公序良俗原则在司法裁判中的适用

吴 鑫

淮北师范大学政法学院，淮北，235000

近年来，随着疑难案件数量的持续增长，给法官的审判工作带来很大的挑战，特别是一些涉及公序良俗原则的案件。要解决这一难题，就必须在对公序良俗原则进行深入分析的基础上，找到防止公序良俗原则被滥用的有效办法。本文在分析典型案例后，主张在发挥人民陪审员判断案件的基础上，结合立案庭的庭前分流功能，在程序上让公序良俗原则更好地发挥作用。

1 公序良俗原则的适用现状

1.1 公序良俗原则司法适用中的典型案例分析

1.1.1 中国公序良俗第一案

四川省泸州市的蒋某和黄某在1963年正式结婚。多年以后,黄某与张某结识,并生活在一起,之后,黄某因病住院,张某一直陪伴黄某。黄某后写下遗嘱,把其财产赠与张某。不久,黄某去世,蒋某和张某就黄某财产的所有权发生争议,张某起诉至法院。

本案中,人民法院认为:根据《民法通则》第七条,法院最终认为黄某的遗赠行为损害了蒋某的法定继承权,违反了社会的公序良俗,不符合法律同时也违背道德,法院不予支持。

1.1.2 著名作家柯灵的骨灰归属纠纷案

柯灵是我国一位著名的作家，其遗嘱规定:死后由其妻处理后事。不久,在柯灵去世之后,骨灰由其妻处理。2007年,妻子去世后,留下遗嘱：由陪伴他们的朱某处理其后事。一年后,柯灵子女状告朱某,认为其母亲去世后,父亲的骨灰由被告处理是不合适的,所以要求法庭判令被告将其父亲的骨灰交由自己处理。

法院认为:骨灰是让人寄托哀思的物品，含有特殊意义,不属于继承法上规定的财产,不可以被继承。死者的子女要求保管死者的骨灰,该要求与公序良俗原则相一致,应予以支持。最终判令朱某将柯灵的骨灰转交给原告处置。

1.2 公序良俗原则的司法滥用

对上述两则继承法上的典型案例进行研究后,不难发现,在我国的司法实践中碰到一些疑难案件时,当那些规定明确、具体的法律条文不宜使用的时候,那么，此时法律原则就应被适用。虽然,这两则案例的判决都得到了社会的支持,认为法院的判决是正义的，但在法学学者看来，判决结果中这种直接否认遗赠行为法律效力的行为，实则践踏了法律尊严[1],还有人觉得法院是迫于舆论的压力才最终做出这种判决的。因此,为了避免处理案件时公序良俗原则被滥用,必须在深入研究公序良俗的基础上,结合我国的司法环境,才能够找到一个合理的、适当的解决对策。

2 司法滥用公序良俗原则的原因

2.1 公序良俗原则自身体现的非理性因素

公序良俗原则是把民事法律规范的内在精神和价值以及社会普遍承认的道德规范转化为民法规范,并用该种规范来解决民事纠纷。司法可能滥用的原因：这些内在的因素十分模糊；社会大多数的道德规范来源于民间,是在人们长期交往中潜移默化产生的,缺乏准确性；由于语言文字本身具有模糊性,而法律原则又是通过语言表述出来的,因而具有很强的模糊性。

另外，道德观念是人们在现实生活中不断积累形成的,具有不稳定性。由于不同时代的经济基础不同,在此之上形成的道德观念会有所不同，还有法官在具体审判案件时如何更好的适用公序良俗原则,会因法官的具体能力和素养不同而出现差异。

2.2 我国当下特有的司法环境

在我国，历代官员的录用需要德才兼备并且需要经过层层选拔,这一选任制度在如今的法官选举中体现的尤为突出，因此，在判断某个法官的职业素养时,道德显得极其重要。同时，每个法院对于公序良俗的具体内涵理解不一致[2],很难形成一个统一的判断标准，并且由于中国社会儒家思想占据统治地位,传统社会的道德观念根深蒂固。因此,法官在实际审判时,对不符合自己道德水准的民事法律行为,会轻易地宣告其违背公序良俗原则,而判定该行为为无效行为,或者加以制裁。

3 公序良俗原则的一般适用规则

3.1 公序良俗原则的概念、理论依据

公序良俗是我国民法的基本原则之一[3]。梁慧星教授认为“法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗”[4]。各个国家有不同的规定：在德国民法典中,规定的是善良风俗；在英美法系中规定的是公共政策；在我国的《民法总则》第八条和《合同法》第七条等也有一些关于社会道德、公共利益的阐述,被认为是我国法律对公序良俗原则的认可。

公序良俗的理论依据是“法不禁止即自由”和“权力不可滥用”两大原则的辨证统一[5]。“法不禁止即自由”是指民事主体在不违背法律强行性规定的情况下,可以自愿实施相关法律行为；“权力不可滥用”原则是指当事人在行使自己的权利时,其手段和途径必须与社会的公共秩序和善良风俗相一致。当法律不能够完全判断当事人的行为,公序良俗原则就能够很好的规范当事人的自由意志,从而防止权利的滥用。由于中国传统文化深受儒家思想的影响,在此基础上产生的法律体系便有着浓厚的伦理性,此为公序良俗原则产生的一个思想基础。

3.2 公序良俗原则的适用

3.2.1 公序良俗原则适用的条件

首先,案件的性质必须是在法律的适用上有争议，属于疑难案件。与其他法律要素相比较,法律规则具有较为严密的逻辑结构，在所有法的要素中,法律规则是重要的一类,是明确的关于权利、义务和责任的记载和表述,是立法者有意图的集中体现。因此,对于一般的案件而言,应当首先适用法律规则,当案件情况较为复杂时,才可以适用法律原则。即使适用原则，也只是对规则说理的进一步补充和证成[6]。

其次,无法使用具体的法律规则。法官在审理案件的时候,应当首先考虑到是否有适合本案件的法律规则,也就是说应当优先考虑法律规则，这是因为法律规则相对来说较为稳定、容易操作。只有当法律规则存在漏洞,或者是虽然存在对应的法律规则,但是多个法律规则出现相互对立、无法很好判定适用哪一个法律规则时才可以适用法律原则。

最后,必须严格强调采用法律原则的理由。为了维护司法正义,保证判决的公正性，人民法院在适用法律原则的时候,应当就为何适用该项法律原则提供充分的法律论证。

3.2.2 公序良俗原则的适用标准

如何才能有效地在司法上避免公序良俗原则被滥用,从而维护社会公平正义、保护民事主体之间的利益，是一个值得深入研究的问题。在公序良俗原则适用的过程中,最为重要和困难的是查明公序良俗原则的内容。然而,查明公序良俗原则内容不属于法律上审查的内容,而是属于事实判断方面。在现实生活中,公序良俗原则的内容表达的是关于婚姻家庭关系的道德意识,这些内容大多涉及的是公民生活中最隐秘的部分。同时由于我国地域宽广,幅员辽阔,民族种类繁多,国家的法律规范很难全部适用。因此,在实际处理案件的时候,应该根据当地的具体习惯,从而理解公序良俗的内容。

4 规范公序良俗原则的适用

“有限的国家司法资源应该用在构建程序公正上，而不应花在论证无意义的实体公正上”[7]。因为公权力很可能会被滥用,所以要以正当程序来限制公序良俗原则的运用。如前所述,由于适用公序良俗原则需要考虑地区标准和民族标准,加之我国现实情况太过复杂,所以在实体法上设置某种专门的制度来解决这一问题,难度太大且不具有实施可能性。因此,笔者从程序上进行考虑。

4.1 防止利用公序良俗原则对具体法律规则的规避

在实际审理案件的过程中,能够适用明确法律规范的,应当适用该具体的法律规范，禁止直接适用公序良俗原则。同时,由于法官在实际审判案件时,具有一定的主观性,因此，就要在程序上对法官进行限制，避免法官运用法律原则规避具体法律规则的现象发生[8]，否则，稍有不慎重就会成为僭越法律而沦为“道德审判”的工具[9]。

坚持“立审分离、诉前分流”。在某个案件进入法庭实际审判前，应当由立案庭的法官对案件进行初步的事实判断,对于适用实体法律规范的案件才会进入审判庭,由法官对其进行审理；对于能够运用公序良俗原则解决的案件,则进入公序良俗案件的特殊程序,由法官和人民陪审员分工负责。

4.2 发挥人民陪审员制度的作用

查明某项公序良俗原则的具体内容,属于事实判断而不属于法律适用。法官由于长期接触大量的法律问题，潜移默化的形成一种法律判断的思维定式。相反，由于人民陪审员在平时生活中,拥有最朴素的价值判断，所以在具体判断公序良俗原则内容时，应当发挥人民陪审员的作用。在一个案件审判过程中,由法官对案件的法律问题进行审查，由人民陪审员对公序良俗原则内容进行基本判断,以求能够充分发挥人民陪审员和法官各自的优势和特长,从而使得案件的审判能够尽可能的公平、正义。

5 结 语

公序良俗是民法领域一个重要的原则,它的作用就是可以作为处理好个人利益和社会利益矛盾的重要参考。然而，公序良俗原则的适用对法官的判断水平要求很高，在当下我国的司法环境下，这一原则很容易会被滥用。为了更好地实现公序良俗原则的功能，以人民陪审员制度为基础构建公序良俗案件的特殊诉讼程序，从而保障人权、维护社会的和谐。