著作权领域的平行进口问题研究

(华东政法大学国际法学院 上海 200063)

一、 平行进口问题的提出

(一)平行进口的概念及其产生原因

平行进口是指“一国未被授权的进口商，在某项知识产权已受到本国的法律保护的情况下，从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国的行为。”造成平行进口的原因是多方面的：首先，由于世界各地富裕程度不同导致消费者的购买能力不同。其次，由于各国在关税、汇率、政府补贴、政府限价等方面的不同，导致同种商品在不同国家制造、销售的成本不同。再次，由于各地历史文化背景、宗教信仰、生活习惯等不同，同一种商品在不同国家、不同地区的需求量也不同。价格受供求关系影响，一个商品的价格必然会因为此商品所处国家、地区消费者的实际需求所影响而不尽相同，这种同一商品在不同国家的价格差就是平行进口产生的根本原因。

(二)平行进口与权利穷竭原则

在著作权领域，权利穷竭原则主要体现在发行权的穷竭上，因此也可以表述为“发行权穷竭”或“首次销售原则”。“如果著作原件或复制物经在本法适用范围内传播的权利人的同意，以让与的方式进入流通领域，则允许对著作的再次传播。”也就是说，如果作品原件或复制件以出租、出售等方式发行后，他人可以自由传播作品而不受著作权人的限制，即发行权只能行使一次。而如何确定发行权穷竭的地域范围，各国有不同的做法，一种原则称为“国际穷竭原则”，认为发行权的穷竭没有地域限制，如果作品的原件或复制件在任何一个国家被合法发行，则该原件或复制件的发行权在全球范围内穷竭，第三人可以将该原件或复制件转卖到任何国家。另一种原则称为“国内穷竭原则”，认为发行权穷竭的范围仅限于首次发行行为发生的国家，著作权人仍享有在其他国家的发行权。发行权穷竭的地域范围涉及到著作权人、进出口商、消费者等不同主体的利益，对著作权人而言，奉行国内穷竭原则有利于获取最大利益；而国际穷竭原则可以使进出口商利用各国作品复制件的差价谋取利润空间，从而平抑作品价格，使消费者获益。

(三)数字时代下的著作权平行进口

因平行进口与权利穷竭原则紧密相关，平行进口涉及受知识产权保护的产品，在一个国家或地区被首次合法投放市场后，能否再合法地向该产品也受相同知识产权保护的其他国家进口。并且随着网络的发展，电子商务在国际贸易领域扮演着越来越重要的角色，因此通过网络发生的平行进口贸易也日益增多，尤其是受著作权法保护的数字产品。在此情况下，著作权产品的大部分可以通过服务的方式或直接电子商务方式，经国际互联网从一国向另一国进口，这是任何禁止平行进口的法律及边境措施所阻止不了的。网络环境下著作权产品平行进口的一个重要特征就是可以避开海关检查，直接通过网络进行交易，而且交易对象通常是无任何有形载体的。

二、 美国的相关规定及其司法实践

2011 年与 2013 年，美国最高法院就著作权平行进口问题针欧米茄公司案件和约翰威利出版社案件作出了两个截然相反的判决。在这两个背景相似的案件中，美国最高法院分析了平行进口的理论渊源，修正了之前对著作权平行进口问题的偏见。

(一)COSTCO WHOLESALE CORP. v. OMEGA, S.A

本案的原告欧米茄公司(Omega S.A)是世界知名的手表制造商。欧米茄在美国登记了手表的设计图案，并在手表上予以标示。被告好市多(Costco)是美国最大的连锁式仓储商。好市多通过灰色市场获得了在美国境外合法制造的手表，并进行销售。欧米茄公司因此起诉好多市公司，认为好多市公司侵犯了美国版权法第106条第3款规定的经销其版权作品及复制件的排他权、602条的进口权。好多市公司则认为，根据版权法第109条，合法制造的产品在首次销售之后，权利人都无权干涉这些作品的发行与销售。本案审理的焦点在于，首先，美国版权法是否具有域外效力，是否应当承认发行权的国际穷竭。其次，109条规定的“lawfully made under this title”是否包括在美国境外合法生产的作品。

本案上诉至第九巡回法院。第九巡回法院认为109条所指的产品是在美国境内合法制造的产品，并不具有域外效力。而本案中所涉产品是在境外合法制造并通过第三人转销售后进入美国市场，并不符合109条的规定。案件最终到达联邦最高法院。联邦最高法院虽然支持了欧米茄的诉求，认为发行权并未用尽，但并未认可第九巡回法院对于权利穷竭原则的解释，而该案也因法官4 ：4的严重分歧并未在全国范围内形成先例。因此，欧米茄诉好市多案件发生后，对于版权法上的权利穷竭的适用范围仍然没有定论。

(二)SUPAP KIRSTSAENG,DBA BLUECHRISTINE v．JOHN WIIJEY&SONS．INC．

Kirtsaeng是一名泰国留学生。他从泰国境内购买境外制作的海外版教科书，并在美国境内在 eBay上进行销售，赚取差价利润。约翰威利出版公司认为Kirtsaeng未经许可出售的海外版教科书，侵犯了约翰威利出版公司的发行权和进口权。被告Kirtsaeng则辩称，根据版权法的 109 条的权利穷竭原则，销售合法制造的图书并不侵犯约翰威利出版公司的权利。地区法院判定Kirtsaeng侵犯了原告八部作品的版权，并判处 Kirtsaeng 支付60万美元的法定损失赔偿金。2011年8月，第二巡回法院适用了好市多一案的判决结果，认定Kirtsaeng存在侵权行为。但同时第二巡回法院也意识到版权法602条、106条的规定与109条的冲突。该案最后上诉至美国联邦最高法院。2013年，最高法院作出判决，认为不论是从立法沿革上还是从法律条文的角度，109条的“lawfully made under this title”不仅包括在美国出版制造的作品，也应当包括在美国境外合法制造的产品 ；认为否认权利穷竭原则的域外效力，将会给予权利人以更多的垄断权，从而打破了权利人与社会公众利益之间的平衡，有违版权法的宗旨，因而，判定Kirtsaeng并不构成侵权。该案确立了美国对于著作权平行进口采取国际穷竭原则的态度。

三、 国际公约的规定

(一)伯尔尼公约之规定

伯尔尼公约除于第十四条及第十四条之一规定对于“电影著作所引用之著作”及“电影著作”本身等特定著作得赋予“公开散布权”外 ，对于其它一般著作并无散布权之规定。至于输入权方面，伯尔尼公约则完全无任何明文规定。因此,伯尔尼公约会员国在现行伯尔尼公约明文下，对于电影著作以外之著作并无义务赋予公开散布权,对于所有著作，亦无义务赋予输入权。

(二)WTO/TRIPS之规定

1994年4月15日签署之“世界贸易组织协议”于其附录C“与贸易有关之知识产权协议(Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights，简称WTO/TRIPS)”中，关于著作权方面只要求会员体必须遵守伯尔尼公约之规定，其目的即仅在解决与贸易有关之知识产权问题，并无必要新创设著作权方面之权利，因此，并未另外针对散布权作规定，仍依循伯尔尼公约之旧制。关于输入权方面，WTO/TRIPS也未作规定，其在第六条更明文表示不触及权利穷竭原则之适用。因此，各会员体只要不违反协议第三条国民待遇原则及第四条最惠国待遇原则，可自由决定如何执行权利穷竭原则。

(三)世界知识产权组织著作权条约及世界知识产权组织表演及录音物条约之规定

1996年12月之世界知识产权组织外交会议在本二条约讨论过程中，多数意见赞同建立一普遍性的散布权制度，使著作人就其著作之原件或重制物、表演人就其固着于录音物之表演之原件或重制物，享有以出售或其它转让所有权之方式对公众提供之专有权利。但对于散布权制度所衍生之首次销售理论范围究应多广，则无法达成共识，因此，仅就散布权为规定，至于首次销售理论或权利穷竭原则的适用范围，则由各缔约之一方自行决定。不过，与部分国家(如美国)将出租权列为散布权范围内之情形不同，该二条约将出租权独立于散布权范围外，且无首次销售理论或耗尽原则之适用。世界知识产权组织著作权条约及世界知识产权组织表演及录音物条约虽迄今尚未生效，但此一趋势已成国际间之共识，将为各国著作权法制所采纳。

四、 我国的现状及著作权法的相关规定

著作权平行进口主要是不同国家之间版权产品的价格差异造成的，著作权平行进口中产品的流向一般是从发展中国家到发达国家。但是随着中国的劳动力成本、土地成本、自然资源成本持续攀升，“中国工厂” 大举向东南亚迁徙，中国制造的产品价格已经高于东南亚和非洲地区的价格 此外，我国振兴文化产业规划已逐步落实，图书等著作权产品向国外输出也越来越多。据统计，2011年，全国共引进著作权16639种，输出著作权7783种，增幅分别为0.02%和36.8%。虽然目前著作权进口仍占主导地位，但著作权贸易中的逆差每年都在缩小，著作权的平行进口已经成为一个不容忽视的问题。未来在实践中很可能出现第三人从外国著作权受让人处购买著作权产品再进行转售至中国。由于我国《著作权法》没有对首次销售原则的地域限制作出规定，相关权利人无法对自己的权利和义务作出预期，同时也有碍于司法及执法。

五、 对我国著作权法修改的立法建议

知识产权强调个人或集体利益的独占性，而贸易则要求高度的自由化并且反对独占垄断。我国不是一个著作权大国，允许著作权领域的平行进口有利于打破外国著作权人对我国市场的垄断，更有利于自由贸易、促进文学艺术作品的广泛传播，也更能使我国的消费者从中得益。因此，笔者建议《著作权法》允许著作权领域的平行进口，并辅以以下条件：不论是在进口国合法生产销往国外又复进口的著作权商品，还是在国外合法生产并平行进口的著作权商品，只要在国内著作权保护的著作权人已经对这些产品的首次销售获得了必要的报酬，就丧失了继续控制该商品进一步流通的权利；由于平行进口商并非著作权人拟定的销售网络中的成员，因此只要著作权人在其销售合同中或者产品的外包装上没有明示其反对平行进口的主张，则平行进口商不必遵守、执行或者采取著作权人规定的销售办法，特别是市场价格的定位；由于《著作权法》、《商标法》以及《专利法》均不应成为生产商或者销售商维护其营销网络和方法的整体性、统一性和垄断性的工具，因此权利人可以通过订立销售合同禁止转售条款的形式来减少和避免平行进口现象的发生；这种禁止转售条款必须是从尊重和保护消费者利益的角度出发制定的，不能成为知识产权权利人进行市场垄断和价格垄断的工具。

另外，在信息网络化时代，信息存储介质已经不限于有形媒介。传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重性在网络环境中并不存在。 既然此种发行中不存在物权转移的问题，当然也就谈不上物权与知识产权的冲突，没有权利冲突，权利穷竭就无从谈起。同时，若数字产品一旦在网络上传输后, 著作权人的发行权就被耗尽了，将会导致新的利益不平衡。 因为数字产品和传统有形著作权产品不同，有形作品只可能被一个人占有，而由于数字作品的易复制性和无形性，它可以同时为无数个用户占有，从权利人的角度看，这会极大损害权利人的利益，违背了权利穷竭原则平衡权利人和公众利益的初衷。因此，理论上讲，网络传输不应该导致著作权人权力的穷竭。

六、 总结

从国际实践来看，我国、瑞典、加拿大等国的法律禁止著作权平行进口行为，但日本、德国、新加坡等国的法律则允许，而美国、澳大利亚等国在法律中并不明确规定允许或禁止。正是由于各国在立法层面对著作权平行进口行为的规定不尽相同甚至截然相反，从而导致了版权贸易摩擦的升级并因此而阻碍到贸易自由化的进一步发展。但是美国最高院在约翰威利出版社一案中推翻了地区法院和第二巡回上诉法院的判决，确立了国际平行进口的合法地位。

与通常对待商标和专利平行进口的态度相反，笔者支持确立著作权平行进口的合法地位是因为著作权本身与专利、商标相比具有一定的特殊性。著作权获得原则为自动取得，且其保护期限与商标、专利相比较长，但著作权作为一种作品，是历史发展过程中前人的智慧与作者的智慧相结合的产物，如果在给予其自动保护和较长保护期的情况下还不允许平行进口，著作权所有人则会在全球不同国家和地区做出不同的定价，一方面著作权版权本身就有垄断性，不利于竞争，另一方面从全球来看对不同地区的消费者也不公平。因此，著作权本身的特殊性要求从立法上对著作权领域的平行进口应当采取宽容的态度。最为重要的是，如果过分强调版权人的垄断性权利，则不利于文化知识的传播和学习。著作权作品的传播是世界各国彼此了解和文化交流、学习、碰撞的重要途径，这也有助于世界人民的彼此了解和世界文明史的进步，因此，从文化交流和学习的角度上看，也更应该对著作权领域的平行进口采取宽容态度。

【参考文献】

[1]郑成思.知识产权论[M].北京:北京大学出版社，2009:354．

[2]吴汉东.知识产权制度基础理论研究[M].北京:知识产权出版社，2009．

[3]严桂珍.平行进口法律规制研究[M].北京:北京大学出版社，2009．

[4]吴汉东.知识产权法[M].北京：北京大学出版社，2011:50-51.

[5]王迁.论网络环境中的“首次销售原则”[J].法学杂志，2006(2)

[6]闫洁琼.浅谈著作权的平行进口问题[J].研究与探讨，2007(8)

[7]金春阳.著作权法的解释学分析[J].西安交通大学学报:社会科学版，2012(3)：90-94.

[8]张岱元.对著作权法中权利穷竭制度的思考[J].福建法学，2006(3)

[9]王志刚.平行进口的竞争法律分析.当代法学[J]，2007(3)

[10]王超.论我国著作权平行进口制度构建之必要性——以发行权国际穷竭原则为基础[J].法制与社会，2017(4)