刑事政策视野下的持有犯意解释

农海东

一、问题的提出

持有型犯罪作为一种特殊类型犯罪，客观上具有行为性与状态性共存特征，此客观独特性存在，使该犯罪主观方面始终存在犯意不明问题。这一方面引发学界展开关于持有犯罪追诉是坚持传统责任主义还是实行严格责任的大讨论同时，另一方面也促使学者立足问题实际探索分析解决问题的最佳路径。不少学者便从逻辑解释角度试图推导、明确持有型犯罪之主观意志（以下简称持有犯意）内容，因论证立足点各有差异，由此形成不同的解释结论，直接故意说、故意过失说及故意说是其中较为有力的观点。理论上不同解释结论的存在，使持有犯意内容始终未有统一定论，这不仅无益于实现理论研究的纵深发展，更无法对持有型犯罪司法实践活动产生助益。因此需要设置一定界定标准，严密法网刑事政策可以为此提供解决思路。

二、当前理论对持有犯意的解释研究不足

（一）直接故意说

直接故意说是以“持有型犯罪是一种故意犯罪”为基本立场，并在划分故意犯罪种类基础上推测持有犯意的具体内容。根据犯罪成立是否以具备危害结果为必要，故意犯罪可分为行为犯与结果犯两大类，其中行为犯是以违法行为存在作为承担犯罪责任基础的犯罪，具体体现在犯罪描述中重点突出对行为要素的描述，如举动犯；结果犯则是以实害结果作为犯罪成立或既遂标志的一种犯罪类型，如实害犯。可以看到，故意犯罪行为犯与结果犯的划分，对实践中准确把握各犯罪成立问题具有重要意义。于犯罪主观方面而言，此分类亦是意义重大。实践表明，在故意犯罪中，如果某种犯罪是以积极违法行为存在作为犯罪成立的标志，那么该犯罪行为人所表现出来的主观心态只能是直接故意，与之相对，如果某种犯罪是以实害结果存在作为犯罪成立、既遂的标志，那么其中行为人的主观心态则既可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。因此实践中可通过对行为犯与结果犯的分类把握进一步明确犯罪主观意志的内容。

学者认为，持有型犯罪本质上属于行为犯，持有犯意只能表现为直接故意。①首先，危险犯与结果犯在事物本来面目上存在本质区别。前者是因某种犯罪危害性程度过大，而提前将足以造成严重危害结果的犯罪未遂状态即危险状态规定为独立犯罪的一种刑法设置，因而其本质上仍属于行为范畴，从更严格意义而言，危险犯是行为状态在某种程度上的延续。结果犯中的实害结果则显然与行为及其状态延续现象不同，其实害结果本质上是由危害行为所最终导致的独立于行为之外的结果事实存在。前者实害结果未发生，后者实害结果已发生，因此，将危险犯归为结果犯一类并不符合逻辑规律。②其次，如果在行为犯与结果犯之间做选择，持有型犯罪更倾向于是一种行为犯。学者根据储怀植教授对持有归属的观点分析：假定认为持有型犯罪是行为犯，它却似乎有结果，而且是可计量的，如毒品多少克，超过合法收入（即非法所得）几万元。假定认为是结果犯，结果犯须以行为与结果同时存在为前提，而持有型犯罪没有这种前提。相比之下，认为持有型犯罪属行为犯好些。③综上分析，学者认为，持有型犯罪作为一种行为犯，其犯意只能是直接故意。

然而，直接故意说上述观点虽逻辑清晰，但却有将持有型犯罪视作一般危险犯适用一般规则，从而抹杀持有型犯罪特殊性之嫌。本文认为，持有型犯罪作为一种特殊危险犯，无法以常规行为犯与结果犯之分类作为判定持有犯意内容的基本标尺。作为特殊犯罪，持有型犯罪特殊性集中体现在客观行为性与状态性共存的本质特征上。就行为性而言，取得、握持、携带等是持有型犯罪过程中的常见行为，持有状态的完成与延续背后常常与此类行为的助推不无关系，因而持有中带着行为、行为中带着支配是持有型犯罪的一大特点，甚至于某些行为（如携带）本身便代表持有，就此而言持有具有行为犯特征；从结果事实看，持有本质上是一种人与物的归属状态事实，此归属状态与危险犯显然存在质的区别，前者与实害结果一样是事实存在，而后者是行为的延续状态。在本文看来，同样作为事实存在，持有归属状态在某种程度上也可归结为一种结果事实，而作为行为的延续状态，危险犯显然就无法解释持有的结果事实本质，相应的，直接故意说所推导结论的合理性显然也值得怀疑。

（二）故意过失说

故意过失说是在重新界定持有性质基础上，并在反驳过失持有否定论的观点中阐述其理论主张的。持有性质界定自持有型犯罪产生始便始终是该领域最具争议的话题之一，理论上的长期争讼使持有性质界定形成了“作为说”、“不作为说”、“择一说”及“第三种行为方式说”等几种主流观点。鉴于长期争执未能形成统一定论，学者认为，上述观点的长期聚讼实不必要且难以对司法实践产生实际作用，因而不妨停止不必要的争讼，从持有事实状态本身出发，主张持有最初应是一种未经法律评价的“裸”状态。至于持有的这种“裸”状态在进入法律评价时应表现为何种形式，学者进一步推测，上下游犯罪之主观意志表现是决定持有型犯罪作为、不作为亦或是其他形式表现的关键。具体而言，如果上游犯罪是对持有特定物品的结果事实具备认知的故意犯罪或者过失犯罪，抑或是下游之故意犯罪，那么与此相对应持有型犯罪之持有性质应是作为；而如果上游犯罪是对持有特定物品的结果事实不具备认知的故意犯罪或过失犯罪，那么此时持有的性质则应具体分析，前者是不作为，后者是第三种行为方式。④从上述推测中不难得出，在持有性质界定问题上，学者所主张持有应是一种随上下游犯罪类型变化而变化的可塑造的“裸”状态，因而在此状态下，持有既可以（单一表现）表现为作为，也可以表现为不作为，或表现为第三种行为方式。学者对持有“裸”的状态的推论，显然成为其主张持有型犯罪存在过失犯罪论点的客观基础。

故意过失说对过失持有否定论的质疑主要是围绕支配与控制的非等同性、过失与实害结果的非必然联系性、刑事政策对过失持有的非否定性等三个角度内容而展开，此三个角度亦是过失持有否定论主张持有不存在过失犯罪的主要论点。基于持有型犯罪的成立并不以现实的握持或者监视为必要，而应以事实支配为判断标准⑤的观点分析，学者认为，持有型犯罪中所提支配与控制两者并不是一个同等概念，前者可以理解为一般社会经验中的事实支配，而后者更倾向于直接现实的控制，因此在内涵上前者包含后者。从事实支配所应具备的主观意志来看，过失心态下也可以实现对事物的事实支配，由此推测过失持有也可成立持有型犯罪。对于刑法上存在的“过失犯罪成立应以发生客观现实危害为前提”的传统原则观念，学者从把握刑事政策与防范社会风险角度进行了反驳。在故意过失说学者看来，持有型犯罪天然具有堵截犯罪的功能，因此法网尽可能严密是发挥其打击犯罪作用的必然选择，遗漏过失持有则无法在惩治犯罪方面实现严密法网的功能预期；且随着防范社会风险观念的日渐传播，为过失危险犯成为刑法规制的对象提供了契机与可能，物质实害并不是成立过失犯唯一前提，规范违反也可被视为是一种实害形式。④立足于上述分析，学者认为过失持有亦可成立持有型犯罪，持有型犯罪之主观意志既可以是故意，也可以是过失。

然而，即便是立足防范社会风险与贯彻刑事政策的需要，刑法亦不得不考虑谦抑性精神原则。从支配与控制的关系来看，上文分析显然割裂了客观事实支配与主观意志在构成犯罪方面的天然默契与关联作用，从客观事实支配出发分析犯罪后进一步推导犯罪意志这种先有犯罪之结论后演绎主观意志的做法，难免客观归罪之嫌。从其结论上看，除出现意外事件或存在无罪过情形，无论是故意还是过失持有两者皆可成立持有型犯罪，这难免产生一种错误观念，即只要行为人存在持有支配之事实，无论其主观心态如何皆可成立持有型犯罪。可以预见，此观点最终必然陷入严格责任的窠臼之中。作为一类轻微犯罪，持有型犯罪之严刑化是否合理，于维护社会稳定而言是否利大于弊，显然值得深思，谦抑性原则在此方面便具有狙击不合理入罪的功能。在本文看来，持有型犯罪虽以持有事实支配作为其犯罪成立的客观基础，且此事实支配亦源于现实，但在入罪考察方面却不宜与一般生活中的事实支配相混同，这既是划定犯罪圈的需要，也是对刑法谦抑性原则的遵循。

（三）故意说

故意说是在反驳持有“明知”理论共识的基础上推导持有型犯罪的主观意志。“明知”作为持有型犯罪中颇具争议的一个重要元素，理论上对其是否作为持有型犯罪必备要件以及其内容应在何种程度上进行把握，学者观点各有不同。对于承认“明知”在构成犯罪方面重要地位的一方学者而言，对持有型犯罪“明知”要素的理解，理论上大都认为“明知”是对禁止持有物品的明知。故意说也持“明知”是持有型犯罪必备要件的基本立场，但对“明知”的理解则与理论共识不同。学者认为，根据理论对故意犯罪的通说理解，明知自己的行为会发生危害社会的结果而仍希望或者放任这种结果发生的主观心态即为犯罪故意，此处明知显然是对危害结果发生的必然性或者可能性的明知，同理，持有型犯罪中“明知”即是对持有违禁物品这种危险状态的明知。⑥立足于对持有危险状态结果的必然性或者可能性“明知”认识下，行为人持有之主观意志只能是故意（既可以是直接故意，也可以是间接故意）。

本文亦持故意说立场，但认为上述故意说观点论据其充分性值得商榷。仔细分析不难发现，故意说学者是从一般犯罪故意角度推理持有型犯罪主观意志内容，即由一般到个别的演绎过程。其结论虽具有合理性，但推理过程却缺乏说明充分性，体现在从一般犯罪故意到持有型犯罪故意的演绎之间并无充分过渡性分析，“虽知其然，却不知其所以然”是对此问题的最好说明，此推理过程亦无法体现持有型犯罪本身的特殊性质。在本文看来，持有型犯罪之设置与严密法网刑事政策的贯彻不无关系，无论是司法实践还是理论研究，对持有犯意内容的准确把握可从刑事政策中寻找合理的解释依据。

三、刑事政策视野下持有犯意的解释思考

（一）严密法网的导向与持有犯意

“刑事政策是社会整体据以组织对犯罪现象的反应方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。”⑦从刑事政策概念中不难看出，社会整体对犯罪的反映程度高低是产生不同刑事政策的根本性原因。作为刑事政策内容的一部分，严密法网刑事政策正是基于社会对犯罪的严惩呼吁大环境下提出，并据此进一步指导犯罪的立法与司法实践。本文认为，刑事政策对犯罪的导向可分为宏观导向与微观导向两种形式，也许在部分学者看来，刑事政策对犯罪的导向主要是在宏观立场上进行把握，因而理论上对刑事政策指导犯罪方面的研究也习惯从大方向着手。⑧然而如果从微观角度考察，刑事政策亦可在犯罪构成的主客观具体细节中得到贯彻体现。以持有型犯罪为例，如果说严密法网刑事政策在一般犯罪的立法司法实践中只具有相对抽象的反映，那么在持有型犯罪的立法司法实践中此刑事政策则得到了最直观的体现，这一直观（微观）体现具体可从犯罪的主客观两个方面进行把握。

首先，司法实践对非法持有的准确认定与把握是持有型犯罪贯彻严密法网刑事政策的客观基础。实践证明，持有并不是简单的客观事实现象，上升到法律评价层面的持有存在合法与非法之分，持有型犯罪的成立显然客观上是在剔除合法持有基础上进一步有把握认定非法持有的存在，因而对非法持有的准确认定即是对严密法网刑事政策的部分贯彻，此客观认定难度在司法实践中也相对较简单。其次，持有犯意的具体认定是成立犯罪、贯彻严密法网刑事政策的关键。在认定已存在客观事实情况下，犯罪主观方面的正确界定则显得尤为重要。如果持有型犯罪的主观方面是故意，则过失无法认定犯罪成立，如果持有型犯罪的主观方面是直接故意，则间接故意无法认定犯罪成立。进一步而言，如果在实践中依据合理持有犯意之外的主观心态而认定持有型犯罪成立，则显然有违该犯罪设立之初衷，且亦无法实现法网严密之功能。

（二）对严密法网刑事政策的理解

1.严密法网不完全等于法网限缩

严密法网是否等同于法网限缩，这一命题值得深入探讨，本文认为，应当具体问题具体分析。在剔除落后不合理的刑法罪名场合，严密法网具有法网限缩的特征表现。法律是随着社会发展而发展，刑法亦是如此，无论是在任何国家任何社会，社会新形势的发展必然给刑事领域带来新的立法契机，也同时必然自发产生旧法改造活动，即剔除刑法当中所留存下来的契合旧社会观念却不符合新社会发展形势的罪名设置，如1997年颁布的新《刑法》废除旧刑法中的流氓罪与反革命罪便是近几十年的刑事立法典型，这即是节约刑法成本、适应社会发展的需要，也在一定程度上体现严密法网的立法意愿，就此而言，严密法网等同于法网限缩。而在具体认定犯罪主客观构成场合，对犯罪主客观方面的认定进行不合理限定或缩小其界定范围的法网限缩便无法与严密法网相等同。以持有犯意为例，站在故意说的立场角度分析，无论是直接故意还是间接故意心态皆可构成持有型犯罪，因而实践中对两者进行完整把握即体现对严密法网的遵循，相反，若两者择一而从显然有不合理限缩法网之嫌，此时法网限缩便与严密法网精神相悖。综上所述，严密法网并不必然等同于法网限缩。

2.严密法网亦不完全等于法网扩张

法网扩张与严密法网的完美契合以遵循刑法谦抑性为前提，同时两者之背离也以违背谦抑性为根本原因。理论上所说法网扩张，一般指扩大犯罪圈，犯罪圈的扩张既可表现为立法设置新罪名，也可表现为在原有犯罪构成基础上增加新犯罪主客观表现形式。然而无论是设置新罪名还是增设主客观表现形式，法网扩张都不得不考虑刑法谦抑性问题。就前者而言，即便是遵循谦抑性立法，新罪名的设立也并不意味着已穷尽该罪名下的所有违法现象，社会形势的变化与立法的初步设计必然使其犯罪规制存在法网漏洞问题。就后者来看，不适当增加犯罪主客观表现形式显然有违刑法谦抑性，同时亦不符合严密法网精神。仍以持有犯意表现为例，以故意说为基本立场，比较故意过失说与故意说结论差异不难发现，前者在后者结论基础上增加了过失持有也可构成持有犯罪的主张，使过失成为持有型犯罪主观方面内容之一，此举显然是一种修改犯罪构成要件方面的法网扩张。正如前文所分析，过失持有的入罪化是否符合刑法谦抑性原则此问题仍值得怀疑，相应的过失持有入罪所带来的法网扩张是否有利于维护社会安定、是否符合刑法谦抑性原则显然也不无疑惑。在此情况下，法网扩张显然无法实现严密法网的功能预期，换言之，违背谦抑性原则，不合理增设犯罪主客观构成形式的法网扩张与严密法网并不等同。

3.严密法网实质在于“查漏补缺”

本文认为，严密法网虽为刑事政策的一部分，却并不能简单理解为抽象刑事政策概念，严密法网更多的是一种综合性立法技术的归纳，因此，无论是法网限缩还是法网扩张，两者皆无法独自完整概括严密法网的内容实质。这种综合性立法技术可以归结为“查漏补缺”，对此可分“查漏”与“补缺”两个方面进行理解。在严密法网刑事政策指导下，刑事立法与司法一方面要对现有的犯罪规定所存在的规制不足寻找弥补解决办法，以严密当前法网，如实践通过立法、司法解释方式添加犯罪新内容或赋予犯罪新内涵，此为“查漏”。另一方面，立足于刑法发展角度，立法者对整个刑法体系作适应当前社会发展需要的调整，如前文所言通过立法剔除不合理的旧罪名或增加刑事新罪名，两者皆在一定程度上体现严密法网的要求，此为“补缺”。在本文看来，“查漏”与“补缺”相比，前者更倾向于对已有犯罪作漏洞补充，即编织现有法网，后者更倾向于把握刑法整体发展的方向，即缩小或者扩大法网规制范围，严密法网正是在“查漏”与“补缺”循环往复中实现其功能预期的。

（三）严密法网刑事政策视野下持有犯意的解释

持有型犯罪设置天然具有贯彻严密法网政策的功能作用，查漏持有关联犯罪与补缺刑法对持有犯的规制两项功能是严密法网刑事政策在持有型犯罪领域的完整体现。在本文看来，持有犯意可以从持有型犯罪两大功能作用发挥中寻找解释界定的依据。

1.查漏关联犯罪功能决定持有直接故意

通常认为，持有型犯罪具有堵截上游犯罪和预防下游犯罪的功能设定，这一设定源于刑法对相关严重上下游犯罪的严厉打击要求。因毒品犯罪、枪支犯罪、假币犯罪、恐怖活动犯罪等犯罪危害巨大，其犯罪结果发生必然对社会产生无法估量的人身、财产损失，为防止此类犯罪发生或以防实践中遗漏对此类犯罪的惩治，刑法将其预备行为与结果行为（即持有支配毒品、枪支、假币等物品）予以规制，以持有型犯罪规定之。④本文认为，此部分持有型犯罪的犯意内容是由其上下游犯罪的主观意志内容所决定的。从堵截上游犯罪角度来看，持有型犯罪之持有在上游犯罪中等同于结果行为，若上游犯罪是故意犯罪，则其结果行为必然与上游犯罪的主观方面趋同，行为人对持有特定物品之结果的主观心态也必然是存在明知的故意心态。以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，因此犯罪是典型的直接故意犯罪，对走私、贩卖、运输、制造毒品过程中所伴随的支配控制毒品状态结果，行为人主观上必然存在明知，且亦希望此支配结果状态继续延续，由此推测，与此关联的持有毒品罪其主观罪过应是直接故意。从预防下游犯罪角度看，持有型犯罪之持有在下游犯罪中是作为预备行为存在，考察下游犯罪中行为人对犯罪实行行为与危害结果的意志表现，亦不难推测其预备行为之意志内容。以出售假币罪为例，就该罪犯罪构成表述来看，对于出售假币行为及其破坏国家货币流通管理制度之结果，行为人主观上应当是存在明知，并且是希望此结果发生的直接故意心态。由结果反向推测，既然行为人对于出售假币行为抱有直接故意心态，那么对于出售假币前的持有假币之状态，行为人主观上应当也是直接故意。综上所述，凡与上下游犯罪相关联的持有型犯罪其持有犯意应是直接故意。

2.补缺持有犯规制功能决定持有间接故意

持有型犯罪虽具有堵截与预防关联犯罪的功能设定，但并不意味着持有型犯罪即是关联犯罪的附属产物，相反，持有型犯罪是一种独立犯罪，对关联犯罪中非法持有的惩治只是其规制持有犯的主要部分，而非整体全部，与关联犯罪无关的纯粹非法持有行为也是持有型犯罪规制的重点内容。刑法对存粹持有犯的规制在一定程度上也体现严密法网的政策要求，即补缺规制、扩张法网，持有犯意的另一层解释，也是在此部分政策功能中得到正确界定。本文认为，对存粹持有犯的犯意推测可从此类持有犯的特点中把握。根据学者所归纳，存粹非法持有行为在实践中主要表现为三种情形：一是不知所持有为何物而仍希望支配控制；二是对自己所持有之物有条件实现明知而不实现，并放任持有结果发生；三是应当明知保管为何物或有义务审查保管物品却无视法律规定积极协助他人持有。[11]51考察上述三种存粹持有犯之主观意志，第一类存粹持有犯不知持有为何物仍希望实现支配控制，实质上与应当明知持有特定物而放任持有结果发生效果等同，因而其持有犯意可归纳为间接故意；后两类存粹持有犯皆是典型应当明知持有特定物而不明知，并放任持有结果发生的故意犯罪类型，因而持有犯意也表现为间接故意。综上所述，凡与上下游犯罪无关联的存粹持有犯其持有犯意应是间接故意。

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