罪刑法定：传统中国的立场与平衡

董长春

一、引 言

传统中国的刑事司法是否坚持“罪刑法定”，是学术界长期关注的问题，从清末开始，就有学者对此进行了研讨，其观点则无外乎肯定说、否定说和折中说三种。[1]但近年来，中国传统刑事司法的研究中，“罪刑擅断”“利益衡量”“曲法伸情”等“罪刑非法定”的观点似乎成了主流，如有学者认为中国早在夏商周三代时期就存在“罪刑擅断”了，其表现是“上下比罪”。[2]又如有学者认为明清时期的司法是否“依法审判”是一个伪命题，法律是司法中“一张或有或无的皮”，中国古代官员司法裁决的方法主要是“利益平衡”。[3]

诚然，这些研究在一定程度上揭示了中国传统刑事司法在特定时空下的局部特征，但在研究对象上却游离于中国传统刑事司法的基本制度，而以特殊制度和现象为研究样本，在结论上有否定中国传统刑事司法基本制度的倾向。

中国古代长达数千年的法律实践使我们可以合理地、审慎地得出这样一种推论：中国古代存在着司法的基本制度，同样也存在着游离于基本制度之外的特殊制度和方法，这两者的整合才是中国传统司法制度的全貌。本文正是基于这样的立场，以“罪刑法定”的含义为基点，探讨中国传统刑事司法的基本制度及其平衡方法，以期对中国传统刑事司法制度的结构做出有益的说明。

二、“罪刑法定”的含义及传统中国的对应

当我们以现代意义上的“罪刑法定”照观和解构中国传统司法时，在很大程度上会出现障碍和歧义，这可以从学者们的一些似是而非的结论得到说明。如俞荣根先生称中国古代是“罪刑法定与非法定的和合”，[4]参见前引[1] ，俞荣根文。钱大群先生在研究唐律的过程中指出，“从形式上看，唐律也贯彻‘罪刑法定’原则，但实际上又自相矛盾而陷入罪刑无法定境地”。[5]钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第76页。我们认为，之所以出现这一类似是而非的结论，原因是现代“罪刑法定”的含义无法精准地对应于中国传统社会的刑事法律。因此，在分析中国古代是否是罪刑法定，以及如何实现罪刑法定时，首先必须厘定对应于中国古代社会的罪刑法定的基本含义。

众所周知，“罪刑法定”是欧洲启蒙思想家反对封建君主的罪刑擅断而提出的，作为一种思想，它最早体现于1215年英王签署的《自由大宪章》中；作为宪法性原则，它最早体现在1789年法国的《人权宣言》中；作为刑法原则，它最早体现在1791年的《法国刑法典》中。[6]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第506-508页。罪刑法定无疑是西方资产阶级民主革命的伟大成果，它体现了自由、民主、人权的价值追求，体现了人类法治文明的巨大进步。对于现代“罪刑法定”的内涵，学者们从诸多方面进行了阐释。但就它最初提出的目的而言，我们认为它至少包含五层含义：

其一，在立法意义上，法无明文规定不为罪。即“什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，亦即各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’”。[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第26-27页。“法无明文规定不为罪”是罪刑法定在立法上的要求，其目的是从立法上防止罪刑擅断。

其二，在司法意义上，反对类推定罪。类推是指司法活动中对“法无明文规定”的行为，比照刑法中最相类似的条文进行类比推定的定罪量刑的方法，它是形成于法律的社会本位立场上的定罪量刑的方法。但是，类推的滥用必然走向罪刑擅断。因而，反对类推是现代罪刑法定的派生原则之一。

其三，在司法意义上，反对适用习惯法。即罪刑法定原则要求将成文刑法作为定罪量刑的唯一依据，对刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。

其四，在司法意义上，法不溯及既往。即刑法效力只能及于法律生效后发生的行为，不得追溯刑法生效前发生的行为。其目的在于贯彻严格的法治主义，保障人权，避免公民因立法行为而受到侵害。它最早规定在法国《人权宣言》的第8条中：“除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律外，不得处罚任何人。”[8]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第661页。

其五，在司法意义上，严格依法定罪量刑。依照法律的明确规定来确定行为人的罪名和刑罚，即严格依法定罪量刑是司法对罪刑法定最重要的保证。如果离开了严格依法定罪量刑，罪刑法定原则将是一句空话，也必然走向罪刑擅断。因此，以维护个人自由和保障人权为目的的罪刑法定原则的实现必然依赖于司法的严格依法定罪量刑，这是罪刑法定最重要的、最基本的含义。

将上述现代罪刑法定五个方面的含义对应于中国传统社会时，我们可以发现：

其一，中国古代不存在“法无明文规定不为罪”原则。“法无明文规定不为罪”是西方近代社会防止公权力随意对罪与刑进行扩张，侵害公民的个人权利而创设的一个原则，其立法本位是个人本位，目的是维护个人自由和人权。中国古代是无法全面提出对以皇权为核心的公权力进行限制的理论的，更不可能基于自由和人权的理念提出限制皇权的思想，因而中国古代不可能创设“法无明文规定不为罪”的原则。[9]但中国古代也存在着“法无明文规定不为罪”的言论，甚至是法条。如《周书·宣帝纪》：宣政元年八月，“制九条，宣下州郡：一曰，决狱科罪，皆准律文”。又如唐律《擅兴律》（总第234条）规定：“即违犯军令，军还以后，在律有条者，依律断；无条者，勿论。”只是这种思想并未成为中国传统社会立法和司法的主导思想，更没有上升为法律原则。再者，中国古代的刑事立法本位是社会本位，即不管法律中有没有明文规定，只要行为人的行为对社会产生了危害就要惩罚，一如唐律《贼盗律》（总第260条）疏文所说：“岂为在律无条，遂使独为侥幸。”因而，王世杰先生说：“所谓‘无律文则无刑罪’的原则，是中国历来所无的观念。”[10]转引自杨鸿烈：《中国法律发达史》（上册），上海书店1990年版，第4-5页。

其二，全面地适用类推、比附。中国古代社会由于立法社会本位的影响，强调严厉惩罚具有危害性的行为，对法无正条而具有社会危害性的行为通过类推、比附加以定罪量刑，决不允许出现“岂为在律无条，遂使独为侥幸”的现象。

其三，适用习惯法定罪量刑。中国古代存在大量的运用情理进行定罪量刑的现象，而情理中包括了人们日常生活中的习惯，这不符合现代罪刑法定的要求。

其四，法律的溯及力时有时无。中国古代对法律有无溯及力没有统一的认识，法律的溯及力是时有时无，如汉朝规定：“令，犯法者各以法时律令论之。”[11]《汉书·孔光传》。这是法律没有溯及力的规定。明清时，立法上明确规定“断罪依新颁律”，如《明律·名例律》规定：“凡律自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断。”这是法律有溯及力的规定。在具体制度的溯及力上，中国古代还存在依有利于行为人来确定溯及力的有无的规定，如唐律《断狱律》（总第488条）引《狱官令》说：“故《令》云：‘犯罪未断决，逢格改者，格重，听依犯时；格轻，听从轻法。’”

其五，中国古代重视和强调严格依法定罪量刑。法律的生命在于贯彻执行，这是法律得以存在的理由和基础。对此，中国古代的先民们在理念、法律原则、法律实践中都予以了重视和强调，甚至出现了“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也”[12]《慎子·逸文》。的理念。

因此，对应于现代罪刑法定原则，我们发现中国古代只在严格依法定罪量刑方面可以与现代罪刑法定原则对接。因而，严格依法定罪量刑是中国古代“罪刑法定”首要的含义，也是我们全面解析中国传统刑事司法的基点。离开这一基点，对中国传统司法的分析将不仅失去支撑，更会得出以偏概全的结论。

三、依法定罪量刑：传统中国罪刑法定的基本立场

法律作为一种规范，其生命在于贯彻执行。对此，中国古代的先民们早就有了清晰的认识，无论在思想、立法，还是在司法中对严格依法定罪量刑都有明确的认识，这些认识构成了传统中国罪刑法定的基本立场。

（一）罪刑法定的思想体现

在思想和理论方面，先秦的思想家们早就认识到了严格执法、严格依法定罪量刑的重要性，从不同的角度、以不同的方式进行了强调和说明。

严格执法、依法定罪量刑在法家思想中得到了前所未有的重视。管仲说：“法者，天下之仪也，所以决疑而明是非也，百姓所县命也。故明王慎之，不为亲戚故贵易其法，吏不敢以长官威严危其命，民不以珠玉重宝犯其禁。”[13]《管子·禁藏》。商鞅的“刑无等级”的“一刑”思想更强调了执法的严格性和平等性，“自卿相将军以至大夫庶人有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦”[14]《商君书·刑赏》。成为中国早期社会最先进的执法思想。

儒学创始人孔子虽没有具体的严格执法、严格依法定罪量刑的言论，但他在鲁国为司寇时的事迹说明他是坚持严格执法的理念的。史称：“孔子为鲁摄相，朝七日而诛少正卯。”[15]《荀子·宥坐》。董仲舒评价说：“据法听讼，无有所阿，孔子是也。”[16]《春秋繁露·五行相生》。

在墨子那里不仅要求严格执法，而且已经初步具有了“法无法明文规定不为罪”的思想。墨子说：“罪，犯禁也。”[17]《墨子·经上》。他进一步说：“罪不在禁，惟害无罪。”[18]《墨子·经说上》。这可以说是“法无明文规定不为罪”的思想萌芽。

秦汉以降，中国古代的思想家们无不强调严格依法定罪量刑，甚至不少帝王下诏书要求依法定罪量刑，如金世宗于大定九年（公元1169年）下诏说：“近闻法官或各执所见，或观望宰执之意，自今制无正条者皆以律文为准。”[19]《金史·刑法志》。

（二）罪刑法定的立法体现

在立法上，罪刑法定不仅体现在传统中国通过大量的法律条文具体而明确地规定罪名与刑罚，而且还体现在将不依法定罪量刑的行为设定为犯罪。早在秦朝就有“不直”和“纵囚”之罪，秦简《法律答问》云:“论狱何谓‘不直’？可（何）谓‘纵囚’？罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。当论而端弗论，及易其狱，端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”[20]《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，文物出版社1990年版，第115页。即将故意重罪轻判、轻罪重判的行为定为“不直”之罪，将有罪判为无罪的定为“纵囚”之罪。从相关史料看，“不直”和“纵囚”在秦朝得到了严格的执行，史载秦始皇三十四年（公元前213年），“适治狱吏不直者，筑长城及南越地”。[21]《史记·秦始皇本纪》。唐朝规定了“出入人罪”以惩罚不依法定罪量刑的官员，唐律《断狱律》（总第487条）规定：“诸官司入人罪者，若入全罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流亦以所剩论，从笞杖入徒流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。”在刑罚上，以故意多判和少判的刑罚直接科加于违法的司法官员，体现了惩罚的严厉性。唐以后的立法中均有类似的条文以严惩官员的“出入人罪”，在立法上力图保证严格依法定罪量刑的实现。

中国古代还通过立法对司法判决书提出了形式上的要求，以保证司法官员严格依法定罪量刑。最著名的是唐律《断狱律》（总第484条）的规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”其疏文明确说：“犯罪之人，皆有条制。断狱之法，须凭正文。”即在裁判文书中，司法官员必须将作为裁决依据的法律全文引出，否则构成犯罪。宋、明、清诸朝均有类似的规定，如《明律》卷二十八《刑律·断狱·断罪引律令》称：“凡断罪皆须具引律令，违者笞三十。”《大清律例》卷三十七《刑律·断狱下·断罪引律令》规定：“凡断罪，皆须具引律例，违者笞三十。”

（三）罪刑法定的司法体现

中国古代的刑事司法虽然受到各种复杂因素的影响，但总体上还是坚持严格依法定罪量刑的立场的。中国古代严格依法定罪量刑的案例、事例不胜枚举，甚至出现大量为严格依法定罪量刑而冒犯皇权的事例。最著名的是汉代张释之冒犯汉景帝，严格依法处断行人“犯跸”的事例：“上行出中渭桥，有一人从桥下走，乘舆马惊。……释之奏当：‘此人犯跸，当罚金。’上怒曰：‘此人亲惊吾马，马赖和柔，令它马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！’释之曰：‘法者，天子所与天下公共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。且方其时，上使使诛之则已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾，天下用法皆为之轻重，民安所错其手足？唯陛下察之。’上良久曰：‘廷尉当是也。’”[22]《汉书·张释之传》。

又如唐朝李乾祐秉公执法，不惜冒犯唐太宗。《旧唐书》载：“时有鄃令裴仁轨私役门夫，太宗欲斩之。乾祐奏曰：‘法令者，陛下制之于上，率土尊之于下，与天下共之，非陛下独有也。仁轨犯轻罪而致极刑，是乖画一之理。刑罚不中，则人无所措手足。臣忝宪司，不敢奉制。’太宗意解，仁轨竟免。”[23]《旧唐书·李昭德传》。

甚至残暴之君隋炀帝也能听从大臣的劝谏，做到依法定罪量刑。《隋书》载：“炀帝即位，（源师）拜大理少卿。帝在显仁宫，敕宫卫卫士不得辄离所守。有一主帅，私令卫士外出，帝付大理绳之。师据律奏徒，帝令斩之，师奏曰：‘此人罪诚难恕，若陛下初即杀之，自可不关文墨。既付有司，义归恒典，脱宿卫近侍者更有此犯，将何以加之？’帝乃止。”[24]《隋书·源师传》。

总之，中国古代存在着大量的案例、事例，足以说明严格依法定罪量刑是传统中国刑事司法的基本立场。

四、传统中国罪刑法定的平衡

现代刑法对犯罪的规定以社会危害性为实质要件，以刑事违法性为形式要件，并且由于罪刑法定原则的运用，刑事违法性实际上成为刑事司法即定罪量刑的唯一条件。中国古代定罪则以行为危害性为根本条件，刑事违法性是一个相对的条件，即不论法律是否有规定，所有具有危害性的行为都要进行处罚，因而对于“法无正条”而具有危害性的行为的定罪量刑成为中国古代刑事立法和刑事司法的重要内容。宋代吕祖谦说：“三千已定之法，载之刑书者也；天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法，而穷无尽之情；又在用法者，斟酌损益之。”[25]（明）丘浚：《大学衍义补·定律令之制上》。因而，各种“斟酌损益”之法成为中国古代社会特有的罪刑法定的平衡方法。

（一）类推、比附：传统中国罪刑法定的法定平衡

对于“律有限，情无穷”的矛盾，中国古代早在《尚书·吕刑》中就提出了“上下比罪”的方法对之进行平衡和变通，荀子则提出了类举之法：“其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。”[26]《荀子·王制》。秦汉以后，“比罪”“类举”发展成为类推、比附的原则和制度，并纳入成文法中，成为罪刑法定平衡的法定制度。[27]罪刑法定可以分为狭义的罪刑法定和广义的罪刑法定，狭义的罪刑法定是指严格地依照法定的罪名和刑罚定罪量刑；广义的罪刑法定不仅包括依法定的罪名、刑罚定罪量刑，还包括依照刑法规定的制度进行定罪量刑。类推、比附是中国古代法定的制度，因而从广义上来说，运用类推、比附定罪量刑符合广义的罪刑法定原则。

1.类推平衡

类推本是一种思维方法，是一种逻辑推理的方法，即依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理。[28]参见《辞海》（缩印本），上海辞书出版社2010年版，第1098页。作为一种定罪量刑的方法，类推是逻辑推理方法在司法中的运用，是指对于法律没有规定的行为，可与法律中最相类似的规定相比较推定是否有罪，东西方在以社会为法律本位的时期都存在类推定罪的现象。

中国古代的类推作为法定制度当不迟于隋朝。《魏书》载：“律无正条，须准傍以定罪。”[29]《魏书·礼志》。但如何“准傍定罪”，北魏却无定制。唐中宗神龙初年（公元705年），赵冬曦上书说：“臣闻夫今之律者，昔乃有千余条。近者，隋之奸臣将弄其法，故著律曰：‘犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻，应入罪则举轻以明重。’”[30]《文献通考·刑五·杂议下》。另见《新唐书·儒学下·赵冬曦》。赵冬曦的言论可以说明类推作为法定制度始于隋朝。

唐律《名例律》（总第50条）明确地规定了类推制度的内容，[31]唐律《名例律》（总第50条）的“轻重相举”并不等同于现代刑法学中的“类推”，我们赞成用“类举”一词名之。但为行文方便，本文依旧用“类推”一词。对于该条的性质，学界有不同的认识，沈家本认为此条“乃用律之例，而非为比附加减之用也”。参见沈家本：《明律目笺一》，载《历代刑法考》（四），中华书局1985年版，第1813页。当代也有学者指出“唐律中的类推与我们现在理解的类推有本质的区别，甚至不能称为类推，而是对解释的律定，即严格解释，是法定原则的进一步加强”。参见王敏：《规范与价值：近代中国刑事法制的转型》，法律出版社2008年版，第44页。“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”虽然，该条律文作为类推制度在后世批评甚多，但却显示了立法者对类推适用严格的逻辑要求。以“其应出罪”为例，其一，适用类推的条件须是“断罪无正条”；其二，须在已有的法条中挑选最相类似的条文，所谓最相类似的条文是指法条中的行为与待判的行为最相类似，由于立法的简洁性，该逻辑步骤被省略；其三，法条中的行为在情节和危害性上要重于待判的行为；其四，法条中的行为虽重于待判行为，但法条却判定其为无罪；其五，因法条中的重行为被认定为无罪，待判的轻行为则当然无罪。可见，须经五个步骤方能完成对一个“应出罪”行为的类推，在逻辑上显示了类推过程的严密性。

自汉代“决事比”行用以来，类比定罪之弊早已为人所识，《汉书》说：“奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”[32]《汉书·刑法志》。唐代为防止司法官员任意类推，在立法上做了一定的努力。其一，在《名例律》中将类推制度做明文规定，旨在防止、限制司法官员任意类推。其二，唐律疏文中针对“其应出罪”和“其应入罪”分别各举两例予以说明，为司法活动提供了直接的类推范本。其三，在各篇的疏文中将可能涉及类推的情况明确加以说明，以防法官任意裁断。如《擅兴律》（总第243条）问答、《诈伪律》（总第385条）问答、《断狱律》（总第487条）问答等。其四，设“不应得为罪”限制官员任意类推。唐律《杂律》（总第450条）规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”该条疏文明确说：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。”即轻重不能相明，无法进行类推时，司法官员只能以“不应得为”定罪，而不能任意类推。此外，唐律具体条文的疏文中还将适用“不应得为”的各种情况列明，以进一步防止司法官员任意类推。

通过以上分析，我们认为中国古代的类推制度从其设立目的来说绝非一种任意定罪的制度，而是要求以法律为根据，以严密的逻辑推理为过程，并以相关制度为保证的定罪量刑制度，是法律社会本位背景之下的罪刑法定的平衡方法和制度。类推制度在隋唐的法定化，在目的上是双重的，一方面要保证法无明文规定的行为得到合理的惩罚，另一方面也在全力防止司法官员利用类推制度任刑擅断。当然，这一制度在适用的过程中不可能完全排除司法官员上下其手、任刑擅断的现象，这种现象和结果成为类推制度之“原罪”，但这一“原罪”不足以否定中国古代类推制度以法律为据的基本立场。

2.比附平衡

比附在一般意义上是一种类似于类推的逻辑思维方法，[33]正因为比附与类推在逻辑上的同一，明清的立法中取消了“类举”制度，而代之以“比附”制度。也因此有学者认为类推和比附都是类推。参见沈玮玮、赵晓耕：《类推与解释的缠绕：一个类推的刑法史考察》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。《辞源》解释为：“按同类事例比照处理。”[34]《辞源》（上册），商务印书馆2010年版，第1851页。作为定罪量刑的方法，比附是指通过与类似要素的对比、比较，将某一行为附律定刑的方法。戴炎辉先生解释说：“比附者，将某事项之规定，推及于类似事项而予适用之谓。”[35]戴炎辉：《唐律通论》，台北中正书局1965年版，第14页。钱大群先生解释唐代的“比附”时说：“唐律中使用在立法上对无明文规定之某种犯罪行为在性质认定、情节轻重或刑罚幅度上以《律疏》中已有之内容作为比照处置的制度。”[36]钱大群：《〈唐律疏义〉新注》，南京师范大学出版社2007年版，第577页。

对于比附制度的起源，有学者以《尚书·吕刑》中的“上下比罪”为据，认为早在夏商周时代即有了“比附”制度。[37]参见前引[2] ，陈锐文。蔡枢衡先生据《尚书·洪范》中的“不协于极，不罹于咎，皇则受之”，认为夏朝就有了比附援引制度。参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第129页。沈家本先生认为比附制度创于隋朝而定于明朝。[38]参见前引[31] ，沈家本书，第1807页。现在所能找到的最早出现“比附”一词的成文法是唐律，[39]唐律疏文出现“比附”的仅一条律文，即《断狱律》（总488条）的规定：“即赦书定罪名，合从轻者，又不得引律比附入重，违者各以故、失论。”唐律疏文中首次出现“比附”一词是在《名例律》（总第38条）问答中：“在律殊无节文，比附刑名。”唐律疏文对比附的解释也十分丰富。

对于比附制度设立的目的，唐律的疏文共有三处予以说明，《名例律》（总第38条）问答称：“在律殊无节文，比附刑名”；《贼盗律》（总第260条）问答称：“金科虽无节制，亦须比附论刑”；《贼盗律》（总第277条）问答称：“五刑之属，条有三千，犯状既多，故通比附。”综合这三条的内容可以知道比附制度设立的目的是解决“律无节文”时的法律适用问题，正如戴炎辉先生所说：“比附乃为补救律条之硬性，而与以弹性而设。”[40]参见前引[35] ，戴炎辉书，第17页。

比附与类推作为思维方法或逻辑推理过程，两者之间十分相似，均是依两种事物之间的相似性来推定一事物的性质。但是，作为定罪量刑的方法和制度，这两者之间还是存在着一定的区别的。其一，适用的目的不同。类推的首要目的或主要目的是定罪，这从唐律《名例律》（总第50条）“轻重相举”旨在确定“入罪”“出罪”的目的可以得到证明；而比附的目的在于合理地适用法律，既可以比附定罪，也可以比附定刑罚，还可以比附适用其他制度，这从唐律中大量通例的比附适用得到证明。其二，适用的范围不同。比附适用的范围要远远大于类推的范围，戴炎辉先生在《唐律通论》中将比附分为罪名之比附、（刑罚）加减等之比附和通例之比附等三种。[41]参见前引[35] ，戴炎辉书，第14-15页。其三，比照对象的性质不同。类推比照的是犯罪行为，是构成犯罪的核心条件。而比附可比照的要素则宽泛得多，《秦简·法律答问》中所列的就有身份之比、犯罪后果之比、犯罪对象之比和犯罪工具之比等等。[42]参见前引[20] ，文物出版社书，第91-144页。相关分析亦可参见杨一凡、刘笃才：《历代例考》，社会科学文献出版社2012年版，13-15页。其四，比照的逻辑理由不同。类推得以成立的逻辑理由在于两种犯罪行为的相似性，甚至是两种犯罪行为在性质上几乎相同，只是后果的轻重不同。如唐律《名例律》（总第50条）疏文中所举的“夜无故入人家”的两种情况，一为主人杀之，一为主人伤之。而比附的逻辑理由却是比较广泛的，只要两件事项在某一点上具有相似性即可，如唐律《户婚律》（总第165条）规定：“诸盗耕种公私田者，一亩以下笞三十，五亩加一等；过杖一百，十亩加一等，罪止徒一年半。”但盗耕种亲属田地的处罚是律无明文，该条疏文“若亲属相侵得罪，各依服纪，准亲属盗财物法，应减者节级减科”即比附《贼盗律》（总第287条）“盗亲属财物罪”进行处罚。之所以如此比附，其理由在于亲属的田地与亲属的财物在权属上具有相似性。

比附制度虽能使僵硬的法条具有一定的弹性，但其弊亦重。对此，中国古代社会也早有认识，《隋书》载：“大理明法，上下比附，欲出则附依轻议，欲入则附从重法，奸吏因之，舞文出没。”[43]《隋书·刑法志》。

因为对比附之弊的准确认识，中国古代为限制比附的滥用，做出了一定的努力。首先，通过立法和法律解释对比附加以限制。以唐律为例，立法者通过以下几种方法限制比附的滥用：其一，通过注文“余条准此”明确说明哪些条文可以被比附适用，并以疏文列明“余条”的内容，以限定比附的条文范围，[44]宋代立法对此更为重视，《宋刑统》在《名例》中专设“一部律内徐条准此条”一条，将全律内规定“余条准”的四十四个条文全部列出，一则便于查找，二则防止比附滥用。沈家本先生对此评价说：“此律明言无正文者，定一准法，其于比附之事，盖慎之又慎。”[45]前引[31] ，沈家本书，第1814页。其二，通过疏文全面地说明适用比附之处、适用比附的理由。即明确说明可以适用比附的内容及方法，以防止司法官员超越法律，滥用比附。其三，设“不应得为罪”防止滥用比附。即唐律疏文中没有明确说明可以适用比附的，应当以“不应得为”定罪，司法官员不得任意擅用比附。[46]戴炎辉先生也认为唐律的“不应得为”条可以限制比附的滥用。参见前引[35] ，戴炎辉书，第18页。其次，对适用比附的程序提出了明确的要求。明清之前虽无明确针对比附的程序和制度，但“疑罪上报”[47]早在汉高祖时，就令“县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律、令以闻”（《汉书·刑法志》）。唐朝规定：“天下疑狱谳大理寺不能决，尚书省众议之，录可为法者送秘书省。”（《新唐书·刑法》）“服辩”“疑罪用赎”等程序和制度对比附的滥用起到了一定的限制作用。明清立法对比附的运用则提出了严格的程序要求。《明律·名例律》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。或辄断决，致罪有出入者，以故失论。”《大清律例·名例律》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，（援）引（他）律比附，应加、应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以故失论。”“转达刑部，议定奏闻”和“申该上司”的程序明确表明了限制比附滥用的立场。

综上，我们认为类推、比附原本是逻辑推理的方法，中国古代社会只是将这两种方法运用于定罪量刑中，以解决“律有限，情无穷”的困境。就类推、比附的性质而言，其本身是以既有法律为基准，在可预测的法律空间内的具有特定逻辑合理性的定罪量刑的方法，这一性质与“罪刑擅断”并无直接的关联。当然，类推、比附的效果依赖于官吏的素质，如果官吏的法律涵养良好，操守坚定，则类推、比附能得到良好的运用。否则开擅断之门，人权终无保障。[48]参见前引[35] ，戴炎辉书，第18页。但是，类推、比附所致的“罪刑擅断”的结果，不能否定传统中国“依法类推”“依法比附”的要求和为防止类推、比附的滥用所做的努力。

（二）罪刑法定的情理平衡

中国古代的刑事司法还存在着一种独特的现象，即定罪量刑受到“情理”的影响。换言之，传统中国的“罪刑法定”受到“情理”[49]就概念而言，中国传统社会情理的复杂性，使我们很难以简单的方式界定情理的内涵。从内容上来说，情理至少包括以下几个方面：其一，中国传统社会以“忠孝”为内容的核心价值；其二，中国传统社会的公共道德，如买卖中的“童叟无欺”等；其三，人们在长期的共同生活中所形成的愿望、习惯和风俗等；其四，中国传统社会所认识的自然界及其规律；其五，人和行为的规律和道理。的制约和平衡。

情理之所以能够平衡传统中国的定罪量刑，在于情理与法律之间的逻辑关系。早在战国时期，商鞅就说：“法不察民之情而立之，则不成。”[50]《商君书·算地》《商君书·一言》。慎子则说：“法，非从天下，非从地生。发于人间，合乎人心而已。”[51]《慎子·佚文》。汉代桓宽也说：“法者，缘人情而制。”[52]《盐铁论·刑德》。南宋范西堂说：“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。倘拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣。”[53]《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第448页。从这些思想中，可以发现“情理”是中国古代社会立法的根据。日本学者滋贺秀三更是一针见血地指出：“国家的法律是情理的部分实定化……由情理之水的一部分所凝聚成形的冰山，恰恰就是法律。”[54]［日］滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第40页。因此，在传统中国的价值位阶上，情理要高于法律，是法律的精神。

由于情理在价值位阶上高于成文法，当成文法不足以完成定罪量刑的任务时，以情理加以平衡和调适在中国传统社会获得了理论上的正当性和逻辑上的应然性。对此，宋朝郑克说得最为精确：“昔既酌情而立法，今当原情以定罪。”[55]《折狱龟鉴》卷八《矜谨·张奎辨牍·按语》。因此，运用情理对“罪刑法定”进行必要的调适与平衡，在中国传统社会是具有特定的合理性的。

1.平衡定罪

平衡定罪是指依照法律进行定罪出现困难和障碍时，以情理为依据来确定行为人是否有罪。情理对定罪的平衡又可以分为两种情况。

（1）律无正条时依情理定罪。中国传统社会“律有限，情无穷”虽有类推、比附的平衡，但依然会出现一些具有危害性的行为，这些行为的定罪不仅是律无正条，而且没有相应的法条以供类推、比附，对于这一类的案件，司法官员可以依据情理进行裁决。如《汉书》载王尊断“以母为妻”案说：“初元中，举直言，迁虢令，转守槐里，兼行美阳令事。春正月，美阳女子告假子不孝，曰：‘儿常以我为妻，妒笞我。’尊闻之，遣吏收捕验问，辞服。尊曰：‘律无妻母之法，圣人所不忍书，此经所谓造狱者也。’尊于是出坐廷上，取不孝子悬磔著树，使骑吏五人张弓射杀之，吏民惊骇。”[56]《汉书·王尊传》。又如《折狱龟鉴》载黄霸断“三男共妻”案称：“汉宣帝时，……有三男共娶一女，而生一子。及将分离，争子兴讼。丞相黄霸断之曰：‘此非人类，当以禽兽处之。’遂戮三男，以子还母。”[57]《折狱龟鉴》卷四《议罪·黄霸戮男》。这两则案例中，“以母为妻”与“三男共妻”的行为虽律无正条，但都是为传统道德所不容的行为，司法官员以传统社会情理的核心价值为依据，做出了具有特定历史合理性的有罪裁决。唐代对律无正条且无法类推、比附的行为，规定以“不应得为”加以定罪处罚，唐律《杂律》（总第450条）规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”该条疏文说：“其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。”疏文进一步说明了该条的适用条件是“不轻重相明，无文可以比附”，即无法类推、比附。至此，这类案件依情理定罪获得了成文法的支持，并沿用至清朝。

（2）律有正条时依情理定罪。中国古代也经常出现即使律有正条也依情理定案的案例。如：“宣和间，上元张灯，许士女纵观，各赐酒一杯。一女子窃所饮金杯，卫士见之，押至御前。女诵鹧鸪天云：‘月满蓬壶灿烂灯，与郎携手至端门。贪看鹤阵笙歌举，不觉鸳鸯失却群。天渐晓，感皇恩。传宣赐酒饮杯巡。归家恐被翁姑责，窃取金杯作照凭。’徽宗大喜，以金杯赐之，令卫士送归。”[58]（清）王弈清：《历代词话·宋三》。又如清末有郝氏兄弟因争房租而互殴，司法官员张问陶判曰：“两非有意寻仇，律可原情减宥”，由弟弟当堂领回其兄。[59]参见襟霞阁主编：《张船山判牍·兄弟互殴之妙判》，上海中央书店1934年版，第8页。这两则案例中，“盗御物”和“兄弟互殴”的定罪均律有正条，但宋徽宗和张问陶都依情理做出了无罪的处断。可见，“情理”在律有正条时也可以用作确定罪之有无的依据，以实现法律与情理的平衡与融通。

2.平衡刑罚

中国古代情理对具体刑罚的平衡与调整极为广泛，也极为复杂，主要表现为以下几种形式。

首先是“曲法伸情”“曲法伸礼”式的平衡。即是因为维护道德礼法而犯罪的，依据情理在刑罚上进行减免。《后汉书》所载的“赵娥复仇”案当为此类案件的开端：“酒泉庞淯母者，赵氏之女也，字娥。父为同县人所杀……娥阴怀感愤，乃潜备刀兵，常帷车以候仇家。十余年不能得。后遇于都亭，刺杀之。因诣县自首。曰：‘父仇已报，请就刑戮。’禄福长尹嘉义之，解印缓欲与俱亡。娥不肯去。曰：‘怨塞身死，妾之明分；结罪理狱，君之常理。何敢苟生，以枉公法！’后遇赦得免。州郡表其闾。太常张奂嘉叹，以束帛礼之。”[60]《后汉书·列女传》。唐代“陆南金兄弟争死”案也较为典型：“开元初，太常少卿卢崇道犯罪，流岭表，逃归东都……南金哀而纳焉。崇道俄为仇人所发，诏使侍御史王旭按其事，遂捕获崇道，连引南金，旭遂绳以重法。南金弟赵璧诣旭，自言藏崇道，请代兄死。南金固称：‘弟实自诬，身请当罪。’兄弟让死，旭怪而问其故。赵璧曰：‘兄是长嫡，又能干家事。亡母未葬，小妹未嫁，自惟幼劣，生无所益，身自请死。’旭遂列上状，上嘉其友义，并特宥之。”[61]《旧唐书·孝友传》。至明代，扩张至“与五伦相涉者，皆宜屈法以伸情”。[62]《明史·刑法志》。

其次，依据情理对法定刑进行平衡。中国古代的法定刑是绝对确定的法定刑，它导致了量刑的机械性，使一些案件依法处断有悖情理，正如唐太宗李世民所说：“比来有司断狱，多据律文，虽情在可矜而不敢违法，守文定罪，或恐有冤。”[63]《贞观政要·论刑法》。对于这一类案件，中国古代在一定程度上允许司法官员依据情理做出适当的调整。如《宋史》载：“民有盗瓜伤主者，法当死，（李）士衡以岁饥，奏贷之。”[64]《宋史·李士衡传》。

再次，依据情理对依法裁决后果不良的案件在刑罚上进行调整。如《宋史》载“任布贷孙”一案说：“有祖讼其孙者‘醉酒詈我’，已而日悔，哭于庭曰：‘我老无子，赖此孙以为命也。’布闻知，贷其死，上书自劾，朝廷亦不之责。”[65]《宋史·任布传》。该案中，处孙子死刑于法虽无不当，但致其祖父老无所依，且其祖父已经后悔，故司法官员依情理减轻了处罚。

当然，情理对传统中国罪刑法定的平衡远不止上述几个方面。依现代的观点来看，依情理裁决案件是不符合罪刑法定的要求的。但是，我们必须注意到，情理是中国传统社会立法的重要依据，是法律的精神。就此意义而言，依情理裁决案件在中国古代社会非但没有违背罪刑法定的要求，而且是在法的精神层次上追求罪刑法定，是追求实质意义上的罪刑法定。

不可否认，情理对罪刑法定的平衡可能导致罪刑擅断，中国古代的先民们也设计了一些制度进行了预防。首先，规定了疑案上报制度。依情理裁决的案件一般也是疑难案件，即“疑狱”。对于“疑狱”，汉景帝中元五年（公元145年）下诏说：“诸狱疑，若虽文致于法而于人心不厌者，辄谳之。”[66]《汉书·景帝纪》。北魏时也规定：“诸疑狱皆付中书，依古经义论决之。”[67]《魏书·刑罚志》。其后诸朝皆有类似的疑狱上报制度。其次，对疑难案件的审理规定了较为严格的程序。如汉高祖下诏说：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律、令以闻。”[68]《汉书·刑法志》。北魏时规定：“狱有大疑，乃平议焉。”[69]《魏书·刑罚志》。诚然，这些制度或许设计得不理想，或许没有连贯性、统一性，或许执行得不严格，但我们不能由此否认中国古代社会为防止罪刑擅断所做的努力，更不能由此否认中国古代严格依法定罪量刑的基本立场。

五、结 语

在一定的意义上来说，中国传统刑事司法正因为基本制度与非基本制度的交织运用，才呈现出复杂的面相。而要准确地理解传统刑事司法，厘清基本制度和非基本制度及其相互关联是其必由之路。

正是在这种认识逻辑之下，我们认为严格依法定罪量刑不仅是中国古代社会“罪刑法定”的基本含义，更是中国古代刑事司法的基本制度。类推、比附、情理裁决只是在特殊情况下对罪刑法定进行平衡和调适的特殊制度，其目的在于更加合理地定罪量刑。当然，这些特殊制度的运用产生了很多的问题，并与当代“罪刑法定”原则存在着尖锐的冲突，但这些问题和冲突不足以否定中国古代严格依法定罪量刑的基本立场，甚至不足以否定类推、比附、情理裁决等制度和方法在法律空间内的合理性。