司法如何面向“互联网+”与人工智能等技术革新

●洪冬英

“互联网+”、人工智能是这个时代无法回避的问题，司法领域亦不例外。各国围绕着电子法庭、E-诉讼到电子司法，从试点及立法可谓此起彼伏。例如德国的电子司法，是指在整个司法管理系统中应用信息与通讯技术，包括互联网联络（例如信息安全、电子签名）、程序电子化（例如视频庭审）以及司法内部管理的电子化（例如电子案卷、电子档案）等内容。〔1〕转引自周翠：《德国司法的电子应用方式改革》，《环球评论》2016年第1期。原文出处：Hoeren,Vision der E-Justiz,in:Technologies de l’information et de la communication （tic） au service de la justice au XXIe siècle, 2013, 123, 124.我国将互联网等技术革新运用于司法（本文主要以民事诉讼作为分析对象）同样是多头并进的过程，包括法院内部管理的信息化、送达中的电子方式、智慧法院的建设、互联网法院的试点等。其中，互联网法院的试点具有里程碑意义，它不只是网上案件网上审。互联网法院是全面对接互联网产业多元化样态的法院，是全方位创新法院，是逐步向专门法院过渡的改革“试验田”。〔2〕陈琨：《正确认识互联网法院的三个维度》，《人民法院报》2018年5月22日第2版。如何用好这块试验田，需要在技术革新的运用，专门法院的定位及诉讼机制方面作出明晰的定位。

一、互联网技术革新运用于司法是多头并进的过程

将技术革新的成果运用于现代民事司法改革是必须要面对和解决的问题。信息技术对司法的影响，最初始于上世纪70年代。1970年，美国修改联邦民事诉讼规则第34条，允许在发现程序中提出或者收集以计算机为基础的信息（数据汇编）；1985年，一位联邦地区法院的法官写道:计算机已经如此普遍，以至于大多数法院卷入到计算机储存信息的发现程序。〔3〕转引自刘敏：《电子诉讼与我国民事诉讼法的应对》，《当代法学》2016年第5期。原文出处：Bill v.Kennecott Corp. 108F. R.D.459,462 （D. Utah 1985）.此种信息技术对司法的改变，预示着新的诉讼方式的渐进形成，以国际诉讼法协会（International Association of Procedural Law, 简称IAPL）召开的世界诉讼法大会为例，1999年召开的世界诉讼法大会的会议主题之一就是“信息社会的挑战：现代科技在民事诉讼等程序中的运用”，2007年的会议主题是“民事诉讼中的新信息技术”，2010年的会议主题是“电子技术与民事诉讼”，这些源于实践的问题经过理论研讨与交锋，不断地刺激民事司法的回应与发展，经过三四十年的探索，相对比较成熟的当属德国颁布的法律：2001年8月1日生效的《关于私法和其他法律行为形式规定适应现代法律行为交往的法律》、2002年7月1日生效的《送达改革法》（对电子送达的承认，允许法院可以通过E-mail发送电子方式制作的文书）、2005年4月1日生效的《司法通讯法》（引入电子案卷制度）、2013年颁布的《促进与法院间的电子法律交往法》（2018年1月1日起生效），该法修改了《民事诉讼法》第130a条，规定“电子文档必须附认证过的电子签名或由负责人签名并通过安全的途径传递。”〔4〕周翠：《德国司法的电子应用方式改革》，《环球法律评论》2016年第1期。这些法律对规范互联网诉讼方式具有极大的意义。

我国的司法与信息技术的互动同样是一个循序渐进的过程。从上世纪90年代的远程电子开庭，到2012年民事诉讼法规定的增列“电子数据”证据种类、电子送达，再到2017年杭州互联网法院的成立。既经历了从司法局部到司法全部的过程，也经历了法院内部电子管理到外部电子交往的覆盖，尤其是互联网法院的设置，被誉为是“中国司法史上的一个里程碑”。〔5〕于志刚、李怀胜：《杭州互联网法院的历史意义、司法责任与时代使命》，《比较法研究》2018年第3期。杭州互联网法院设立后，既有基层法院的互联网法庭设立，〔6〕2018年上海市长宁区人民法院互联网法庭设立运行。又有中央全面深化改革委员会审议通过的《关于增设北京互联网法院、广州互联网法院的方案》，这些实践，催化着民事诉讼司法规则的变化。2018年9月6日，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题规定》）颁布，对互联网法院的运行进行了共23条的规定。

（一）技术革新与司法公正的价值选择

互联网与司法的互动应该有哪些地方值得关注。无疑，司法的最终价值在于“公正”，包括程序公正与实体公正，同时，电子诉讼将以极不平衡的程度涉及法庭诉讼程序，包括诉讼形式、法律人和诉讼当事人的行为方式以及复杂多样的诉前程序、诉中程序和诉后程序。〔7〕转引自［德］Peter Gilles：《德国民事诉讼程序电子化及其合法化与“E—民事诉讼法”之特殊规则》，张陈果译，载张卫平主编：《民事程序法研究》第3辑，厦门大学出版社2007年版，第308页。这就必须要明确，电子技术于司法而言，到底是手段还是目的？

从信息技术至互联网时代，技术与司法的结合呈现于名称变化，如电子诉讼、E—诉讼、线上诉讼、键对键的诉讼直至“互联网法院（诉讼）”，但是，无论名称如何变化，关键这些方式的结合落脚点在“法院”或是“诉讼”，电子司法并未给诉讼带来根本性的革命。民事诉讼仍应遵循处分与辩论原则，并保障公开、言词与直接原则的实现，以及确保法院能够进行自由心证。我们在考察、发展互联网法院（诉讼）时，“公正”是终级价值，技术会改善方法和路径，使得诉讼程序和体制更加合理，更加有效，与时俱进。所以，“IT将作为法院系统的基础，在眼前、在不久的将来，它应当在更大程度上受到我们的关注。”〔8〕同前注〔7〕，Peter Gilles文。我们必须关心它对司法公正实现的保障和促进——技术为司法所用，司法的改变是为了更好地运用技术，拥抱技术。

接近正义是现代司法的本质属性，互联网诉讼不能回避此问题，接近正义的一个重要表现指标是主体数量，这显示着程序参与权的保障程度——对当事人诉权的保障。以可能性而言：第一，“互联网+”无所不在，截至2017年底，中国网民规模达7.72亿人，普及率为55.8%，〔9〕《中国互联网发展报告2018》，中国互联网协会发布于2018年7月12日中国互联网大会闭幕论坛，https://m.sohu.com/a/241855827_707878/?pvid=000115_3w_a&from=singlemessage，2018年8月3日访问。说明我国理论上参与互联网诉讼的人占比最大可达到一半以上，但实际上这还应当扣除那些无诉讼行为能力的网民（且年龄越低，网民占比越高）。同时，根据最高人民法院近年来的工作报告，民商事案件及执行案件均在85%左右，从案件数量和网民数的发展趋势而言，互联网诉讼的发展空间让人充满想象。第二，技术的便利带来的司法便利，使上述人群接近正义的成本下降。从现实性而言，第一，传统司法形式被认为是接近正义的正规途径，此认识目前没有被颠覆，且也不会被互联网诉讼冲击——互联网诉讼无论从占比还是管辖范围，均被认为是当下必要的补充。第二，从适用主体而言，非网民主体占近一半，他们涉诉的方式排除了互联网的适用，且还有一部分主体虽然是网民，但未必接受互联网诉讼方式。即技术障碍阻碍了一部分主体，程序选择又使另一部分主体拒绝互联网方式的诉讼。所以，互联网诉讼方式只能是一种方式，并不能完全代替传统司法，亦不能改变司法的公正本质。

（二）技术保障的来源应当促进公正

技术妨碍公正，还是技术促进公正？法院从来没有与技术结合得如此紧密，公正作为司法的终极目标不可撼动，技术的加入应当是促进公正，从而有以下三个问题值得讨论：

一是技术决定还是技术辅助？互联网诉讼高度依赖互联网信息技术，法院系统对互联网技术运用亦由来以久，如裁判文书网，庭审直播系统等，但真正直面互联网技术进行整体设计运用，是智慧法院的建设。根据最高人民法院2017年4月发布实施的《关于加快建设智慧法院的意见》，智慧法院是充分利用先进信息化系统，支持全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务，实现公正司法、司法为民的组织、建设和运行形态。可以说，智慧法院的建设不仅涉及审判权的运行方式，还包括法院的审判管理等方面，智慧法院与互联网法院是两个相交叉的范畴，智慧法院是所有法院应当进行的建设，而互联网法院是着重于审判权运行的建设。两者都是着力于现代科技与法律制度的结合，两者的建设都将促进对方的建设。在建设过程中，技术的来源决定着是技术决定还是技术辅助。杭州互联网法院的成立与运行，其技术保障来自于阿里巴巴公司的提供，网上诉讼平台是在阿里的技术帮助下建立起来，甚至其管辖范围也主要是阿里名下的纠纷，以至于有人认为杭州互联网法院就是为阿里开设的法院——这种观点不一定正确，但较为形象地诠释了人们对于强大技术支撑下司法公正的担忧——法院是否会受到技术和商业的牵制或是俘虏？同时，技术公司深度介入法院的平台建设，对于法院审判信息的安全性也有理论上的威胁，如当事人在网络诉讼平台上的注册和身份认证直接绑定电商帐号，这为电商、技术公司提供实际操作的可能性，同时，杭州互联网法院的管辖案件中几无腾讯、京东等公司纠纷，这也反映出这些巨型互联网公司对于大数据安全性的保障远胜于一切。所以，互联网法院的建设应超然于商业技术公司，如德国的改革不仅简化了电子沟通的方式，确保了数据传递的安全性与私密性，而且还加强了电子政务与电子司法的界面互通。〔10〕同前注〔4〕，周翠文。《关于加快建设智慧法院的意见》中明确规定了常态化经费和专业化人才保障机制，应以全国性智慧法院的建设，确保经费和人才的保障，建立由国家、法院主导的技术保障设施，包括互联网诉讼平台和智慧法院设施。〔11〕事实上，根据中央政法委的布署，各地法院在智慧法院和智慧检务建设中，所需经费均会由财政支持。这些措施的有效落实是促进公正的必须途径。

二是阶段性还是全景性？这是从诉讼程序的全流程来看。法院对互联网技术的运用是个局部到全景的过程，从最早的局域网到接入整个互联网，从法院内部管理的信息化到法律诉讼交往的信息化，具体体现为内部管理信息化如法院内部的派案系统、审判管理系统等从最初的办公自动化运用到当下智慧法院建设、人工智能深度开发。2016年9月出台的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中规定，“推行庭审记录方式改革。积极开发利用智能语音识别技术，实现庭审语音同步转化为文字并生成法庭笔录。落实庭审活动全程录音录像的要求，探索使用庭审录音录像简化或者替代书记员法庭记录。”〔12〕这些技术的开发与运用也离不开相应的科技公司，为科技公司带来巨大的商机和利润。同时，法院在内部管理提高绩效的同时也提高案件审理的质效，即内部管理的信息化自觉自然溢出到法律诉讼交往。2014年12月，上海法院律师服务平台开通，通过使用，律师们发现平台提供了从案件材料提交、交纳诉讼费到获取案号的“一条龙”服务，实现了网上立案。且该平台还专门设置了网上评价功能，让法官与律师可以双向评价交流。这些法律交往的平台，在全国各地法院均有存在，推进了司法互联网化建设。2013年7月至2016年9月，最高人民法院相继开通中国裁判文书公开网、中国执行信息公开网、中国审判流程信息公开网和中国庭审直播公开网（简称“四大平台”），2018年2月12日《最高人民法院关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定》通过，该规定自2018年9月1日起施行，明确“中国审判流程信息公开网是人民法院公开审判流程信息的统一平台。各级人民法院在本院门户网站以及司法公开平台设置中国审判流程信息公开网的链接”。该规定全面地规范了审判流程信息公开的系列问题，同时也明确了审判信息向当事人公开和社会公开。互联网法院的开设，则是全景性互联网司法的形成标志——根据《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》规定，诉讼平台利用互联网技术，实现案件的网上起诉、受理、送达、调解、举证、质证、庭前准备、庭审、宣判和执行等一系列流程。〔13〕2017年12月，该院领导在一次专业研讨会上坦言，全流程中，送达与执行未能全部实行电子化。全景式互联网司法的形成，改变不了互联网与司法的相互嵌入过程中司法的本质属性，纵然是诉讼规则的改变，也应当围绕着司法本质。

三是替代还是并列？全景式互联网法院与传统法院的关系如何？尽管互联网法院的设立具有里程碑意义，但它不是传统法院的网络版或是替代品，〔14〕在互联网法院审判程序中，“直接言辞”是较多受到关注的问题。诉讼程序中，管辖、送达、缺席判决、证据提交和执行等方面存在较多问题需要规范，所以，互联网法院设立的目的，一方面是实现民事诉讼的电子化、网络化、信息化和智能化，另一方面是确立互联网诉讼的特别规则，是属于一个国家诉讼规则的组成部分。〔15〕根据《宁波移动微法院诉讼规程（试行）》（2018年3月）第2条规定，宁波移动微法院是以现有智慧法院系统为依托，充分运用移动互联网技术，实现立案、审理和执行等诉讼活动在线办理的移动电子诉讼平台，是传统办案模式的重要补充。也就是说，宁波移动微法院不是独立法院，是法院的线上诉讼平台。所以具有里程碑意义的互联网法院只能是与传统法院并立的具有独特功能的法院。根据《若干问题规定》，互联网法院采取在线方式审理案件，但据当事人申请或者案件审理需要，可以决定在线下完成部分诉讼环节，是合理且符合实际需要的。另外，互联网法院与智慧法院的关系，“互联网法院是网络法治化需求的智慧法院”“互联网法院是智慧法院的网络化”“互联网法院是智慧法院中的专门法院”，〔16〕邓恒：《如何理解智慧法院与互联网法院》，《人民法院报》2017年7月25日第2版。即传统法院的建设目标是智慧法院，互联网法院是智慧法院的一种，承担着网络时代诉讼流程的再造与创新。

二、互联网法院是全面对接互联网产业多元化的法院

杭州互联网法院在性质上也是专门法院的一种，〔17〕同前注〔5〕，于志刚、李怀胜文。这也是较多人的认识，〔18〕同前注〔16〕，邓恒文；陈东升：《互联网法院给司法创新带来了什么》，《法制日报》2017年8月19日第3版。专门法院是法律制度现代化过程中的必然分工，“随着社会分工，特别是市场经济条件下高度分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化……出现了法律机构具体设置的专门化”，〔19〕苏力：《法律活动专门化的法律社会学思考》，《中国社会科学》1994年第6期。互联网法院属于广义上的法律机构专门化，即将由普通法院管辖的事务抽离归总（网上审理涉网案件），同时也是独立的法院——独立的内部机构（当然目前与杭州市铁路运输法院合署）。其设立的缘由是互联网虚拟空间产生的纠纷解决需要，“引入了最新科学技术的程序……它们是可能为审判程序所用的”。〔20〕［美］E•约翰逊：《未来的司法制度——面向21世纪的四种模式》，载田平安主编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年7月版，第166页。专门法院的设置在人民法院组织法中没有明确规定，而是由全国人大另行决定。目前我国专门法院有军事法院、海事法院、铁路运输法院、森林法院、农垦法院、石油法院等，以及近期设立的知识产权法院，其中，2012年铁路法院改制完成，正式纳入国家统一司法体系。这些专门法院的设置有因管辖范围和因管辖事由的，同时，专门法院的层级也有基层法院和中级法院，从趋势看，专门法院因管辖地域的特殊性让位于管辖事由的专业性，〔21〕参见同前注〔2〕，陈琨文，该文指出：“随着互联网法院的管辖范围逐渐转向技术性强、复杂性高、类型性新的案件，并确立适应互联网时代履职特点的诉讼规则和办案平台，其政治意义和政策功能将更加凸显，也将为集中管辖法院逐步转化为专门法院探索出一条有中国特色的新路径”。同时，互联网的时空特性，决定了该专门法院的设置应当具备跨地域性，这符合司法改革的总体设计：2014年12月，中央深改组审议通过《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》，十八届三中全会提出“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”，四中全会进一步明确“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”，所以，互联网法院不仅是专门法院，还应当立足于跨行政区划的专门法院。

（一）专门法院视域下互联网法院的管辖范围

跨行政区划的专门法院，其管辖范围应当有科学定位和发展规划。根据杭州互联网法院目前拟定的管辖案件主要是集中管辖杭州市辖区内的涉网案件，〔22〕根据《杭州互联网法院涉互联网案件起诉及管辖指引》规定，本院集中管辖杭州市辖区内基层人民法院有管辖权下列涉互联网一审民事、行政案件：1.互联网购物、服务、小额金融借款等合同纠纷；2.互联网著作权权属、侵权纠纷；3.利用互联网侵害他人人格权纠纷；4.互联网购物产品责任侵权纠纷；5.互联网域名纠纷；6.因互联网行政管理引发的行政纠纷。上级人民法院可以指定杭州互联网法院管辖其他涉互联网民事、行政案件。从管辖范围说，只在杭州市内形成了涉网案件的集中管辖，从管辖方式说，除了法定的一般管辖，还有指定管辖，从管辖案件说，主要是民事案件，还有一类是互联网行政管理引发的行政案件。如此管辖范围在试点之初是合适的，但随着改革的深入和经验的积累，杭州互联网法院承担的使命远不止此，“互联网技术进入司法只是在‘器’的层面上的认识，管辖权创新才是在‘道’的层面上的认识”。〔23〕同前注〔5〕，于志刚、李怀胜文。互联网法院审理涉网案件，“涉网案件”便是事物管辖，即改革文件（待成熟后便是法律）授予该法院受理某种争讼（涉网案件）的权力，《若干问题规定》第2条规定了11项纠纷，尤其是知识产权类案件、检察机关提起的互联网公益诉讼案件，这是阶段性的规定。

上文已述及，目前我国专门法院正在进行转型，即从地域特殊性转向管辖事由专门性，例如法国民事诉讼法第33条规定：“法院依事物之管辖权，由有关司法组织的规则及特别规定确定之”。杭州互联网法院的管辖权由中央深改组审议通过的试点方案确定，目前只管辖杭州市范围内的涉网案件，笔者认为，涉网案件应当是民商事案件，〔24〕目前杭州互联网法院还审理因互联网行政管理引发的行政纠纷，但主要原因是铁路法院转型中涉及主要审理行政案件的原因。行政案件与刑事案件具有与民事诉讼显著差别的诉讼规则，涉及不平等主体间的利益，不宜纳入互联网法院管辖，至若干年后，互联网技术再出现重大突破，或许可以发生转变。目前如将涉网的刑事、行政案件专门管辖，提供线上或线下的方式审理，则另当别论——互联网法院在专门管辖的基础上，可以以互联网审理流程为主，但也有互联网流程加线下开庭，关键在于互联网法院的网络审理规程。〔25〕广东高院发布2017年度涉互联网10大案例，内容涵盖刑事、民事、行政及执行等领域，及时回应了社会广泛关注的网约车、网络盗窃、微信外挂程序支付、网络代驾等与民众日常生活息息相关的问题。中国新闻网百家号，http://www.chinacourt.org/article/detail/2018/08/id/3444783.shtml，2018年8月7日访问。另外，民商事案件中，人身权纠纷是否可以纳入互联网法院的管辖范围，也是一个可以商讨的问题，目前互联网法院规定的仅是人格权纠纷，笔者认为是合理的，如家事案件显然不宜纳入，因为家事案件审理中需要职权探知等要求，〔26〕2018年7月最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》中规定了诸多家事审判的特殊要求。目前的互联网诉讼难以保障，如果互联网法院提供线下审理，则可以考虑纳入家事案件。

互联网法院的专门法院特性强调了事物管辖，同时跨区域性特点要求互联网法院的地域管辖应当拓展互联网背景下的协议管辖，尽管杭州互联网法院目前仅止于杭州市内基层法院对明确规定的涉网案件的专属管辖，是一定行政区划内的集中管辖，但从长远来看，应当突破区域的限制，一方面是基于互联网诉讼的特性，“互联网法院搭建的全网上、无纸化诉讼服务平台，对于诉讼参与人而言，立案、开庭、提交证据、签收诉讼文书无须再人来人往，并且打破了空间的局限性，实现从网络空间的跨国界、跨行政区到诉讼空间的跨区域。对于法院而言，庭审的线上和网上替代了派出法庭设置的必要性，模糊了法院设置的行政区划特点。”〔27〕同前注〔16〕，邓恒文。管辖是诉讼的入口，也是我国民事诉讼的诉讼要件，管辖权是法院具有审判权的前提，跨行政区域特性下的协议管辖可以最大程度发挥诉讼效率。

目前，人民法院组织法修改过程中，未实质性涉及跨行政区划法院的问题，“实际情况是，跨行政区划人民法院和人民检察院改革方案尚未出台，在这方面尚未有过试点等实践经验。”全国人大宪法和法律委员会副主任委员沈春耀在作人民法院组织法草案修改情况报告时指出，全国人大常委会从未就设立跨行政区划人民法院和人民检察院作过决定，此事还涉及宪法和地方组织法有关人民法院、人民检察院组成人员任免的规定，而在北京市、上海市设立的集中管辖有关案件的中级人民法院及人民检察院也不是由全国人大常委会决定设立的。〔28〕参见澎湃新闻百家号：《人民法院组织法二审：建议暂不规定“设立跨行政区划法院”》，http://baijiahao.baidu.com/s?id=160 3665978657041661&wfr=spider&for=pc，2018年8月5日访问。在此背景下，杭州、北京、广州互联网法院已成立（修者注）。北京、广州互联网法院，应当立足中央深改组授予的权限，着力创新协议管辖。

另一方面，民事诉讼法及其司法解释关于协议管辖的立法，从2012年的修改至2015年的司法解释出台，均呈现出宽松的倾向，即统一了国内外民事诉讼协议管辖的标准，又拓展了协议管辖的案件类型和规则，如解除婚姻关系后的财产纠纷，如协议管辖中可以存在共同管辖和选择管辖等。同时，《民事诉讼法司法解释》第20条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”第25条规定，“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果地包括被侵权人住所地。”同时，第31条规定，“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”这些规定，使得传统诉讼中，管辖权争议成为诉讼中极易出现的情形，影响诉讼效力及裁判结果的接受度，互联网法院如果有权力处理网络上的协议管辖，具有与仲裁机关类似的协议管辖规则，则可以充分尊重当事人的意思自治权，最大限度减少管辖权争议。

（二）互联网法院具有特殊的适用程序

互联网法院承载着诉讼规则的创新，智能化、即时性、虚拟性和无空间局限性，冲击着传统诉讼方式和规则，逐步形成较为成熟的互联网诉讼规则。《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》（下称《审理规程》）仅规范了自身法院的诉讼规则，最高院《若干问题规定》的23条不足于覆盖全部问题，目前成立三家互联网法院甚至以后会更多，试点法院应当被授权调整适用部分诉讼法司法解释，推动实现互联网与司法审判、诉讼机制的深度融合，从制度上创新网上立案、电子送达、在线庭审、电子归档，从技术上克服在线身份验证、在线诉讼缴费的困难，最终实现由全国人大修改民事诉讼法或最高人民法院制定单行的互联网诉讼规则，从而保证法官的中立性、当事人的平等性、当事人的参与权、程序的民主性、公开性、效益性等，使互联网诉讼正义、规范、有序。

保障当事人线上线下的程序选择权。互联网法院是全景式的诉讼，与传统法院并列存在，或者说，完整的互联网法院主要以提供全在线诉讼为主，同时也提供少数的必要的线下审理。一方面，互联网法院固然提供了更为效益的诉讼，据介绍，“线上审理平均审理天数是32天，线下审理平均审理天数是61天。线上庭审平均用时28分钟，其中62.35%的线上庭审平均用时才17分钟，线下庭审平均用时68分钟。总体上，线上审理模式大大提升了审判效能。”〔29〕徐隽：《互联网法院，让公平正义触手可及》，《人民日报》2018年1月31日第19版。但在另一方面，在相当长的时间内，亦应当允许当事人具有程序选择权，即作为专门法院审理涉网案件，以提供线上诉讼为主，也应当为当事人提供线下审理。杭州互联网法院并未赋予当事人在该法院诉讼的线上线下选择权，这不能体现对于当事人的程序参与保障，程序参与是当事人主体地位的体现，主体地位的保障落实为当事人通过参与诉讼程序接近正义，所以在涉网案件诉讼中，当事人可以自主选择在互联网法院或是传统法院解决，如果是互联法院专门管辖，则应当可以在该法院内选择线上或线下解决，当然，应当引导以线上为主，以案件审理的正态效应为导向。程序选择权是程序主体性的保障，保障当事人参与程序，充分有效的参与，才能行使处分权。程序只有充分被参与，才具有合法性和合理性，才是正当程序，其实体结果才更易被接受。

涉网案件线上审应当适用简易程序。简易程序相对于普通程序，便是在保障公正的基础上，注重效益。这也符合目前推行的繁简分流制度。简易程序适用标准，一是按照案件诉讼标的的金额作为标准，二是以案件所涉法律关系的性质或类型作为标准，三是以当事人的合意作为标准。“网上案件网上审”显然是以案件所涉法律关系或类型作为标准，目前实践中也注意到了复杂案件不宜网上审，《审理规程》第14条第2款规定“对于疑难复杂或其他不适合在诉讼平台审理的案件，转线下审理。”该规定虽然未明确简易程序，其本质就是区分了简单民事案件与复杂民事案件。复杂民事案件的事实、证据审查、辩论等诸方面错综复杂，且复杂案件各有自己的复杂，不宜在诉讼平台上审理。另外，关于类案审理，《审理规程》第5条规定“类案在线起诉。特定类型纠纷在线结构化起诉案件，按系统要求输入”。该条只是规定了起诉的方式可以简便化、格式化，其实，在审理过程中，按照繁简分流的要求“探索实行示范诉讼方式。对于系列性或者群体性民事案件和行政案件，选取个别或少数案件先行示范诉讼，参照其裁判结果来处理其他同类案件，通过个案示范处理带动批量案件的高效解决。”〔30〕参见《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》。这也是互联网法院的应有功能，将类案通过示范诉讼等方式予以解决，既明确了类案的解决规则，避免同案不同判，又提高了诉讼效率。

关于电子督促程序的运用。督促程序是债权人向法院申请向债务人颁发支付令督促还债的略式程序，以简易迅速为特点，法院审查无须当事人到场，也无须调查取证，只需确定债务人，支付令送达后，债务人无异议即可。首先，该程序的简易性特征更符合互联网平台的审理。长期以来，督促程序的适用率可谓是惨不忍睹地低，主要原因在于法院仅对债务人关于支付令异议的形式审查，2012年民事诉讼法修改后，将督促程序与诉讼程序的衔接和法院审查异议的实质性进行了修改，但使用情况依旧不乐观。督促程序在众多债务纠纷案件中，可以分流那些事实清楚的案件，电子督促程序在德国和奥地利承担着重要的程序分流与法官减负的功能：2015年，德国普通法院全年共受理142.35万件一审民商事和家事案件，但同时却受理了533.99万件督促程序，其中仅8%左右的债务人提起异议，从而致使督促程序转入争讼程序；换言之，在初级法院审结的111.95万件民商事一审案件中，大约38.45%的案件（43.04万件）事先进行过督促程序。〔31〕转引自周翠：《中国民事电子诉讼年度观察报告（2016）》，《当代法学》2017年第4期，德国统计年鉴（2016）司法卷。2016年，杭州西湖区法院也进行了电子督促程序的试点试验，共受理102件电子支付令案件，撤回申请37件、发出支付令58件、终结支付令程序7件，提起异议1件，从立案到审查完毕平均期间为11.51天。〔32〕同上注。其次，可以确立互联网法院作为专门法院，集中管辖督促程序，实现督促程序电子化。电子化可以突破现有地域的束缚，甚至可以改变目前债务人所在地作为管辖法院，改由债权人所在地法院管辖，在支付令生效后的执行程序中，多数实现网上执行。

三、互联网法院技术革新的最终目的是满足当事人的诉讼预期

互联网法院的诉讼本质是便捷、高效，其提供的司法产品应当满足当事人的诉讼预期，一是得到公正的诉讼结果，二是审判过程中得到公正待遇。互联网法院的诉讼外在表现是电子诉讼，诉讼程序既是一种信息系统——例如民事诉讼法术语：证据的提出，陈述，当事人的陈述、说明，执行，完成，实施，意思表示，断言，异议，辩论，告知等，同时又是一种沟通系统——例如民事诉讼法术语：辩论，争论，调解，那么新兴的电子数据处理、电子信息和电子沟通，作为新的方式，手段和可能性，将更进一步拓展诉讼程序的空间。〔33〕同前注〔7〕，Peter Gilles文。所以，外在程序和载体的改变必然涉及到对信息系统和沟通系统的实质改变和创新，塑造电子诉讼的正当程序，顾培东先生提出的“冲突事实的真实回复、执法者中立的立场、对冲突主体合法愿望的尊重”等理念，依然必须被尊重和诠释。在互联网法院的实践中，比较突出的问题涉及到以下两个：

（一）电子送达的运用与完善

送达是当事人程序参与权的保障，经送达相关文书，当事人才可接受诉讼通知和实现诉讼听审。我国沿袭了大陆法系的做法，送达是国家行使审判权的行为，法院应依职权行使。电子送达是互联网法院对外进行信息沟通的重要途径，在试点过程中应当围绕着当事人的程序参与权保障。电子送达虽然不能直接改善程序质量，但却可以借助电子案卷和电子流程管理机制简化程序进程管理。我国《民事诉讼法》第87条及《民事诉讼法司法解释》第135条也体现了这样的内容：一是尊重当事人的意愿，即电子送达的适用以当事人的意愿为准，包括当事人可以约定送达地址；同时，电子送达具有即时性，但当法院系统与当事人的特定系统时间不一致时，以当事人的为准。二是电子送达的具体媒介只要符合“能够确认其收悉的方式”即可。三是送达范围排除了判决书、裁定书和调解书。互联网平台的送达创新应当在此基础上进行。

首先，被告参与诉讼的前提基于法院受理通知书的送达，《审理规程》第15条规定了“被告关联”，第2款规定，“如有证据证明被告已上网查阅了法院发送的相关诉讼材料，但未按规定关联案件，视为已经完成送达。”这实质上属推定送达——系统已留有被告查阅的痕迹。据介绍在现实诉讼中，推定双方当事人接受电子送达实施后，送达率从11%上升到78%。〔34〕2017年12月，互联网法院领导在上海师范大学研讨会上介绍。其次，关于当事人的送达地址，由于现行民事诉讼法制度规定“明确的被告”是特定化，而非可以送达，故《审理规程》第21条专门规定了平台诉讼中的送达地址确认，当事人可通过诉讼平台相应页面确认电子地址。这是运用人工智能、大数据查找确认送达地址。第22条的文书送达中规定了电子送达的推送方式和电话送达。〔35〕《审理规程》第22条规定：诉讼平台案件原则上采用电子送达，诉讼材料通过向当事人诉讼平台账户，以及绑定诉讼平台的电子邮箱、手机号、阿里旺旺、微信（下称电子地址）推送的形式完成送达。当事人登陆后可在诉讼平台随时查看法律文书。这些送达的措施已被浙江法院接受，2018年7月2日，《浙江法院网上诉讼指南（试行）》发布并实施，该指南除了《审理规程》中的推定送达、送达地址以外，又在送达的其他方面进行了改革：〔36〕电子公告送达用于非互联网诉讼，故不讨论。（1）关于送达范围，明确经当事人同意，判决书、裁定书、调解书可电子送达。（2）线上线下送达和多重电子送达的情形，均以先送达的时间为送达生效时间。规定“受送达人明确拒绝电子送达方式送达，但其已通过电子方式知悉送达内容的，该次送达发生效力，可以不重复送达。但受送达人提供线下地址，且该地址确可以实现送达目的的，则后续送达可以根据该地址进行。”（3）第三方对当事人约定的作用——诉前双方签订协议或通过纠纷关联平台注册对司法阶段电子送达作了特别约定的，从其约定。这意味着在类似电商平台上，当事人注册成用户时，除了民事诉讼法规定的协议管辖内容外，平台还可以确

除裁判文书外，其他法律文书还可以采取电话送达的方式。电子送达或电话送达的，应当记录送达时间、送达地址、收发账户、拨打与接听电话号码、送达的文书名称，保留凭证，存卷备查。定电子送达，协议管辖确定了到哪诉讼，电子送达确定了诉讼方式，该类约定是否需要像协议管辖那样做到“明示”，本人认为，在现阶段，凡是在互联网法院或是在其他法院通过互联网诉讼方式进行的，法律应予以确认，但在传统法院，则可有商榷余地。《若干问题规定》对公告送达能否适用简易程序审理作了例外规定，认为需要进行公告送达的事实清楚、权利义务关系明确的简单民事案件，可以适用。

总体而言，电子递交与送达是互联网诉讼中，当事人和法院双向交互的过程，电子递交可以在诉讼平台上实现，而送达是法院职权行为，民事诉讼的强制性允许电子送达制度可具有一定的强制性，同时，民事诉讼是审判权和诉权协同作用的过程，应当尊重诉权的处分性，所以电子送达应以电子传递发展和现状为依据，对互联网诉讼的送达进行不断修正，这个修正过程，一方面是应当建立全国性的电子送达平台（该平台的建设应与前述四大平台联动），目前，互联网法院的电子送达与省级高院的规定仅是局部的，根据《人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》，我国将于2020年深化完善人民法院信息化 3.0版，那么全国性的电子送达平台完全值得期待。另一方面也包括互联网诉讼平台与其他电子平台联通对接的问题，同时，当电子送达运用成熟时，也必然会运用于传统诉讼程序中，提升诉讼的现代化程度。

（二）提供证据的责任适当调整

网上诉讼要求当事人在线（网上）提交证据，除涉及物证的，要求当事人在庭审前邮寄给法官外，其他证据，则由当事人拍照、扫描或将电子证据等上传至诉讼平台，在庭审时，在线展示给各方当事人。互联网法院的审理实践，提出了证据方面的两个问题：

线上诉讼中的证据形式。民事诉讼法等三大诉讼法修改，将电子数据列为证据的一个法定种类，《合同法》将电子数据界定为广义上的书证，《电子签名法》则划定为一种特殊的书证。〔37〕根据《合同法》第11条，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》则以总则、数字电文、电子签名与认证、法律责任、附则等规定了电子数据属于特殊书证。这就提出了在线诉讼的“证据形式”问题，在此用“形式”而非种类的表述，缘于我国民事诉讼法采取法定种类，种类的区分也决定了证据形式，关于电子数据是否属于单独的法定证据种类，存在不同认识。无论大陆法系、英美法系国家，均未将电子数据规定为单独的法定证据种类，《美国联邦证据规则》不是从逻辑上或理性上规定证据的种类，而是从证据规则适用的角度，以及为了事实审理者和诉讼当事人便于采信的角度规定了一系列的证明方式，如司法认知、证人证言（包括专家证言）、传闻证据、鉴定或辨认、文书证据（包括录音、照相等）。〔38〕参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第397～400页。我国民事诉讼法等三大诉讼法的证据法定种类设定，将书证定义为最狭义的书证，将电子数据列为另外一类，这种证据的种类设定不科学，证据种类的规定将一类证据之所以归为一类，源于该类证据具有特有的规则和特性，并因此区别于另一类，即要求各个种类不存在交叉——但《民事诉讼法司法解释》第116条专门规定了视听资料和电子数据的内容及界限。〔39〕《民事诉讼法司法解释》第116条规定：视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储于在电子介质的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。该界限的区别在于信息载体，录音和录像资料因存储载体发生变化，存储在电子介质中即为电子数据，也即视听资料是可以转化成电子数据的，这是其一；其二，“电子文件”的概念，〔40〕《最高人民法院关于全面推进人民法院电子卷宗随案同步生成和深度应用的指导意见》，http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-37402.html，2018年10月20日访问。电子文件包含通过信息化系统提供的电子文档、电子证据、电子音视频材料等。电子文件的提法更模糊了法定证据种类的界限。根据上述在线提交证据的规则，在网上诉讼中，证据种类要么是物证，要么是电子数据或是视听资料；根据《杭州互联网法院电子证据平台规范（试行）》（2018年6月）关于电子证据的定义，包括电子数据和其他诉讼证据的电子化。所以，线上诉讼要明确证据形式，特别是包括电子数据和视听资料在内的电子文件的证明规则，这也是试点互联网法院应当承担的示范功能。

证据的提供责任。互联网法院审理的案件多源于网络购物、电商服务等，与本地电商平台有较多联系，从而引发了数据安全与司法公信方面的担忧——据调研，在电商消费案件中，所有网上生成的阶段数据都由端口推送过来，这就引发了“由法院依职权责令平台提供，是否属于提供证据责任的分配调整？三性如何认识”；关于手机信息，目前法院只要与电信服务商合作就可以通过手机号掌握很多信息，如“自动检索”“资产反查”“智能比对”“弹屏短信”。互联网法院经过近一年的尝试，于2018年6月28日推出了《杭州互联网法院电子证据平台规范》《杭州互联网法院民事诉讼电子证据司法审查细则》（下称《司法审查细则》），试图创制规范。

总体而言，这些规程的制定，在取得全国人大和最高人民法院授权的基础上，应当与全国立法及趋势、互联网发展现状与趋势及互联网司法现状充分结合。从《司法审查细则》的上位法讲，目前，仅有《民事诉讼法》及《电子签名法》，和涉网案件联系紧密的《电子商务法》，从提供证据及证明过程看，主体及其关系的重要性不言而喻。涉网案件的法律关系，有一类表现为不改变各种商事交易的法律性质、仅将交易从线下转移到线上产生了新的社会关系，新的社会关系为各类商事交易所共有且不在现有法律的调整范围内，如网上购物的法律性质仍为买卖合同，但意思表示的工具由纸面文件变成了电子文档；不论是自营平台或通过第三方平台，一方当事人的意思为计算机程序所取代；对当事人的认证方式由手写签字变成了以数字签名为代表的电子认证方式，数字签名技术产生了认证机构；远程交易催生了数字平台等。〔41〕参见刘颖：《我国电子商务法调整的社会关系范围》，《中国法学》2018年第4期。除此之外，还有法律关系是现有法律规范可以调整的，如互联网行业和传统行业的相互渗透，形成了新的业务模式，但并不是新的法律关系；还有电子商务的出现扩大了合同法、版权法、消费者权益保护法等法律调整对象的保护形式。

上述三类法律关系表现在在线诉讼中，数据电文与电子合同、电子商务平台、身份识别与信任服务均是着重应当解决的问题。《若干问题规定》并未进一步规定电子数据的概念，分析《司法审查细则》的审查对象。它仅是对电子数据作了规定，未将除物证外的以电子文件方式递交的其他证据种类作具体规定。关于电子数据，定义为“是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实，并被作为证据使用的数据。”此条规定，与《民事诉讼法司法解释》第116条关于视听资料与电子数据的界定区别有所不同，可以理解为是符合互联网环境下的电子数据的趋势。是否应当对其他证据种类作出互联网诉讼环境下的特殊举证、质证、认证规范，是应当思考的问题。同时，对于电子数据的类型，它区分为公文电子数据、第三方数据持有者的电子数据、第三方数据服务提供商的电子数据，即除了案件当事人提交的电子数据以外，又以上述三类证据来源区分证明力。关于公文电子数据的证明力，源于《民事诉讼法司法解释》第114条关于公文书证明力的规定。以外，它又增加了“专家证人”的规定，这些均应来源于在线诉讼的需要和发展。但《司法审查细则》未明确在实践中已有的做法，即一经立案，由电子商务平台推送所有网上生成的阶段数据，这涉及证据提交的责任分配，突破了当事人提交证据的做法，涉及能否以调查令还是法院依职权调查来解释其合理性？从互联网诉讼的特殊性而言，由于证据被第三方数据持有者、第三方数据服务提供商持有，不仅可以由法院集中要求相关平台提供，而且应当由民事诉讼法及相关司法解释、电子商务法等规定为是平台应当承担的公法上义务。〔42〕《电子商务法》第62条规定：在电子商务争议处理中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供前述资料，致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的，电子商务经营者应当承担相应的法律责任。即在此诉讼程序中，考虑设置电子数据证据证明请求权、借鉴文书提出命令制、建立电子数据证据妨碍排除制度等，将实践试点总结，上升到实体法、程序法的规定，成为互联网专门法院证明规则乃至推广到传统法院适用。

四、结语

司法如何面对“互联网+”与人工智能等技术革新，这是一个时代命题。技术是人类社会进步的重要力量，同时又是中性的，人类作为社会发展的主体，必须将技术为我所用。从若干年前的电子商务法庭，到目前的互联网法院和互联网诉讼，显示了司法直面技术变化、社会变化而勇于驾驭变化的态度与能力。互联网、大数据之所以成为时代变革力量，在于它通过追随意义而获得智慧、获得进步，近几年，互联网背景下的平台和新业务样态层出不穷，数量巨大、类型新型、繁简不一的新纠纷新矛盾必将需要司法作出有效的回应，才能使互联网产业乃至社会保持健康可持续发展；司法改革背景下，互联网法院的试点不是机械被动地应对技术革新带来的诉讼变化，而是传统司法面临系统性的挑战，主动将技术为我所用，积极尝试、及时引入符合司法规律的新技术，承载着“互联网+”司法的法院设置、管辖、受理、举证、开庭、质证、认证、裁判、执行等方面的探索，促进程序正义、实体正义的实现，精准把握民事司法中审判权与诉权的协同配合，促进相关改革措施不断成熟，以促进我国的民事诉讼立法与司法的进一步完善。