商标滑稽模仿适用分析——以LV包诉MOB案件为视角

(华东政法大学 上海 200063)

一、 商标滑稽模仿的概述

(一) 商标滑稽模仿的涵义

1、商标滑稽模仿的概念

商标滑稽模仿是指通过对驰名商标或著名商标的构思、构成要素、特征或主题风格等加以夸张或是巧妙的改变，突出模仿方面的特点，使公众自然的产生对原驰名商标的联想，从而达到模仿人所欲追求的幽默和讽刺的效果。

2、商标滑稽模仿的特点

虽然是模仿驰名商标，但是之所以成为模仿，而不是抄袭，是因为滑稽模仿行为必须具有两个特点：相似性与创造性。首先，滑稽模仿在某些方面是与被模仿商标很相似的，可以是商标构思、主题风格、外观等方面的相似。但是之所以不被认为是抄袭，就是其仍旧能够让消费者识别出这个产品不是被模仿商标的产品，这个产品只是在利用被模仿商标逗趣，让消费者能够在识别出这其中的幽默的同时，不会混淆。所以说，商标的滑稽模仿，既是一种模仿，又是一种创造。

(二)商标滑稽模仿的判定

商标法领域长期也都是以混淆主义来判定商标是否侵权，美国司法界对于滑稽模仿与商标侵权之间的界定也有了长期的研究成果，确立了三种原则：“表达方式穷尽”原则、利益权衡原则、“帕拉里奥多”因素分析原则。第三种原则目前是运用得最为普遍的，“帕拉里奥多”因素分析原则给出了更加具体化、操作性比较强的判断方法。美国第二巡回法院在1961年Polariod案中总结出了判断混淆可能性的八个非排他性的因素。

在实践中，法院审判商标是否侵权都会参考这些因素。

1、 考虑商标的强度，也就是被模仿商标的驰名程度，如果商标越著名，商标强度越大，越容易造成消费者混淆，侵权可能性越大。但这种情况是针对一般商标侵权判定的，滑稽模仿在这个要素上具有特殊性。前文我们已经表明，滑稽模仿要想达到幽默效果必然需要模仿著名商标，如果是不知名的商标，消费者们不知道就很难领会到幽默含义，所以在这里如果商标越是著名，越有利于认定为滑稽模仿。2、考虑商标的近似程度，如果两个商标之间在发音、字形、外观等各个方面更加相似，被认定为侵权可能性越大。滑稽模仿本身就有很大程度上是与被模仿商标相似的，所以在这里主要是比较两个商标之间的差别性，看消费者是否能认识到这是两个不同的商标。3、考虑商品的类似程度，如果两个商品是同种类或近似相关产品，更加容易造成混淆，造成侵权。但如果是判定滑稽模仿的话，是不用太考虑这个要素的。4、考虑在先商标所有人扩大生产的可能。如果这种可能越大，越容易造成混淆侵权，这点与第一点有异曲同工之妙。5、考虑实际混淆，如果能够证明造成了实际混淆，更加可能被认定为侵权。6、考虑被告的意图。在一般商标侵权中，如果被告是故意的，更加可能被认定为侵权，但是在滑稽模仿中，被告的意图肯定是故意的，所以滑稽模仿需要考虑被告是否处于混淆目的，还是出于讽刺消遣的目的。7、考虑被告产品的质量。一般被告产品质量越差，越容易被认为利用原告商标名誉做质量差的产品。8、考虑消费者老练程度。因为消费者不可能会拿着两个产品详细对比，一般仅凭借脑海中的一般印象记住被模仿商标。如果一个商标越有名，越能够让消费者们记住。越容易区别开滑稽模仿作品与原作品。

二、 LV包诉MOB案中的滑稽模仿

(一) 案件详情

原告Louis Vuitton Malletier(以下简称LV)公司，是世界知名的销售奢侈品的商家，LV公司“以重复联锁、程式化的字母‘L’、‘V’和三种风格的花卉图案为其特色”，已成为LV品牌的标志性特征。LV公司已将这一帆布交织图案设计及其中的花卉元素图案注册为商标。其他两种设计：多色交织图案、素色大方格图案达到了相同的显著性，同样被注册为商标。

被告My Other Bag(以下简称MOB)公司成立于2011年，主要销售一款简单的帆布手提包，该款帆布包一面写着“My Other Bag”，另一面画着诸如Louis Vuitton、Fendi等奢侈品牌的花纹设计，意图引起对奢侈手袋的讽刺效果。

MOB公司生产、销售的帆布手提包，一面富有讽刺意味地画着奢侈品牌手提包形象的漫画，另一面写着“我的另一个包(My Other Bag)”。该漫画使用与LV著名的帆布交织图案、多色交织图案、素色大方格图案相似的颜色、线条、图案，只不过用连锁的“MOB”和“My Other Bag”代替连锁的“LV”和“Louis Vuitton”。

LV公司针对MOB公司提出了三项诉讼请求：一是商标淡化；二是诉称MOB手提包侵犯了LV的商标；三是LV公司认为MOB手提包违反了《联邦版权法》。双方都提出了迳行判决的动议。纽约地区法院对以上三项诉讼请求一一作出了回应。

(二) 法院判决

本案中，一审地区法院认为MOB手提包构成合理使用，尤其是使用LV商标的行为构成滑稽模仿。一个滑稽模仿的行为必须清楚地向观察者传达“被告与目标商标的所有者之间不存在任何联系”。这正是MOB手提包所要传达的信息。事实上，关键是依托于著名的“我的另一辆车”的玩笑，表明携带者的“另一个袋子”——不是他(她)现在所携带的袋子——是一个LV包。 LV精心打造的专属感，就是这个笑话的冲击力所在：阔太太们期望通过它向外界传达一定身份、地位的信息，并对其悉心呵护。然而，MOB的帆布包却非常实用，可以塞满超市杂货，体育场里汗湿的衣物。

LV公司不服纽约地区法院的判决而提出上诉。美国第二巡回法院的判决基本支持纽约地区法院的观点。在商标侵权这一问题上，第二巡回法院认为纽约地区法院已对Polaroid八要素逐一进行分析，并且巡回法院得出与地区法院相同的结论，即MOB手提包构成滑稽模仿，属于合理使用，并不侵权。

(三) 通过此案对两组概念的区别与联系进行理解

根据上述的对于滑稽模仿的判定要点，我们可以从正面得出这个MOB的行为属于滑稽模仿：首先，MOB对于LV 商标的运用是非来源识别的，也就是说MOB在包的一面已经鲜明地标明了自己的商标，并没有冒充是LV包；其次，MOB是以嘲讽为原则，并且遵循了必要性原则。最重要的是，MOB有表明自己的品牌，附有自己的商标，不至于让消费者发生混淆。最后，MOB的滑稽模仿行为没有造成侵权和商标淡化。关于最后一点，就需要对滑稽行为与商标侵权与商标淡化之间的关系进行分析。

1、 商标滑稽模仿与商标侵权的关系

关于商标侵权的判断，上文中已经提及了目前运用最普遍的一种方式——“帕拉里奥多”因素分析原则：从1)商标的强度2)商标的近似程度3)商品的类似程度4)在先商标所有人扩大生产的可能5)实际混淆6)被告的意图7)被告产品的质量8)消费者老练程度这八个因素来分析MOB是否对LV造成侵权。

从商标的近似程度来看，两者商标是完全不同的，LV的商标是以重复联锁、程式化的字母‘L’、‘V’和三种风格的花卉图案为其特色，MOB 在字母上与LV的拼写完全不同，在图案上虽然MOB包的一面有画上LV包的图案，但MOB包的另一面是My other bag的图案，另外一面虽然画的是LV图案，但他是把LV包整体的形象全部画上去，而不是完全模仿LV包一面的外观，即便只看到这一面，也不会让人把它当作LV包的。这种根本性的差别就使得MOB并未对LV造成商标侵权。

从商品的类似程度来看，MOB与LV虽然都是女包，但是在消费者群体、宣传途径、针对市场、价格档次都是不同的，MOB包是帆布包，而LV包是皮包；MOB主打的是实用性，可以装菜和杂乱衣物并且价格在三十美元到五十五美元之间，而LV包是精品包，价格一般在数百美元，价格明显高出MOB好几个档次，两者的差异性也更加体现，消费者在这两种不同价位的商品也更加不容易混淆。

从被告的意图来看，既然是滑稽模仿，肯定是故意而为之，然而MOB在滑稽模仿的同时通过各种客观的差异性使得消费者能够比较容易地区分两者，不会使得消费者形成实际混淆，所以并不构成侵权。

综上，滑稽模仿是对他人商标的一种合理使用，这种行为其实本身就是游走在合理与侵权的边缘，所以应当对滑稽模仿进行更完善的定义以及判定。滑稽模仿在利用他人商标的时候一定要注意界限，一旦越了界限就会转变成侵权。

2、 商标滑稽模仿与商标淡化之间的关系

商标淡化理论是指商标淡化是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。

然而在这个案件中，MOB与LV都是女包产品，所以不存在弱化LV与女包之间特定的指代关系，并且MOB在某种角度上甚而有吹捧LV包的倾向，意思是我除了这个帆布包之外还有另一个包是LV哦。显然并没有削弱LV包的名气与荣誉，只是在嘲讽它的昂贵与不实用性。所以MOB并不会造成LV商标的淡化。

三、 我国关于滑稽模仿制度的前景

(一) 我国关于滑稽模仿制度的现状

1、 我国关于滑稽模仿的相关规定

我国法律中并没有规定商标滑稽模仿制度，对于商标合理使用制度也规定得很模糊。

商标法第十四条规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定……”第十四条规定了对驰名商标的判定方法，这也是建立商标滑稽模仿制度的基础。因为当被模仿商标被认定为驰名商标，更有利于判定滑稽模仿行为。

商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第四十八条明确了商标使用的目的是区别商标来源的行为。也就是从另一角度来说，如果使用他人商标不是用作识别来源的用途，就更加倾向于认定合理使用和滑稽模仿。

商标法第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”第五十九条规定了正当使用情形，实际上也是商标合理使用制度的表现。

综上，作为商标法领域最基础的《商标法》中并未明确涉及到商标的合理使用或者滑稽模仿相关内容。

2002年9月颁布了《商标法实施条例》，其中第49条的规定了商标合理使用制度:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用”。此条例与商标法五十九条遥相呼应。

《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中，北京高院针对商标的正当使用给出了具体的标准：(1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。北京高院的这一司法解释为相关司法审判提供了一定的依据和参考价值，但需要注意的是，这一规定只对北京市具有司法指导意义，并且这一解释并没有根本给出商业性和非商业性区分的依据。

综上所列举，我国对于滑稽模仿、商标合理使用的规定少之又少，一些相关的理论研究也并不繁多。

(二) 我国关于滑稽模仿制度的建设构想

1、 明确滑稽模仿的定义以及判定方法

对于我国要想建立滑稽模仿制度的概念，可以在参考美国规定的同时增加进我国的态度。作者认为在明确了滑稽模仿的定义之后，是可以将滑稽模仿明确列为商标合理使用的情形。

商标的合理使用，是指在一定条件下非商标权人可以使用他人的商标而不构成侵权。根据商标合理使用的形式不同，可以分为指示性合理使用、描述性合理使用、比较广告中的合理使用以及其他基于公共利益或者合理理由的使用。

此外，我国对于商标合理使用制度规定得也不太完全，目前关于商标合理使用相关规定的就是，我国《商标法》第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

此条只是明确了有商标的合理使用的这一概念，但是什么叫合理使用，合理使用具体包括哪些情形，都是没有明文规定。

商标的滑稽模仿与商标的合理使用两个制度都是需要完善的，作者认为滑稽模仿是属于商标合理使用的情形之一的，这两个制度是包含与被包含的关系，并且这两个制度息息相关，都是需要我国立法进一步完善的。

2、 给滑稽模仿进行分类，以应对具体情形

上文也提及到了滑稽模仿的分类中关于商业性使用与非商业性使用的分类。分类的意义在于，一方面我们能够更加透彻地了解这个行为，另一方面透过分类后的行为也更加利于区别滑稽模仿行为与侵权之间的界限。这种分类可以包括：商业性商标滑稽模仿与非商业性滑稽模仿、构成合理使用的与不构成合理使用的商标滑稽模仿、明显的商标滑稽模仿与不明显的滑稽模仿等等。

四、结语

本文以LV包诉MOB案例对商标的滑稽模仿制度做了一个梳理，通过对该案的分析，了解了美国司法中对于商标的滑稽模仿行为的定义、判定方法以及相关理论，从而反思我国商标法中关于商标滑稽模仿以及相关的商标合理使用制度的现状，以及对我国商标滑稽模仿制度的建立以及商标合理使用制度的完善，作了一定展望。希望我国能够增加一些关于商标滑稽模仿制度以及商标合理使用制度的规定。

【参考文献】

[1]Polaroid Corp. v. Polarad Elees.[J]Corp. 287F.2d 492

[2]杜颖：指明商标权人的商标合理使用制度——以美国法为中心的比较分析[J]，法学论坛,2008.09

[3]Hormel Foods Corp. v. Jim Henson Prods.[M]Inc., 73 F.3d 497, 503 (2d Cir. 1996)

[4]周艳敏、宋慧献：滑稽模仿与版权保护[J]，出版法苑,2006 .06