马克思“公众惩罚”思想论析

胡玉鸿

“公众惩罚”是革命导师马克思在早期关于《林木盗窃法》的辩论中提出的一个重要观念，涉及刑事惩罚权的性质、法律责任的确定以及法律制裁的施行等多个法理方面的重要问题。提出这一观念的具体背景是：根据习惯，贫民可以到森林收集枯枝为他们自己所使用（马克思将之称为贫民的“习惯权利”[1]在马克思看来，“捡拾枯树”这样一种行为，正是源于穷人的行为习惯，它不同于盗窃林木，而是贫民在自己的活动中发现的天然的权利。如果统治者将“拾集”行为规定为非法，显然也就是对人民习惯权利的侵犯。公丕祥先生在阐述马克思的“习惯权利”时言道：“习惯权利要成为合理的，应当具备两个条件：一是习惯权利必须和法律同时存在，二者并行不悖；二是习惯属于法定权利的前身，它是具有法权意味的直接社会要求，即法权习惯，它构成法定权利的直接渊源，法定权利不过是习惯权利的法律形式。可见，习惯权利是本原的应然意义上的权利现象，法定权利则是派生的实然意义上的权利现象。”参见公丕祥：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002年版，第227页。），然而，由于1820年的耕地危机增加了贫民的数量，同时不断增长的工业需求提高了这些枯枝的商品价值，导致有关林木盗窃的案件不断增多，在普鲁士，其比例高达六分之五，而尤以莱茵地区的比例最高。为此，森林主要求颁发一个能更有效保护他们利益的新法律，《林木盗窃法》随之正式出台。在该法中，主要条款包括：第4条——“被窃林木的价格由前来告发的看林人确定”；第14条——“罚金归林木所有者”；第19条——“允许以在森林服劳役的方式代替罚金”；第20条——“允许林木所有者将判处劳役者交给地方当局，以便用其劳力来履行林木所有者为乡镇道路提供劳力的义务”。[2]以上背景介绍及《林木盗窃法》的条文，参见［英］戴维·麦克莱伦：《马克思主义以前的马克思》，李兴国等译，社会科学文献出版社1992年版，第99-100页；［英］保罗·菲利浦斯：《马克思恩格斯论法和法律》，禄正平等译，西南政法学院国家与法的理论教研室1985年编印，第17页。显然，上述这些规定都是从有利于维护林木所有者的角度作出的，使贫苦民众处于极端不利的法律地位。正是出于对贫民权利的关心以及对他们悲惨境遇的同情，马克思奋笔疾书，对这一法律文件进行了无情又富于哲理的批判，并由此展开了“公众惩罚”的论述。

一、“公众惩罚”的内涵及法理根据

何谓“公众惩罚”？马克思指出：“公众惩罚是用国家理性去消除罪行，因此，它是国家的权利，但是，它既然是国家的权利，国家就不能把它转让给私人，正如一个人不能把自己的良心让给别人一样。国家对罪犯的任何权利，同时也就是罪犯的国家权利。罪犯同国家的关系不可能由于中间环节的介入而变成同私人的关系。即使人们允许国家本身放弃自己的权利，即自杀而亡，国家放弃自己的义务毕竟不仅是一种疏忽，而且是一种罪行。”[3]马克思：《第六届莱茵省议会的辩论（第三篇论文）》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第277页。

对这段论述加以分析，可以看出，第一，“公众惩罚”强调的是国家理性的运用，其目的在于消除犯罪行为。据学者考证，“国家理性”一词是由意大利哲学家桂恰迪尼（Francesco Guicciardini，1483—1540）率先提出的，强调国家当局在采取某些行动时一定要有其理由，这种理由也就是理性的运作。[4]洪镰德：《当代政治社会学》，台北五南图书出版股份有限公司2006年版，第490页。在此之后，“国家理性”一词就一直留存于西方的政治思想概念之中。以维柯为例，他所言的“国家理性”包括三个方面的内容：一是将政治公道与自然公道结合在一起的卓越智谋；二是通过对个人的某些损害而产生巨大公共利益的智谋；三是不与国家利益相违背的个人利益的智谋。总之，“在维柯式‘国家理性’中，集体利益成了个人利益根本性的道德标志”。[5]［英］卡勒梅拉：《维柯、塔西佗与国家理性》，林志猛译，载刘小枫、陈少明主编：《维柯与古今之争》，华夏出版社2008年版，第23页。这种意义上的“国家理性”，祛除了马基雅维利式的功利主义色彩，而以公共利益作为国家的行动目标。在马克思这里，“公众”与“国家”合二为一，即由国家代表民众意志来行使社会管理权限，运用正当理性来拟订规则，合理地规定什么行为是犯罪以及如何处罚。[6]有关马克思“国家理性”观念，可参见张文喜：《论马克思与以国家理性为依据的治理问题》，载《哲学动态》2015年第1期。第二，马克思所言的“公众惩罚”，也就是指国家具有惩罚犯罪的权力，即刑事惩罚权的归属问题。刑罚权只能属于国家，国家是拥有刑罚权的唯一主体，如果把刑罚权转让给私人，那么对国家而言就不仅仅是行为上的渎职，更是一种严重的犯罪。“公众惩罚这一概念同那种把罪行只看作侵犯个别人的权利的观点相对立。”[7]参见前引[3] ，马克思文，第276页。在刑事案件中，罪犯直接面对的是国家，由法院代表国家来主持纠纷的处理。如果由国家之外的第三者来裁决纠纷，这就是在国家与私人中间插入了一个不应有的“中间环节”。在莱茵省通过的《林木盗窃法》中，法律规定当林木盗窃者无法通过金钱赔偿损失时，林木占有人可以强迫债务人劳动、服劳役，以此来折抵其所受损失。马克思指出，这种权力的赋予是国家对公民的出卖。马克思对此表示了极大的愤慨，他认为，林木占有人“由于罪犯无支付能力而不能通过这种途径获得补偿，那只能说，取得补偿的任何合法途径都没有了”。[8]参见前引[3] ，马克思文，第282页。这显然是对国家理性的背叛，因为在其中不是公共利益在左右国家法律的制定与施行，而是私人利益大行其道，并且是以剥夺贫民本该拥有的习惯权利为前提的。作为一种不能转让的国家权力，刑事惩罚权只能专属于国家，而不是任何组织或者私人。

当然，在这里就合乎逻辑地派生出一个需要追问的问题，即为什么刑事惩罚权只能归属于国家？刑法学家的答案是：“如同每一个社会一样，国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，其法制应当确保联合体共同目的的实现，因为，国家的主体是她的国民，即分布于各个阶层、各个领域的人的整体。”[9]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。具体来说，国家为了维护自己的生存，就必须通过法律来保护人们的生存利益，并确定哪些利益是受法律保护的，哪些利益是不受法律保护的。要使刑法的规定真正能付诸实践，就必须以国家强制力作为支撑——“法制不仅仅是和平秩序，而且也是斗争秩序。只要不遵从国家的命令，就会受到国家强制力的强烈干预”。[10]参见前引[9] ，李斯特书，第6页。而对犯罪的惩罚之所以必须要由国家来承担，关键问题就在于，犯罪并不是如其表面所体现的那样是一种个人对私人的侵犯，而是一种严重挑战社会秩序、伤害人类情感的违反社会公共利益的行为，马克思、恩格斯就将犯罪称为“孤立的个人反对统治关系的斗争”。[11]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年版，第379页。这样，只有代表社会、代表“统治关系”的国家才能够行使对行为人的惩罚权，以维护正常的社会关系与社会秩序。正是从这个意义上，马克思认为：“刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段。”[12]马克思：《死刑。──科布顿先生的小册子。──英格兰银行的措施》，载《马克思恩格斯全集》（第11卷），人民出版社1995年版，第618页。换句话说，刑事惩罚权由国家来行使，而其所代表的则是社会，或者说，是社会为了维护自身的生存而授予国家的权力形态。

与“公众惩罚”相对的是“私人惩罚”的概念，它意味着私人扮演了国家公断人和制裁者的角色，替代司法机关来直接面对涉案当事人。那么，私人能否取得这样一种刑事惩罚的权力呢？不能！“林木所有者既不能从国家获得实行公众惩罚的私人权利，他本身也没有任何实行惩罚的权利。……如果私人滥用自己作为立法者的职权，以第三者的罪行为借口来窃取国家权利，他的罪名并不会因此而减轻。”[13]国家权力是一种“公器”，不能转让给任何私人所有，否则，这既是国家的渎职，也是国家的自杀。然而，在《林木盗窃法》中，被窃林木的价格由前来告发的看林人确定；罚金归林木所有者所有；惩罚的确定权和执行权均由私人来执行。这样，“惩罚”就由“公众的惩罚变成对私人的赔偿了”，因为“罚款并未归入国库，而是落入林木所有者的私囊”。[14]参见前引[3] ，马克思文，第275页。这种行为与盗窃有什么区别呢？马克思问道：“盗用公共的国家金钱是一种国事罪，难道罚款不也是公共的国家金钱吗？”法律规定的结果是“盗窃林木者偷了林木所有者的林木，而林木所有者却利用盗窃林木者来盗窃国家本身”；更为可恶的是，“这里不仅要罚款，而且还要对被告进行人身处罚”。因为森林管理条例第19条“将违反森林管理条例者完全交给林木所有者处置，让违反森林条例者为他完成林中强迫劳动”。[15]参见前引[3] ，马克思文，第277-278页。这意味着林木所有者“不仅要罚款，而且要罪犯，不仅要人的钱袋，而且还要人本身”。[16]参见前引[3] ，马克思文，第279页。然而，只要是理智正常的人都可以断言，“把某一个公民当作临时的农奴而让他完全受另一个公民的支配，这是同我们的法背道而驰的，而且也是同所有的法背道而驰的”。[17]参见前引[3] ，马克思文，第280页。依照“恶法非法”的正当理念，森林管理条例无疑是将贫民作为可以任由林木所有者处置的法律关系的客体，是一种典型的恶法。[18]在马克思的观念中，“法”和“法律”是不同的。前者是应然的法律，或曰“真正的法律”；而后者是统治者制定的成文规则。马克思有关“真正的法律”的表述，主要见于：（1）“书报检查法只具有法律的形式。新闻出版法才是真正的法律。”（2）“新闻出版法是真正的法律，因为它是自由的肯定存在。”（3）“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。”（4）“我们的叙述已经表明，书报检查制度和新闻出版法的差别就是任性和自由的差别，就是形式上的法律和真正的法律的差别。”分别参见马克思：《第六届莱茵省议会的辩论（第一篇论文）》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第175、175、176、179页。

林木所有者惩罚贫民的权利，不仅突破了国家权力不得授予私人的法治原则，同时也混淆了民事、刑事法律责任之间的界限。姑且不论这种惩治捡拾枯树行为的法律是否人道，就算法律的规定能够成立，那么“照价赔偿和特别补偿”也只是给予了林木所有者一种对森林条例违反者提出私人诉讼的权利，受理这一案件的机构是民事法庭，行为人承担的是一种民事责任。如果森林条例的违反者无力付款，那么，“林木所有者所处的情况也不过和任何一个拥有无力还账的债务人的私人一样，当然，这种情况并不赋予他对债务人实行强迫劳动、服劳役的权利，一句话，使债务人处于暂时的农奴状况的权利”。[19]参见前引[3] ，马克思文，第280页。正如学者所指出的那样：“人身自由是最古老的人权之一。自1215年的《自由大宪章》以来的中世纪的宪章中，都可以发现这一权利。同时，剥夺人身自由作为监禁的形式或作为预防性的措施，长期以来代表着国家用以打击犯罪和维护国内安全的最普遍方式。”[20]［奥］曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第219页。然而，行使这一权力的主体只能是国家而非个人。一旦林木所有者享有了这种权利，那就不但窃取了国家的公权力，同时又使得当事人承担了刑事责任。责任的混淆不仅使法律与法律之间的界限模糊，同时也违反了“一事不再罚”的基本法律原理。

那么，国家为什么置基本的法律原理于不顾，而将本不该授予的权力给予林木所有者呢？是阶级利益的作用！“犯罪行为的实质并不是对物质的林木侵犯，而是对林木的国家神经即财产权本身的侵犯，是不法意图的实现。”[21]参见前引[3] ，马克思文，第276页。林木所有者正是用个人利益来取代社会利益，而为虎作伥的省议会则是将“行政权、行政当局、被告的存在、国家观念、罪行本身和惩罚降低为私人利益的物质手段”，在这里，“把法庭的判决只看作一种手段，而把判决的法律效力看作是一种多余的累赘……”[22]参见前引[3] ，马克思文，第285页。国家角色与私人角色的混同，并非是为了提高个人的地位，相反，它只是“使国家权威变成林木所有者的奴仆。整个国家制度，各种行政机构的作用都应该脱离常规，以便使一切都沦为林木所有者的工具，使林木所有者的利益成为左右整个机构的灵魂。一切国家机关都应该成为林木所有者的耳、目、手、足，为林木所有者的利益探听、窥视、估价、守护、逮捕和奔波”。[23]参见前引[3] ，马克思文，第267页。马克思在这里所阐述的观点，正如学者所诠释的那样：“影响不同诸阶级相互矛盾的利益的任何法律条例，它后面的动力、根据和动机，并不是公平无私的正义理论，而是统治阶级的私有特权，这个阶级的自私和贪婪，是用法律上的合法化和关于个人权利和自由的长长的词句掩饰起来的，有时甚至对它自己也是掩饰起来的。”[24]［美］悉尼·胡克：《对卡尔·马克思的理解》，徐崇温译，重庆出版社1989年版，第210页。也就是说，私有制的社会必然会使统治阶级的立法和司法以保护私有财产为务，但这与公正的国家观念是相背离的。同时，这种立法和司法原则，也就从根本上动摇了民众对法律公平的信念。

附带提及的是，反对私人僭行国家司法权是马克思主义者一贯坚持的立场。在《法兰西内战》一书中，马克思总结巴黎公社革命的经验，其中之一就是取消雇主对雇工的惩罚权：“公社的伟大社会措施就是它本身的存在和工作。它所采取的各项具体措施，只能显示出走向属于人民、由人民掌权的政府的趋势。这类措施是：不准让面包行业的帮工做夜工；用严惩的办法禁止雇主们以各种借口对工人罚款以减低工资──雇主们在这样做的时候集立法者、审判官和执行吏于一身，而且以罚款饱私囊。”[25]马克思：《法兰西内战》，载《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社2002年版，第107页。禁止雇主的罚款权之所以属于“公社的伟大社会措施”之一，不仅因为它直接是为了无产阶级的利益而采取的措施，同时它也剥夺了雇主一身兼任立法者、审判者和执行者的角色。这种观点也为法学家们所赞同。例如有学者指出：“在现代国家中，使用惩罚性的干预手段属于国家独占暴力使用权的概念范围；其目的不仅仅是为了同侪之间的应报，以及/或是彼此之间的满足感（水平的互动），同时也是为了政府与犯罪行为人之间的应报，以及/或是两者之间的满足感（垂直的互动）。违反法律的行为不仅仅否定了法律规范适用于市民之间的应然面和实然面，也否定了国家的权威。”[26]［英］Mireille Hildebrandt：《审判与“公平审判”：从同侪、客体到公民》，载［英］Antony Duff等编：《审判的试炼2：裁判与到场说明权责》，颜华歆译，财团法人民间司法改革基金会2015年版，第30-31页。

二、公众惩罚与法律适用原则

在有关“公众惩罚”的论辩中，马克思还论述了几个重要的法律适用原则。[27]当然，就“公众惩罚”本身而言，可以将之归为“国家司法”原则，即国家对司法权拥有垄断的权力而不得由私人来行使。

（一）法律平等原则

在《林木盗窃法》中，对两种不同的行为人规定了同样的惩罚，这是法律不平等的明显表露。“捡拾枯树”与“盗窃林木”是本质上不同的两回事，而立法者却把两种行为都称为盗窃，都当作盗窃来惩罚。并且，“对捡拾枯树的惩罚甚至比对盗窃林木的惩罚还要严厉，因为你们把捡拾枯树宣布为盗窃，这已经是惩罚，而对盗窃林木的行为，你们显然是不会给予这种惩罚的”。[28]参见前引[3] ，马克思文，第244页。在法律平等原则的支配下，同罪同罚为其基本要求，而现在法律却是“颠倒黑白、混淆是非”。法律平等还隐含着一个更为深刻的问题，即立法与司法措施应当保证公民有平等的法律待遇。穷人过去总是享有捡拾枯树的权利，而现在，国家却借口穷人有时损伤活的树木而要禁止他们取走任何林木。这意味着国家已经出面来保卫其公民中的一个阶级——有产阶级——的财产，但是，它却不做任何事情去保护一个更大的阶级──即那些没有财产的人──的幸福，甚至于他们的生命。“如果国家真像其所声称的那样，是一个站在各阶级上面的，超越于有特权的经济利益的范围之外的组织，那么，它的保护热情就全扩展到人民的一切阶层中去。然而，如果用它的法院和立法者的特有活动去判断它，它却远不是像马克思在最初热衷于黑格尔主义时所认为的那种公正的理性的体现”，[29]参见前引[24] ，胡克书，第210页。从而在法律上失去了基本的公平与平等。实际上，当用私人利益为标准来确定立法和司法的原则时，上述状况就是难以避免的：“自私自利用两种尺度和两种天平来评价人，它具有两种世界观和两副眼镜”：黑色的与粉红色的。当需要掩饰自己的两面手法时，自私自利就带上粉红色的眼镜；当需要将自己的利益付诸实施时，自私自利则带上黑色的眼镜。[30]参见前引[3] ，马克思文，第262-263页。就此，马克思谴责道：“那些在立法这种崇高事业中一分钟也不能摆脱狭隘的、实际上是卑鄙的自私心理而达到普遍和客观观点的理论高度的人，那些一想到将来要吃亏就全身发抖，为了保护自己的利益可以不择手段的人，在实际危险面前会成为哲学家吗？然而，任何人，甚至最优秀的立法者也不应该使他个人凌驾于他的法律之上。”[31]参见前引[3] ，马克思文，第264页。因此，要实现法律的平等，就必须真正摆脱个人利益、私人利益的羁绊，以公共利益来充实法律的内容，体现法律的实质平等。

（二）罪刑法定原则

如果对任何侵犯财产的行为都不加区别、不给以较为具体的定义而一概当作盗窃，这种法律的故意模糊就是统治者故布陷阱，引人入罪。罪刑法定原则同时要求，每一种罪行均必须有实际的界限，每一种惩罚均必须有明确的尺度。正如马克思所指出的：“如果罪行这个概念要求惩罚，那么罪行的现实就要求有一个惩罚的尺度。实际的罪行是有界限的。因此，为了使惩罚成为实际的，惩罚就应该是有界限的，为了使惩罚成为公正的，惩罚就应该受到法律原则的限制。”[32]参见前引[3] ，马克思文，第247页。如果法律没有标准，惩罚没有尺度，那只不过是为法官玩弄法律提供机会，同时也使得公民的行为失去了基本的安全。同时还必须注意的是，我们一般认为，罪刑法定原则中的“法”，必须是国家最高立法机关制定的规范性法律文件，然而，马克思却提出，人们的习惯权利（也即习惯法）可以用来对抗法律。例如，“贫民在自己的活动中已经发现了自己的权利。人类社会的自然阶级在捡拾活动中接触到自然界自然力的产物，并把它们加以处理”。[33]参见前引[3] ，马克思文，第253页。例如采集野果、拾捡麦穗等，均属于人民传统的习惯权利；即使法律已经作了禁止性的规定，人们按习惯权利行事至多也只能算是过错，“如果把这些过错当作危害社会的罪行来惩罚，那就是最大的不法”。以此为基点，马克思对“犯罪”与“违反警章规定的行为”进行了区别：“在民间的习惯法受到压制的地方，遵循这些习惯法的做法，只能作为单纯违反警章规定的行为来对待，无论如何不能当作犯罪来惩罚。违警处罚是用来对付那种根据情节可称为外部混乱而不破坏永久法律秩序的行为的一种手段”。[34]参见前引[3] ，马克思文，第254页。这里也就是犯罪与行政违法的差异，人民习惯权利下的行为不可能构成犯罪，它是人民所保留的、用以对抗国家刑法的唯一手段。因此，马克思将合理的习惯权利定义为“一种由法律规定为权利的习惯”，相当于人们所言的“人民的保留权利”。

（三）罪罚相当原则

在刑事制裁中，行为人“受惩罚的界限应该是他的行为的界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因此，衡量这一内容的尺度就是衡量罪行的尺度”。[35]参见前引[3] ，马克思文，第247页。就侵犯财产的犯罪而言，确定其罪刑轻重的标准就是它的价值：“财产则总是只存在于一定的界限内，这种界限不仅可以确定，而且已经确定，不仅可以测定，而且已经测定。”因此，法律要对财产犯罪进行惩罚，就必须适用“由事物本身的本性中得出的客观规定”，并以此作为惩罚的客观的和本质的标准，这样，“如果在涉及数目大小的场合立法能够仅仅以外部特征为依据，而不致陷入永无止境的规定之中，那么它至少必须进行调节。问题不在于历数一切差别，而在于确定差别”。[36]参见前引[3] ，马克思文，第247页。遗憾的是，在《林木盗窃法》中，委员会提议：“凡超出二英里以外者，由前来告发的护林官员根据当地现行价格确定价值。”根据这一规定，不再是由法律拟订惩罚的标准，而是由林木所有者雇佣的护林官员径直确定所“盗窃林木”的价值。这与封建时代的领主裁判权竟是如此的酷似。在这里，“维护领主利益的奴仆在某种程度上同时又是宣判人。价值的决定构成了判决的一部分。因此，判决的一部分已经预先在告发记录中被决定了。前来告发的护林官员坐在审判席上，他是鉴定人，他的意见法庭必须听取，他执行的是一种排除其他法官参加的职能”。[37]参见前引[3] ，马克思文，第257页。在这里，护林官员、估价者、告发者、鉴定人、法官等多重角色集中于一人身上，“这样一来，护林官员丧失了自己身为法官的尊严，而法官的职能也受到莫大的侮辱，因为这时法官的职能同告发者的职能已毫无区别了”。[38]参见前引[3] ，马克思文，第258页。在《林木盗窃法》中，行为人不但要承担赔偿，同时还要承担额外的特别赔偿甚至刑事责任，这显然与罪罚相当的基本原则是矛盾的。更为离奇的是，立法者“抹杀了捡拾枯树、违反林木管理条例和盗窃林木这三者之间的差别。在问题涉及违反森林条例违反者的利益时，它抹杀这些行为之间的差别，认为这些差别并不决定行为的性质”。然而，当问题一旦涉及林木所有者的利益时，“这些明达的立法者就如此认真地把斧头和锯子也区分开来，而当问题涉及他人的利益时，他们就毫无心肝，连枯树和活树都不加区别了”。马克思指出，这种做法显然背离了罪罚相当的法治原理，因为“既然不可能有减轻罪行的情节，那么也就不可能有加重罪行的情节”。[39]参见前引[3] ，马克思文，第258页。“加重”与“减轻”本身就是相对而言的。

三、马克思“公众惩罚”思想对当代中国法律的启示

以上我们扼要地叙述了马克思“公众惩罚”的思想理念，阐述了革命导师对“公众惩罚”原则以及由此延伸的法律平等、罪刑法定、罪罚相当等原则的基本主张。表面上看，这些原则在现代社会中似乎只是一种常识，然而认真挖掘其中所蕴含的法律基础原理，对于当代中国法治建设仍有着极为重要的理论价值和现实意义。

（一）立法要真正以公共利益为依归，反对部门利益法律化

莱茵省议会所通过的法律之所以会导致公众惩罚权与私人惩罚权的混淆，根本上就是因为“对私人利益的考虑支配着人们的思想和行动，也支配着国家官员和立法机关代表的决策行为。……正是维护私人利益、私有财产的自私逻辑，使国家权威变成林木所有者的奴仆，使整个国家制度沦为私有者的工具”。[40]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，“前言”第7页。法律应当是体现人民意志的公共规则，它不容许私人利益、部门利益、地方利益混入其中，从而抹杀法律的公共品格。实际上，“利益就其本性来说是盲目的、无节制的、片面的，一句话，它具有无视法律的天生本能：难道无视法律的东西能够立法吗？正如哑巴并不因为人们给了他一个极长的话筒就会说话一样，私人利益也并不因为人们把它抬上了立法者的宝座就能立法”。[41]参见前引[3] ，马克思文，第288-289页。因此，必须将“公意”作为法律正当性的唯一标尺，以此来检验立法的民主性与合理性。马克思指出：“只有当法律是人民意志的自觉表现，因而是同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立的时候，才会有确实的把握，正确而毫无成见地确定某种伦理关系的存在已不再符合其本质的那些条件，做到既符合科学所达到的水平，又符合社会上已形成的观点。”[42]马克思：《论离婚法草案》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第349页。在这里，“人民的意志”既是法律的基础，又是法律成立的根据。[43]恩格斯认为，对于“人民主权”的实现，正确的途径应当是“人民管理”而非“人民立法”，也就是说，法律虽然应当体现人民的意志，但并不等同于就是由人民直接立法。恩格斯认为“人民立法”这种制度存在于瑞士，“如果它还能带来点什么东西的话，那么带来的害处要比好处多”。参见恩格斯：《给奥·倍倍尔的信》，载《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第324页。就当代中国而言，“私人利益渗入”的例子或许还不多见，但必须警惕部门利益对法律公共性的扭曲，这里所说的“部门利益”尤其是指政府部门的利益。在立法中不乏这样的例子，行政管理部门为了管理的方便，不惜加大公民行为的成本，行政过程程序化变成了行政手续烦琐化；推诿自己的管理责任，而使公民权利遭受损害时处于无权要求救济或得不到实际补偿；[44]以《中华人民共和国邮政法》为例，该法第46条规定，“邮政企业对平常邮件的损失不承担赔偿责任”，压根就是一个十足的“霸王条款”；即使当事人交寄的并非普通邮件，但根据该法第47条的规定，“未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；挂号信件丢失、损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿”，这种“小儿科”式的赔偿实际上难以弥补当事人可能由此造成的直接或间接损失。降低违法行为的判定标准，使公民习以为常的行为也可能被宣布为违法甚至犯罪。轰动一时的赵老太非法持枪案就是典型的例子，该案所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》是否属于具有法律渊源地位的部门规章暂且不论，即便承认其具有法律效力，仍然涉及这种认定枪支的标准是否过低？[45]以此而论，筷子可以伤人眼球，小刀能够割人动脉，且不说家里常用的螺丝刀、菜刀了，这些工具是否也都需要予以收缴以减少其对人们可能导致的杀伤呢？果真如此，为了社会安全，应当学习秦始皇“收天下兵器，为金人十二”了。可见，部门利益不仅在国家立法层面上加以渗透，并且通过部门规章以及实际具有法律效力的其他规范性文件的方式而堂而皇之地约束和限制着公民的正当行为以及人们习以为常的生存方式，这是需要加以高度重视的，必要时应当启动违宪审查，审视相关规定是否侵犯了宪法所保障的公民权利与公民自由。[46]在党的十九大报告中，习近平总书记指出，要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”。参见习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第38-39页。

（二）坚守刑法的谦抑原则，警惕刑法扩张化趋势

惩罚是制造痛苦的国家行为，所有的惩罚都无一例外地以对当事人的伤害为标志。“痛苦——肉体上或精神上——是惩罚的本质。人们设计出来的每一种惩罚形式，其目的都是为了把痛苦或折磨施加给某个个体：在某些情况下是肉体上的痛苦，在另外一些情况下则是精神上的折磨。而在大多数情况下，则是把肉体痛苦和精神折磨结合起来。”[47]［英］乔治·莱利·斯科特：《体罚与人性》，秦传安译，中央编译出版社2016年版，第173页。在国家的各种制裁措施中，刑事制裁无疑是最为酷烈的制裁形式，它重则剥夺人的生命，轻则限制人的自由，因而保持“谦抑”实属必要。实际上，罪刑法定原则为国家套上了一层枷锁，使其不得越界来确定新的罪名与刑罚，如果在立法上或者司法上可以无限度地将多种行为贴上“犯罪”的标签，则罪刑法定原则也就失去了意义。或许是对刑罚制裁犯罪、维护社会安全的迷信，近年来重刑主义思潮在社会上蔓延，刑法调整的范围不断扩张，这是非常值得警惕的现象。

首先，新型危害行为不断入罪化，尤以恶意欠薪、醉酒驾驶为代表。但正如学者所指出的那样，新型危害行为的产生是社会发展的必然，正如人类的生命过程中难免遭遇病痛，对症下药即可，但目前我国对待新型危害行为的态度却呈现出一味依赖“刑事立法”这剂猛药的情形。一旦某种新型危害行为引起了公众广泛的关注与谴责，群情激愤之下社会管理者就迅速以“入罪”的方式安抚民心，屡试不爽的“推动立法”经验也使得媒体与网民习惯了“愤怒发声，呼吁入刑”。刑事立法呈现出这种民粹主义的趋势固然与社会转型期的矛盾丛生引发了民众的犯罪恐惧感有关，但更深层次的原因则是我国民众法治理念的缺失。[48]参见李琳：《新型危害行为入罪标准之确定——以质疑“毒驾入刑”为视角之分析》，载《法学评论》2014年第2期。一定程度上说，在“轻刑化”业已成为世界性趋势的前提下，放纵民众的报复情感并非幸事。

其次，降低入罪的门槛。根据学者的解释：“所谓降低入罪门槛，就是指入罪的标准降低了，构成犯罪更容易了。降低入罪门槛一般发生在同一性质的危害行为的范围内，表现之一是减少犯罪构成要件……；表现之二是扩大犯罪构成要件的涵盖范围……其结果是该行为构成犯罪的范围由窄变宽，犯罪圈扩大了，刑法调控的范围也增加了。”[49]参见刘晓莉：《降低入罪门槛的当代价值探究——以〈刑法修正案（八）草案〉对生产销售假药罪的修正为视角》，载《政治与法律》2011年第1期。固然，根据社会生活，对入罪标准进行适度调整，这本无可指责，但是所有降低入罪标准的做法，是否都吻合刑事谦抑的要求，这就不免令人怀疑。

再次，在司法上，近年来在公众高度关注的领域，刑法上的以危险方法危害公共安全罪被过度扩张适用，如在道路交通安全、食品与药品安全、社会治安与社会秩序领域等。实践中对该类犯罪的扩张适用，固然顺应了公众舆论的重刑主义、重罪主义诉求，但将社会问题司法化，忽略了被告人的基本诉讼权利，意见表达也不是建立在案件事实与法律适用的基础之上。[50]参见徐光华：《公众舆论与以危险方法危害公共安全罪的扩张适用》，载《法学家》2014年第5期。

以上种种乱象足以说明，应重申法律的人文精神与人道主义，按照罪刑法定、罪罚相当等法律原则的本质，合理确定刑罚的调整范围以及调整手段。惩罚固然是刑法的本质所在，然而，惩罚却不是刑法的唯一目的。“任何一套复杂而具有社会象征意义与社会重要性的公共实践制度，例如刑事审判，除了自身主要的手段性目标以外，也会深刻地影响许多价值与目标。除了作为达到应报式正义的刑事惩罚手段之外，刑事审判很明显地也关系到民主参与、政府官员的责任、公部门的清廉、反歧视、公平、法治国原则、重申权威、社会团结、国家特色与传统、公共资源的有效利用以及现代国家治理的其他面向。从某个角度来说，行政部门、刑事法及社会习俗连同刑事被告，也都在被刑事程序‘审理着’。前首相邱吉尔曾经说过：‘社会大众对于如何处置犯罪与罪犯的心情与脾气，是任何一个国家文明化的过程中最永志不渝的测试之一。’”。[51]［英］Paul Roberts：《刑事程序传统的理论化：刑事司法的主体、客体与价值》，载前引[26] ，Duff等编书，第75页。如果说“悲悯与同情”是人之作为人的高贵品质，那么，刑罚的谦抑、文明、人道自然也是法律必须重申的价值。

（三）“要求公平审理权”在刑事司法中必须真正得以落实

所谓“要求公正审理权”，也称程序参与权，是指那些权益可能会受到裁判或诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。[52]参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第61页。这既是法院存立的正当基础，也是保障人权的具体体现。正如丹宁勋爵所言：“有一件东西是这个国家里的每个人都有权得到的，这就是公平审理。在公平审理时，每个人都可以适当地向法官阐述案情。在这一点上，寡妇的权力与煤管局的一样多。法官要是如此判决此案就不可能失败；而未经公正审理法官是不能如此判决的……。”[53]［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第67页。根据我国学者的理解，公正审理权主要包括四项基本内容：一是程序参与者应在裁判制作过程中始终到场；二是程序参与者应富有意义地参与裁判的制作过程；三是程序参与者应有充分的机会参与诉讼活动并有效地影响裁判结果；四是程序参与者应在参与过程中具有人的尊严，并受到人道的对待。[54]参见前引[52] ，陈瑞华书，第63页。

刑事审判是针对犯罪嫌疑人所展开的司法活动，而犯罪嫌疑人危害社会的行为，又使其处于极为不利的道德劣势之上，因而，强调公平审理权显得尤为重要。具体来说，国家自然需要将有罪的人绳之以法，但国家必须在诉讼过程中尊重当事人的人格。国家对于诉讼当事人人格的尊重，在马克思关于《林木盗窃法》的辩论中得到了最为淋漓尽致的发挥：“国家对于被告享有某种权利，因为国家对于这个人是以国家的身份出现的。因此，就直接产生了国家的义务，即以国家的身份并按照国家的方式来对待罪犯。国家不仅有按照既符合自己的理性、自己的普遍性和自己的尊严，也适合于被告公民的权利、生活条件和财产的方式来行事的手段，国家义不容辞的义务就是拥有这些手段并加以运用。”国家作为一个政治实体，其身份使其拥有惩治犯罪的权力与手段；然而，国家的权力也同时就是国家的职责，如何对待罪犯是衡量国家的身份、国家的精神的一个标尺。对待罪犯，国家既要考虑自己的“理性”“普遍性”“尊严”，同时又要为公民的“权利”“生活条件”“财产的方式”留下空间。如果国家不能做到这一点，那他就是选择了“用同理性和法相抵触的手段来对付被告”。[55]参见前引[3] ，马克思文，第261页。换言之，国家如果用非理性、个别性甚至“下三滥”的手段来对付被告，则国家行为就失去了基本的道义基础。国外学者也指出，刑罚的目的“严格来说是与刑法与刑事审判的目的（以及道德责难的目的）连续而连贯的。它把罪犯当作是一个理性的道德人般地述说着，寻求他的了解与同意。它的目的不仅仅是要让罪犯遵守法律，更要接受惩罚的要求是正当的：认知他做的事是不法的，责难自己如同定罪判决所宣示的，并且根据法律、审判与惩罚所提供给他遵守法律的道德上的理由，作为日后言行举止的方针。刑罚对待罪犯的方式，不仅仅是把他当成被动的受害人，或者是接受惩罚的对象，而是一个我们透过争辩与说明的程序与之沟通的道德人——它寻求他的参与，而不仅是臣服；因为它的目的在于让罪犯把刑罚变成是自己对自己的惩罚，把刑罚表达的忏悔变成是自己的忏悔”。[56]［英］Scott Veitch：《判决与到场说明》，载前引[26] ，Duff等编书，第214页。或许这样的描述过于诗意和理想化，但是，对罪犯的惩罚不能以剥夺他的人格尊严为代价，这却是文明法治的国度所必须恪守的原则。

既然公正审理权是诉讼当事人的一项权利，那么，法院就有保证当事人双方公正审判权实现的义务，否则，就有可能构成司法违法。根据德国学者舒曼（Schumann）的分析，近年来德国联邦宪法法院在裁判中认定有关违反公正审理权的案件，主要有五种类型：一是忽略当事人诉之声明；二是忽略当事人其他申请，尤其是证据申明；三是未了解当事人提出之书状、论证或主张；四是未听取另一造当事人之意见；五是有关期间之计算、设定及遵守发生错误。[57]转引自陈清秀：《行政诉讼法》，台北翰芦图书出版有限公司1999年版，第161-162页。如果存在上述情形，即构成程序上的瑕疵，可被上级法院撤销原判。同样，对于当事人来说的权利，同时也就是国家的义务。在刑事审判中，“‘公平审判’创造出法律安定性，也阻止了超国家刑罚权的恣意行使，不论是在知识论的层次或是政治的层次。这些原则促进了个案中对于法律规范的重新诠释，不论是具体的争点或是一般法律规定的实行。我们可以说审判制度让我们得以在谨慎的尝试与错误过程之中加以重新诠释法律：只有在不停地与人类行动彼此冲撞之下，法律规范的意义才会由此产生”。[58]可见，公平审判不仅有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益，也有利于在商讨的氛围中，当事人、律师、公诉人、法官就法律的边界、意义等问题进行交流，从而发现法律所可能存在的漏洞，弥补法律规范的空白。

经典的魅力是无限的，经典的功效也是持久的。马克思作为人类历史上伟大的思想家，其有关法律问题的论述仍然是我们需要时时温习并用来指导我国法治建设实践的经典文献。在党的十九大报告中，习近平总书记再次重申，“必须推进马克思主义中国化时代化大众化，……深化马克思主义理论研究和建设”。[59]参见前引[46] ，习近平书，第41页。只有这样，才能使中国特色社会主义法治建设能够更加稳步、健康地推进。