分享经济条件下用工关系界定探析

李 军

（山东省五莲县总工会，山东 五莲 262300）

近年来，随着我国经济社会的快速发展，新的经济增长方式不断呈现，其中，分享经济作为新技术推动而形成的新经济形式，得到广泛发展。不可否认，分享经济的快速发展，给人们生活带来了极大便利，提供了更多的就业机会。但与此同时，分享经济条件下作为用工主体的互联网平台与服务提供者之间用工关系（不包括在互联网企业从事行政管理、后勤服务、技术支持等全日制工作人员）的性质认定、与之相配套的社会保障机制等问题也随之浮现，因用工发生的争议和职业安全问题日益凸显，对我国现行工业背景下的权益救济制度提出了全新的挑战。

一、分享经济的定义、种类及特点

分享经济也称点对点经济、共享经济等，是新一轮科技革命和产业变革催生的新业态、新模式，主要利用网络信息技术，通过互联网平台将分散资源进行优化配置，以更低成本、更高效率实现供需匹配，满足多样化市场需求。

按照不同的标准条件，分享经济分为不同的类型。其中，从供需双方特点，分享经济可以分为以下几种模式：一是C2C模式，即个人与个人之间的电子商务，典型代表有国外的Uber、Airlbnb，国内的滴滴出行、人人车等；二是C2B模式，即个人与商家之间的电子商务，国内典型代表是猪八戒网等企业；三是B2C模式，即商家与个人之间的电子商务，也就是“以租代售”模式，主要存在于汽车行业，如北京以租代购获京牌的企业等；四是B2B模式，即商家与商家之间的电子商务，典型代表有中国化工网、全球五金网等。按照消费交易对象分为旅行住宿、物流、交通、共享、闲置用品共享五个方面。

一般而言，分享经济具有节约性（不投入新的生产要素）、便利性（不投入额外的资源和人力维护）、效率性（即时迅捷）、环保性（降低污染、节能减排）等特点。

二、分享经济条件下用工形式现状及存在的问题

（一）制度供给不足

不可否认，受经济社会发展水平限制，法律存在滞后性，对于社会关系的调整规范并不能全部涵盖，分享经济条件下用工形式的界定也存在这个问题。我国现行劳动法律制度是基于工业经济时代特点制定的，即针对区别于集体劳动关系的个别劳动关系的认定（也就是标准劳动关系，即具有长期雇佣、八小时全日制劳动、工作场所固定、严格的从属性、一重劳动关系等特征的劳动关系[1]），而对于大量灵活性就业形式是否为劳动关系则“法无规定”，在用工性质的认定方面存在一定争议。这种法律规定的局限性突出体现在《劳动法》《劳动合同法》等法律法规之中，尤以原劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据，其第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此规定确立了我国劳动关系认定的“帝王法则”——“从属性规则”，劳动关系实质性特征或判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有从属性。这里的从属性主要包括人格从属性、经济从属性以及业务从属性等内容。而分享经济条件下所表现出的“劳动关系”与工作场所分离、与持续性工作分离、雇用与使用分离等特征，致使其人格从属性、组织从属性和经济从属性等明显弱化，直接导致以从属性为认定规则的劳动法律法规对分享经济条件下“劳动关系”（用工关系）在认定方面的缺失和空白。

（二）司法认定标准不一

如前所述，现行劳动法律法规的“标准劳动关系”认定以及“从属性”认定规则，不能适应、调整和规范分享经济条件下用工关系，立法的滞后，直接导致司法实践的混乱。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》（二）的第七条第（五）、（六）、（七）项，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》（三）第7条、第8条，都是将从属性作为认定劳动关系存在的依据。

地方法院如2002年上海市高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中指出:“不接受用人单位管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,基本不用听从单位有关工作指令,与用人单位没有身份隶属关系的,不是用人单位的劳动者,人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。”2014年上海市高院提出：“判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手,即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。”2009年北京市高院《针对劳动关系界定问题》也制定了类似的三项认定标准。由此可以看出无论是最高人民法院的司法解释还是上海市、北京市的审判指导意见其与原劳动与社会保障部的规定相一致。

但我们必须看到，“从属性”规定过于粗放、简单。分享经济条件下存在人格从属性分散、经济从属性模糊、业务从属性难界定等问题。这就导致在具体司法实践中，客观存在自由裁量、裁判结果不一的情况。比如，北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（即“e代驾”）代驾司机的案件纠纷和交通事故纠纷案件中，北京市第一中级人民法院判决双方系非劳动关系。但在北京二中院判决司机代驾纠纷案中，法院判决代驾系受公司指派的职务行为，应由公司承担赔偿责任（2014京二中民终字第07157号）；上海浦东新区法院判决司机代驾行为是职务行为，由公司作为雇主承担责任（2014浦民一初字第37776号）。可见，司法机关在对以代驾公司为代表的分享经济企业员工和平台公司之间是否存在劳动关系的判断上存在一定差异。

（三）用工性质被做多样化处理

正是由于立法规定不明确和司法认定的标准不一，直接导致了现实生活中，分享经济条件下用工性质被做多样化处理，有劳动关系、劳务关系、雇佣关系、合作关系等，相互交叉，名目繁多。比如，目前规范网约车司机和平台之间权利义务的规范性法律文件《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，其中第十六条规定：“网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”第十八条规定：“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。”该《暂行办法》明确了网约车司机和平台公司法律关系方面，可以自由选择，即可以为劳动合同关系，也可以为其他合同关系，给了平台公司不必与司机建立劳动关系提供了法律依据。此规定推波助澜，直接导致分享经济条件下用工性质被多样化、异化。

三、分享经济条件下用工形式界定的建议

有数据显示：仅2016年，全国分享经济市场中参与提供服务的人数约6000万人，其中平台型企业员工数近600万人，参与分享经济活动总人数已经超过6亿人[2]，预计到2020年，平台型企业员工数将达到2000万。但目前劳动关系法律立法具有滞后性、司法认定标准不统一，不仅损害了法律的权威性和公信力，也增加了劳动者的维权难度，客观上还因为分享经济条件下用工形式界定模糊进而带来涉法问题，一定程度上影响分享经济的创新发展，而且部分劳动者权益保障存在空白，削弱了劳动者的幸福感和获得感，争议案件时有发生，影响社会稳定，与构建和谐社会目标不相符合。因此，必须明确，分享经济作为一种新型经济业态，其发展不能单纯追求逾越法律约束，而应该是在包括劳动法在内的法律体系下的发展与创新，建议从厘清界定原则、拓展界定内涵、鼓励创新突破三方面入手，分类确定分享经济条件下用工形式的法律属性，形成和制定更为符合分享经济业态的法律规则，填补法律空白，减少涉法问题，权衡和保护各方利益，实现经济发展、劳动者保障真正的互赢“共享”，进而促进社会稳定和进步。

（一）厘清界定原则

首先应坚持公平正义原则。法律的价值在于维护社会公平正义，而劳动法更多的侧重于维护劳动者利益，以实现实质上的公平。分享经济在快速发展的同时已经表现出分配不公的现象,部分分享经济企业市场估值巨大（大量独角兽企业的存在），且从从业者的总收入中提取了数额可观的佣金,但从业者的收入与付出不成正比。客观存在着贫富分化现象，已经违背了分享经济实现共享的初衷①。这不仅与《公司法》关于“劳动与资本共同参与、共享利益”原则相悖，也与我国建立和谐劳动关系的需求相悖②。劳动关系和谐稳定与否对于整个社会和谐稳定至关重要。分享经济便捷、迅速，并不意味着用工形式也可以“简化”对待。任何企业，包括但不限于分享经济业态下的企业，必须承担因为用工而由法律配置的社会义务和社会责任。

其次，应坚持倾斜保护原则。从法理上讲，法律对社会基本利益关系的调节，强调对弱者基本权益保护，无论是企业、行业，乃至社会的经济发展，都不能以牺牲弱势群体基本权利为代价。具体到调整劳动关系的劳动法，其追求实质平等而容忍形式不平等的部门法特性和作用机理，决定了其制度设计应当也必然是倾斜保护劳动者而适度限制资本所有者[3]。《劳动法》的正当性在于给予“受约束下给付劳务”的劳动者以倾斜保护，以公权力强制干预的方式矫正劳资关系的强弱差异。分享经济作为市场经济的一种，也是法制经济，其经济行为也要按照市场规则遵循法律原则。

（二）拓展界定标准

如前所述，界定劳动关系的帝王法则是从属性，主要包括人格从属性、经济从属性和业务从属性等。笔者认为，在现行法律法规不做大的调整的前提下，应增加生产资料从属性③，以更好地界定分享经济条件下用工形式。马克思主义经济学认为，企业是一个建立在历史形成的特定生产资料所有制基础上，由市场发生的一系列契约形成，表现为资本雇佣劳动、控制劳动的权利结构，以追求剩余价值最大化为目的的生产组织。它既说明了企业作为生产组织的一般性质，也阐明了企业建立在生产资料占有基础上的特殊性质。作为企业重要关系之一的劳资关系，表现为一种因生产要素分配不对等而形成的权利不对等的经济关系，是在劳动过程中即在劳动力和生产资料两种生产要素结合中所必然发生的分工协作关系[4]。简言之，生产资料归个人所有，通过分享经济企业提供的互联网平台，将自己的服务以劳动的形式提供给顾客，不属于劳动关系，比如滴滴打车、好厨师、家装驿站等，这也正与之前有关法院判决结果法理相通。其他的分享经济用工形式，只要符合“三要素”标准，生产资料不归个人占有，则为劳动关系。如此，增加生产资料从属性这一内容，既符合马克思主义经济学基本原理，又有利于有针对性的区别分享经济条件下不同用工形式。

（三）鼓励创新突破

法律具有保守性，其完善与发展相对滞后于经济社会发展。在现行法律不做调整、新的司法解释未扩充、补充的情况下，既不要超前认定“新型劳动关系”，以影响分享经济发展和社会稳定，也不要无所作为，无视劳动者权益受侵害。社会鼓励创新，法律也鼓励创新，2003年，上海市曾创造性的提出“特殊劳动关系”，对特殊劳动者，在现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系之外的用工关系，给予工作时间、劳动保护、最低工资标准等方面的一定保护，既促进了困难人员就业和权益保障，又刺激了用人单位招工意愿，缓解了保障压力，社会反响很好，后此模式虽因故停用，但仍不得不承认此为一种解决法律空白地带的有益尝试。如今，在上海两会上，上海市总工会针对灵活就业人员普遍存在用工形式多样、劳动保护缺失、民事地位不对等问题，提交了《加强新业态企业就业形态法律研究落实新型用工模式下职工权益保障》的提案，期望通过规范新业态企业用工形式，更好发挥其在扩大就业、促进创业等方面的重要作用。提案建议要明确不同就业形态法律关系边界，加强政策正面引导。政府部门应对需由劳动法律强制保障的基本内容出台必要规定，实现分类认定和托底政策管理，杜绝企业借民事合作之名行规避劳动关系法律适用之实；要适当扩大非标准劳动关系的范围，将一些具有部分劳动关系特征的就业形态纳入非标准劳动用工保护框架。同时在劳动标准方面，允许地方出台政策分类适用，就薪酬标准、劳动时间、休息休假等进行适度规范，给予基本保障。应当说，提案关注并提出了非标准劳动关系的概念，并建议区别对待，是解决当前分享经济条件下用工形式的很好的探索，具有积极的指导意义。

综上，针对分享经济的特性以及现行劳动法律法规的现状，通过厘清界定原则（确立公平正义和倾斜保护原则、实现公平与效益的均衡）、拓展界定内涵（增加生产资料从属性内容、实现认定标准的量化）、鼓励创新突破（考虑非标准劳动关系特征、实现部分保障的探索），将本质上具有劳动关系属性的分享经济条件下就业行为，以劳动合同予以确定，对难以纳入劳动关系的，采取非标准劳动关系形式予以适当保护，如此，均衡分享经济行业就业灵活性与劳动者权益保障关系，促进经济发展，实现劳资关系稳定，构建和谐社会。

注释：

①包括但不限于信息、资源的共享,比如收益的共享。

②中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》中提出,统筹处理好促进企业发展和维护职工权益的关系，调动劳动关系主体双方的积极性、主动性，推动企业和职工协商共事、机制共建、效益共创、利益共享。

③主要指劳动资料，但不包括分享经济企业提供的互联网平台。

[1]杨云霞.分享经济中用工关系的中美法律比较及启示[J]. 西北大学学报(哲学社会科学版），2016(5).

[2]赵泽众.分享经济下的劳动关系：迎来大变革时代[N].中国劳动保障报，2017-05-02.

[3]冯彦君、张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J].当代法学，2011（6).

[4]张庆伟.劳资关系的涵义：三种不同的经济学解读[J].当代经济，2007 (11) .