行政执法风险冲突防控研究

2018-04-03

福建质量管理 2018年10期

(长春理工大学吉林长春 130022)

一、行政执法风险内涵的界定和来源

行政执法风险内涵的界定对于执法风险的预防和控制是最为基础和的一部分，只有在搞清楚其内涵之上建立起来的理论和防控措施才是最为切合实际且行之有效的。对其内涵的理解既要从风险本身，行政执法风险本身的含义入手，又应该把着眼点放在执法风险的来源、风险点上面。

(一)行政执法风险的含义

风险(RISK)一词是舶来品，有人认为来自阿拉伯语、有人认为来源于西班牙语或拉丁语，但比较权威的说法是来源于意大利语的“RISQUE”一词。在早期的运用中，也是被理解为客观的危险，体现为自然现象或者航海遇到礁石、风暴等事件。其基本的核心含义是“未来结果的不确定性或损失”，也有人进一步定义为“个人和群体在未来遇到伤害的可能性以及对这种可能性的判断与认知”。是指客观存在的，在特定情况下，特定期间内，某一时间导致的最终损失的不确定性。①而行政执法风险，从传统的行政法学角度上讲就是具有执法资格、负有法律法规所赋予的权利或者履行职责的国家公务人员，在施行公务，未按照或者未完全按照法律、行政法规、规章要求的行为执法或是履行职责从而对行政相对人造成损害。因为这种风险实在行政主体在执法过程之中的行政行为所产生的法律风险，不是行政主体非公务行为产生的风险。②

(二)行政执法风险的来源

行政执法风险是对应行政行为而存在的，故而涵盖甚广，但是就本文而言，笔者主要是针对行政者，执法者，在行政执法过程之中，以城管行政为例，就是城管机关执法人员，依据法律法规对本市的城市交通、市容市貌、市政建设、还有城市道路等环境执法过程之中所遇到的阻碍和风险。另外将不可预见的自然性风险排除在外。

(1) 行政执法依据法律规范存有瑕疵

要探究行政执法风险的根源，就要了解行政执法的执法依据，行政执法的依据是1996年颁布的《行政处罚法》和各地方政府依据本地社情制定的行政法规。一方面，我国是实体法国家，因为文字本身客观上存在一定的模糊性。是有空隙的，故而其实是实际的给予了行政执法部门和执法者很大的行政自由裁量权。在每一次行政执法过程之中，无固定内容的标准和一般性条款，势必导致这种自由裁量权，向目的性或者政策行导向转移。现在行政法不仅仅同时执行者道德或政策，甚至可以说道德和政策成分要大于法律的成分。③这既是人情大于法律，人治色彩较重。而且，除去立法本身的文字解释的问题，还存在立法质量堪忧缺乏民心支持的问题，这种由法的执行者制定并颁布法律，并且以此来约束人民，很容易出现与民争利的现象。从这个角度上看，行政部门自己做了自己的法官，行政权力空前扩大且没有其他主体加以控制。行政相对人的权利受到压制。

(2) 行政执法程序不完善制度设计有瑕疵

行政执法程序和制度，笔者认为应该把着眼点放在行政执法的监督上。行政执法程序即包括外部行政程序也包括内部行政程序，而我国目前的行政程序尚未法典化对执法程序的规范未达到完备的程度。④从内部来讲，制约亦或是监督基层行政执法行为只能靠上一级领导，在体制设计上人治而缺乏完备的强有力的机制治理。在做出每个行政行为之时，适用于自我控制和约束的内部程序不发达，不能做到预防，遏制和事后及时救济的作用。

(3) 行政机关以及行政执法者本身队伍建设存在不足

行政执法队伍建设的落后与当前法制建设不断的发展需求之间的这种供给矛盾，已经成为众所周知的问题。不管什么样的行政法规什么样的法律规范最终是要靠基层一线的执法者来落实的，但是这些执法者本身的法律素养培养的缺失，其实在整个行政执法风险的链条上有着重要的作用。可以说，行政机关违法和不当行使权力才是产生行政执法风险的罪魁祸首。⑤行政机关违法和不当行使权力的形式多种多样，但产生较大执法风险的违法和不当行为则主要有不作为执法、暴力执法、变味执法、和不当执法。

(4)公民权利意识的觉醒和过度滥用权力

“法治的主要价值目标是给予每个人一平等的权利和无差别的保护”，⑥改革开放的进程不仅仅带来了经济的超快发展，法制的不断进步，同时也带来了公民权利意识的觉醒。但是在此之中，觉醒不代表领悟，不代表可以正确的行使自己的权利，在没有受到系统的法律宣传的影响，没有让法律公平正义合理正当的信念深入人心。只知有有其权利而不知道如何正确合理的行使。在与公权力发生摩擦之后，除去执法者的不当之外，亦会有不听劝解，重实体轻程序，重结果轻过程的现象。当然，这与政府职能和市场法律需求的矛盾有关，亦与政府权威，民众受教育程度，公知舆论，表达诉求维权途径等的影响等有关。

二、行政执法中的风险表现

作为一种表现形式，于普通的一线执法者而言，就是收到法律的制裁，收到规范纪律的约束和控制，执法的工作人员在其履行职责过程中滥用权力了，一旦被发现，可能会受到党纪政纪甚至刑事处罚，人员来实施的，所以，在行政执法风险上，执法单位和执法人员所面临的风险往往是混同的，单位主体主要以其名誉和财产承担法律风险责任，而个人主体则以名誉、经济利益，甚至人身自由等形式来承担法律风险责任。⑦但是笔者以为这种风险承担的最终者，其实不单单是执法者人员个人，而是由整个行政机关，整个行政者群体为其买单的。近年来，随着依法治国进程的加快，行政机关依法行政的意识、水平和能力不断提高，这有力地保障了我国经济的快速发展和社会秩序的和谐稳定。但是，因行政执法而引发执法风险还呈现明显上升势头，这些风险既表现为个体维权型的“跳楼”、“跳塔”、“自焚”、“自杀”事件，也表现特定群体的“罢工”、“游行”，冲击党政机关“打、砸、抢”等暴力事件。新的条件和形势使得行政执法活动遇到了前所未有的挑战，从行政执法涉及的领域看，就拿城管问题来讲，纵然问题严重突出，但是毕竟是特例个案，但是发生的多了之后，使得民众对整个城管队伍，对整个城管部门有了偏见，其权威，其职能收到挑战，长此以往，该部门的公信力不复存在，严重的会危及其职能的履行，而且会延续很长时间，或者说更长时间之内难以取得民众信任。打造全能型服务型政府的目标难以实现，社会和谐的宏伟蓝图也难以造就。从而使的我们党和我们政府从实质上可能会有偏离为人民服务的宗旨。从这个角度上看，这种风险就不单单是经济赔偿，物质赔偿那么简单的可以被轻易对待的了。

“水能载舟，亦能覆舟”这是千百年来妇孺皆知的古训，而这一古训是值得我们行政机关以及每一个公务人员不仅深思而且应当反思的，因此，行政机关应当在新的角度和高度对行政执法风险乃至这种风险背后风险的防范有着更加清醒的认识。行政机关的施政行为不仅要对自己公务人员的所作所为负起责任来，而且还要从人民根本的利益出发，最大限度地预防行政执法过程中的风险产生，从根本上有效地引导和控制行政行为，使政府的公共行政行为更好地为公众服务。只有这样，我们的各级政府才能赢得公众的支持和拥护，才能使施政行为更好地提升到法制水平，才能真正的维护行政机关的公信力和全社会的安定与和谐。

三、行政执法风险预防和控制

(一)行政执法风险预防和控制理念

不论是何种形式的风险，必须要有合乎法律正义和符合社情的理念加以支撑。在我国当前国家治理形式，法治化已经成为必然趋势，在此形势之下，行政执法风险预防和控制的理念也必须走法治化的路子，这是必由之路。有学者指出，行政执法风险防范和控制的法治化是指形成以法治思维防范行政执法风险的观念，构建一套规则和制度。使行政机关、行政人员和行政相对放在法治的框架之下行使权力和表达诉求，以达到或者遏制或者减小风险的目的⑧。这是一种以法治的理念代替人治理念的理论，在人情社会的中国显得有特别的意义。在其框架之下应包含的两个内容，用法治思维代替经验思维和用法治思维代替政绩思维。摒弃过往的只讲究效率，片面强调政绩而忽略程序性，制度性的理念。

另外，在现有的理论层面分析，我国传统行政法理论将对行政执法风险控制限制在外部方面其实是不是很恰当的。若要促进政府与公民之间的和谐,形成互利互惠、共同发展的协调关系,需要进一步开拓行政法理论的新视野,探索以政府自身为控制主体的行政自制。这种理念是行政自制，通过从内部自身的行政改革来防范风险。行政自制是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制,包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制,其首要的功能指向在于弥补以单纯的他制为手段的制约模式的诸多不足,完善行政权的控制机制。唯物辩证观有言，内因是事物变化发展的根据。所以要对行政执法风险进行预防和控制必须要依靠内部资质。通过对自身的提升和革新，从而有效的化解行政执法风险，从而实现公权和私权的良性互动。

(二) 确实加强行政执法风险预防和控制的措施

虽然行政执法风险只是一种可能性，但是如果在一定的主客体环境之下，很容易引发行政违法案件，既不利于行政执法的目的和行政效果的实现，也不利于行政相对人合法利益的维护。尤其是在当前依法治国的理念的贯彻之下，探索一套行之有效的措施势在必行。

(1) 加强执法队伍建设

就当前来讲，要做到依法正确合理行政执法，加强行政执法队伍建设是关键一步，不论法律法规如何规定，但终究是要靠行政执法者来行使权利，来实现其立法目的。

1 加强执法人员法律意识

就我国目前的形势，不论在其法治观念，还是在其专业程度，都相对欠缺。一个合格的国家执法工作人员从考试到工作，实习期过短，培训不足也是值得注意的问题。所以加强行政执法队伍建设，要加强行政执法工作人员的业务法律培训。建立行之有效的监督和竞争机制，定期积极开展执法队伍的整顿工作，要把“队伍建设”作为我们依法行政的一个长期，并且等同于基础性建设的任务抓好。从而在行政机关和执法队伍人员中树立诚信观念和责任的观念，从这方面，促进行政执法队伍唤醒其内心的觉悟，并且将这种观念内化吸收。

2 提高执法人员道德素养

除了行政机关及其工作人员的业务方面的素质，同时还要注意加强执法人员的道德素养的建设和培养，如果只是片面的对其“法治”素养和“风险”意识进行教育，那么在行政执法过程中必然还会出现违法现象，所以还要从其思想道德上进行一个深刻的洗礼。观诸现今的公务员，其实从发展的纵向角度上看，其业务水平是已经达到一定水平且得到很大进步，但是从内心从根本上而言，存在很多只是将此工作当成一种铁饭碗，得过且过的缺乏责任感、服务感的意识。在很多地方出现这种行政执法风险很大的一部分原因就是于此，政府门口的“为人民服务”被执法人员抛诸脑后。所以，从这个角度上讲，要自觉的树立为人民服务的意识，要自觉的接受并且正确对待社会和群众的批评和监督，依法行政、实事求是。“作为一个公民，公务员要为其他公民承担义务，同时要作为一个公共组织的雇员，公务员又要为组织承担义务，这两种义务发生冲突只是，更为根本的义务是对公民的义务”⑨,要时刻铭记自身的义务，并且不辜负之，说的就是这个道理。

(2)改革行政执法体系和制度

重典本身并不能激发守法动机，而正当程序对于形成民众对当局的信任进而形成良好的守法环境，却具有重大作用。用制度管人，用程序制约人，已成为国家和政府依法执法，依法行政的必然趋势和依靠点。

1.激励制度的建立

每个行政执法人员，都是践行行政执法任务的主体，那么除了他们本身的素质以外，还需要的就是一定的激励制度，笔者这里谈到的激励制度是和责任追究机制联系在一起的，当然这里面包含着一个双刃剑的评价机制的建立问题，笔者将这个双刃剑，大致概括为社会效应、风险评测、利弊衡量、合法程度以及内部相关行政裁量基准的契合度几个方面。故而，这个激励制度包含两个方面的内容，第一方面就是，正面的激励制度，当一个执法人员，正确的行驶了权利和义务，使得政通而明效，那么就对他进行一定的精神、物质、职位上的奖励。第二方面就是惩治和警示方面的内容。笔者是一直认为公务员系统亦或者是行政一线惩警方面存在问题，是否可以合理的建立一种非铁饭碗的方式任用执法人员。从侧面激励其前进。从而做到有权必有责，公共权不可滥用否则必将重责之。实行外松内紧的激励体制。

2.行政裁量基准制度建立

刚才前段提到的双刃剑评论制度，这里面的重要一方面就是行政裁量基准制度的建立，因为这是一种尺度性的东西。这种制度的建立，必须要依赖正确的行政理念，即坚持以人民群众为本，要建立在法律保留原则的基础基础之上，秉承行政自我约束原则。对相同情况或者同一时间，遵循比例原则，要真实的保证规则内容的客观和公正。另外，同时还要注意在裁量和不确定性法律概念适用上的把握。以确保裁量基准不会影响到行政执行法律的效果或者执行法律的强度，最终不会影响行政任务的实现。

3.行政程序制度的设计

一个行之有效的行政程序，可以为双方的当事人，一个平等对话的桥梁，可以给予行政事件一个合理有效的法律评价，而且这种东西是可以被看得见摸得着的，是公开透明的。公平的实现本身是不够的，公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现，这一点至关重要。⑩以程序制约人，制约执法机关和人员，加快《行政程序法》的制定是未来我们政府行政法律体系建设的重要内容。就行政执法的内部因素而言，加强内部行政程序的规范化与制度化建设，使现有分散、潜在、隐形、经验式的执法程序标准化，成为指导行政人员执法活动的直接 “依据”和 “抓手”，以实现程序作为 “看得见的正义”保证结果公正的目的，是我们未来可以依靠的重要手段和法律。

4.第三方行政成分的介入

在当今社会的行政体系中，第三部门等的作用是越来越大，另外的行政外包式的管理方式笔者认为也应该比较大范围的推广和施行。在行政执法风险的现实样态方面，无论本文多次强调的就城管城市管理问题，还有环境保护行政执法问题、食品安全行政执法问题、土地征收房屋拆迁行政执法问题、甚至劳动和社会保障行政执法问题，这些在某些方面，政府是可以培养或者扶持一些“第三部门”，或者是将这些问题外包给一些可以管理，有能力管理且可以对其行政职责进行负责的组织和部门。从行政执法的构成成分上来预防和控制行政执法风险。笔者认为，这也是问题的解决之道之一。

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