适用困难。我国长期奉行“宜粗不宜细”的立法原则，涉及民间借贷的法律法规中部分规定过于原则、笼统，甚至含糊，既给法律适用造成困难，也形成了巨大的自由裁量空间。如《合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供贷款时生效”。如何理解“提供贷款”这一合同生效要件，成为适用本法条的关键。在司法实践中，有的案例将“提供贷款”理解为现金支付，也有的案例认为，银行转账、电子支付等方式也属于“提供贷款”，故而出现不同裁判，影响了法律适用的统一性。再如《民法通则》第九十条仅规定“合法的借贷关系受法律保护”，然而何为“合法的借贷关系”，法律并未具体规定。

3.不同法律间规则冲突，适用成为难题。如关于民间借贷利息的认定，《合同法》第二百一十一条规定，“自然人间的借贷合同，对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”而《民法通则》第一百二十四条规定，“借款双方因利率发生争议，如果约定不明又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”显然，此两条法律规则相互矛盾。[8]

4.法律规定滞后于社会发展，存在法律漏洞。近年来，民间借贷走红网络，网络借贷成为一种新型民间融资形式。我国P2P网络借贷平台自2006年开始出现并呈快速发展趋势。根据网贷之家的数据显示，截至2015年12月底，网络借贷行业运营平台达到了2595家，相比2014年底增长了1020家，绝对增量超过2014年。2015年全年网络借贷成交量达到9823.04亿，较2014年增长了288.57%。[9]与此同时，由于缺乏相应的法律规制，网络借贷平台“无监管机构、无准入门槛、无行业标准”三无现象严重，2015年问题平台达到896家，是2014年的3.26倍，急需进行规范。[10]

综上所述，金融危机后民间借贷案件激增，等待裁判；而作为裁判依据的专业立法缺失、立法解释不足的现实，客观上要求司法机关践行能动司法理念，综合运用司法解释、漏洞补充、法律拟制、法律推理等法律技术，主动回应社会关切，为推进民间借贷健康发展提供有力的司法保障。在法律存在空白、漏洞，而法官又不能拒绝审判的情形下，能动司法就具有了逻辑与现实合理性。[11]

三、民间借贷法律规制中能动司法的实践进路及特点

针对民间借贷法律规制中出现的突出问题，司法机关以能动司法理念为指导，进行了有益探索和创新。实践进路主要包括加强司法解释、提出司法建议、强化调查研究、灵活适用法律、重视司法调解等。

（一）加强司法解释，统一尺度和规则

为了有效弥补法律漏洞和法律缺陷，指导民间借贷案件的审理和裁判，最高人民法院于1991年、2015年两度就民间借贷专门出台司法解释。1991年，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》从民间借贷的含义、程序、实体、制裁四个方面，明确了借贷关系的效力认定、起诉要件、管辖、利率、利息、复利、担保、还贷、民事责任等民间借贷案件审理中常见问题的处理准则。2015年，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》从民间借贷的受理与管辖、民间借贷合同的效力、互联网金融借贷平台的责任、借款合同无效的情形、民间借贷的利率与利息等十个方面，对民间借贷涉及的主要问题进行了系统规制，为民间借贷案件的裁决提供了统一尺度和规则。特别需要指出的是，两个民间借贷司法解释关于利率和利息的规定有效填补了法律漏洞，起到创制法的作用。此外，最高人民法院还针对民间借贷中的某些具体问题出台司法解释。如《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》等。[8]

（二）提出司法建议，积极参与社会管理

为了应对民间借贷出现的新业态、新问题，结合法院系统调研情况，2009年最高人民法院及时向有关部门发出司法建议，协同化解社会纠纷。主要包括：规范公务员参与民间借贷活动，坚决打击公务员以盈利为目的的高利放贷或担保活动，从严惩处违反党纪国法的行为；加强民间借贷规范监管，完善法律制度，加强市场监管，建立联动机制和风险预警机制，加强法制宣传等；尽快修订完善法律法规，有条件放开企业间借贷，并从贷款额度、期限、利息、担保、登记、资金来源等方面作出特别规定；规范不动产统一登记制度，建议制定不动产统一登记办法，尽快实现不动产统一登记；尽快修订国有资产管理相关法律法规，统一国有资产界定标准，规范国有资产转让行为；规范特殊交易登记制度。同时，各地人民法院在对民间借贷案件审理中发现的问题进行综合研究基础上，从风险防范、金融监管等方面向有关部门提出司法建议，取得了良好效果。[12]

（三）关注社会热点，强化调查研究

调研是人民法院坚持能动司法、服务大局的一项重要基础性工作，只有积极开展有针对性的调研，从调研中发现影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，在调研中产生思路、形成决策，才能确保决策保持正确方向、具备民意基础、满足实践需要。[13]

在国际金融危机背景下，最高人民法院组织开展了一系列针对性调研活动，在此基础上形成了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》《最高人民法院建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》等一批具有针对性的指导意见和办法。这些文件或报告，成为了指导全国法院积极应对民间借贷有关问题，妥善化解矛盾纠纷，促进经济发展，维护社会稳定的重要指导。[14]

同时，各级法院也根据最高人民法院的统一安排，以调研为基础形成了一批针对性强的意见和报告。如浙江省高级人民法院就调研中发现的“金融案件纠纷大幅上升，民间借贷问题凸显，企业资金链断裂引发系统性风险”等问题，向省委报送了《关于运用审判职能切实贯彻省委“防止我省经济下滑”指示精神的专题报告》，从借款规模倍增、借款利率高、借贷与非法活动交织等角度提示民间借贷风险日益突出，为省委决策提供了重要参考。[5]

（四）灵活适用法律，追求社会正义

在对具体案件审理、裁判过程中，克服以往就案办案，严格依照法条行事的做法，通过正确行使自由裁量权、合理解释法律规则、灵活采取司法措施、司法资源社会共享等方式，实现法律目标与社会目标的统一。如浙江省在审理涉及企业的经营性民间借贷纠纷案件时，既依法保护债权人合法权益，又从有利于企业生存发展、有利于社会民生的角度，注重案件处理的社会效果。对于破产企业涉及的民间借贷债务，按照《企业破产法》的规定，通过企业破产路径实现债权人、债务人、股东、企业职工等相关利益关系人的利益平衡，确保各债权主体的公平清偿，并尽可能通过重整、和解等手段挽救企业，保护社会生产力。[5]在此过程中，浙江省形成了杭州南望集团“司法重整式”、绍兴江龙集团“清偿重组式”、台州飞跃集团“协助重组式”等涉及民间借贷案件审理新模式。江苏无锡市中级人民法院在审理无锡锡山经济技术开发区长椿金属制品有限公司民间借贷案件时，尝试以破产重整方式解决纠纷，达到了法律效果与社会效果的统一。北京市高级人民法院对因资金链断裂、暂时无力履行债务的企业，慎重采取强制措施，多运用调解、和解方式，采取“放水养鱼”的方法，给债务企业合理的宽限期，帮助债务企业渡过暂时的财务危机等。[14]

（五）重视司法调解，有效化解纠纷

调解与判决是法院解决纠纷的两种基本手段。[3]民间借贷是一种依托地缘、亲缘支撑的信用体系，[15]民间借贷的这种乡土社会、熟人社会的特点，为司法调解提供了空间和可能。温州市中级人民法院通过调解，将借贷双方约定较高的借贷利率调至合理水平，以此平衡双方利益，不仅得到债务人认可，债权人也基本能够接受，实现了法律效果与社会效果的统一。[6]福州市中级人民法院成立商事案件庭前调解组，通过协调缓解当事人之间的紧张对立情绪，为双方拟定能促成各自利益最大化的调解方案，同时，通知借贷企业股东参与案件调解，力促各方达成以企业增资扩股方式实现借贷债权转为企业股权，这样既解决了企业一时资金困难，也促成了双方纠纷的解决，法律效果、社会效果良好。[16]

四、结论与启示

关于能动司法的讨论在2010年达到高潮，之后热度逐渐褪去。2012年以来启动的新一轮司法改革方案中，已经没有了“能动司法”类似的词语，这可以理解为是对前一阶段司法大众化、行政化、运动化的一种有意识的矫正。[17]但笔者认为，能动司法作为一种在特定形势下提出并广泛实践的司法理念或司法功能形态，在一定范围或领域有其合理性、正当性和现实逻辑。民间借贷法律规制中能动司法的实践正是回应社会对司法需求使然。这一实践留给我们许多启示，也为今后的司法改革提供了有益借鉴。

（一）正确定位能动司法，处理好能动司法与被动司法的关系

能动司法作为一种具有中国特色的司法理念，是中国语境下的为大局、为经济社会服务，与外国司法能动主义的讨论和实践没有多大关系，[18]因为它不涉及政治体制改革，更多的是工作机制的改革，是司法功能的一种形态。[19]（P555～564）从司法的功能形态上看，用积极司法或司法积极主义更为贴切，因为能动司法主要是指法院立足审判职能，发挥主观能动性，应对世界金融危机对国内经济社会的不良影响，回应社会广泛而深刻转型发展的需要。作为司法功能的形态，能动司法与被动司法始终伴随司法实践而存在。正如张志铭教授所指出的，“事实上，近现代司法发展到今天，克制与进取、被动和能动都已经成为司法规律的有机组成部分，表现为司法规律在内在结构上两个相辅相成的维度和方面。”[20]因此，在认识上要重视两者在诉讼程序不同阶段和范围内发挥着各自功能，辩证的、理性的处理二者的关系，切不可顾此失彼，人为地将其对立起来，走向极端。[21]在实践中，要根据具体场景灵活运用，遵循司法能动与克制、司法能动与被动，保持二者之间的平衡，法律制度中绝对的“好”与绝对的“坏”都不存在，法律的精髓在于平衡，[22]只有这样，才能更好地发挥法律的整体功能。民间借贷法律规制的实践证明了这一点。面对案件激增而裁判标准缺失的现实，如果司法机关片面固守被动司法而拒绝裁判，将会给局部地区的社会稳定和金融秩序带来重大不利影响。而司法机关只有积极司法、能动司法，方能有效回应社会需求，起到解纷止扰的稳定器作用，也正因如此，能动司法就有了其合理性和现实逻辑，“因为法官不得以法律没有明确规定为由拒绝裁判。”[20]

（二）追求社会公正，处理好法律效果与社会效果的关系

理论上，对于程序正义与实体正义孰轻孰重，谁更优先的问题，向来存在争议。[23]在我国的司法实践中存在两种误区，一是把法律效果当作机械使用规则，二是无视法律规则为法外效果的目的而曲解规则。[24]孙笑侠教授认为，“从性质上看，法律效果更多侧重于对法律标准的常规适用，反映了法律适用的一贯性和安定性；社会效果更多地侧重于针对特殊情形的政策考量，反映了法律适用的灵活性和应变性。操作规则应当是两个，一是以保持法的安定性为前提，二是在特定个案中维护法的合目的性并肯定个性化司法的必要性。”客观地讲，法律效果和社会效果是同一案件裁判的两个方面，二者具有辩证统一关系。既不能只顾法律效果而忽视社会和民众诉求，也要防止为了追求社会效果，而失去司法的独立性，要防止把民众参与司法凌驾到法官专业权威之上，防止民粹主义干扰司法，更要防止用民众参与绑架司法。[17]因此，在司法实践中，要努力做到法律效果和社会效果的统一，在“被动与主动之间、过分消极与过分积极之间、不顾实际的守法与积极造法之间、法官保持中立与法官密切接触当事人之间、司法程序的遵守与创新之间保持适度平衡，即在遵循法律逻辑的同时显现灵活性，在维护法律的稳定性中有所创造，在因循法律传统中回应社会需要。”[25]在涉及企业的民间借贷纠纷案件审理中，浙江、江苏等地法院，没有简单、机械地适用法律规则和程序，就案办案，而是在法律框架内，本着既依法保护债权人权益，又有利于企业生存发展的原则进行案件审理，较好地实现了法律效果与社会效果的统一。

（三）综合利用纠纷解决手段，处理好调解与判决的关系

调解与判决是法院行使审判权的两种重要方式，它们有着各自不同的特点、程序和适用条件，合理利用此两种审判方式，对于定纷止争具有重要意义。审判实践中，应根据不同的纠纷类型和解决场景，灵活选择调解、裁判，或调判结合等方式化解纠纷，避免“以调代判”“久调不判”“只判不调”等现象发生。一方面，我国目前尚处于社会转型期，传统社会具有的乡土社会、熟人社会等特点，以及“和为贵”等传统文化的影响，使调解更能发挥其既解决纠纷，又维持人际关系的独特优势。[3]尤其像民间借贷这种根植于民间、靠熟人关系维护的草根金融所产生的纠纷，更适合运用调解方式解决纠纷。浙江、江苏、福建等省的审判实践较好地诠释了调解的纠纷解决作用。另一方面，中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系中，很难经受那种法条主义的概念分析，[26]也为调解提供了条件。而判决拥有更好保护当事人程序性权利、快速了结难以调解的纠纷案件、提高审判效率等优点，更适合于“生人社会”，比较适合于大城市、跨地区案件。[27]因此，要充分发挥调解和裁判各自优点，针对不同问题和情形灵活运用，最大限度地实现审判权的功能和作用。