论我国法上确认之诉的认定

●曹志勋

根据大陆法系传统下与诉相关的民事诉讼原理，民事诉讼中的诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。与之不完全对应，民事判决可能表现为给付判决、确认判决和形成判决。不同类型的诉和判决具有不同的属性，其中确认之诉及其判决与形成之诉及其判决的构成要件、效果发生各有不同，尤需予以慎重区分。就此而言，虽然确认之诉及其判决已经得到我国立法机关和司法机关的承认，在实务中也很常见，但是就其适用对象的范围和基本原理的展开来说，相关研究仍有较大发展空间。同时，我国学界和实务界普遍认同大陆法系基本原理，但在具体案件类型识别中却依旧争议纷呈，对其间相互冲突的认识应分别予以详细讨论，特别是近期学界对作为其特别要件的确认利益的研究已经形成有效对话，〔1〕张卫平教授强调确认利益属于诉讼要件的性质并且主张其裁量适用和类型化分析（参见张卫平：《诉的利益：内涵、功用与制度设计》，《法学评论》2017年第4期）；赵秀举教授则突出确认利益在确认之诉中的核心地位，并在此基础上探讨了确认之诉与给付之诉之间的互动关系（参见赵秀举：《论确认之诉的程序价值》，《法学家》2017年第6期）；刘哲玮教授则在限缩确认之诉适用范围的共识之下，基于我国相关研究和实务现状怀疑确认利益作为裁判技术工具的现实价值，转而主张从诉讼标的上直接限缩其可能适用的类型。（参见刘哲玮：《确认之诉的限缩及其路径》，《法学研究》2018年第1期。）相关讨论值得进一步深化，以提供可供参考的规则建议以及相对成型的理论支持。

有鉴于此，本文尝试从法教义学与法解释学角度〔2〕方法论上的通说，参见吴泽勇：《民事诉讼法教义学的登场》，《交大法学》2018年第3期；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第35～36页；王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响》，《华东政法大学学报》2015年第6期；傅郁林：《编者按：法学研究方法由立法论向解释论的转型》，《中外法学》2013年第1期；潘剑锋、韩静茹：《新问题与新意识：〈民事诉讼法〉修改对民事审判工作提出的挑战》，《法律适用》2012年第11期；肖建国：《从立法论走向解释论：〈民事诉讼法〉修改的实务应对》，《法律适用》2012年第11期。分歧在于究竟在何种意义上解读解释论，展开解释的基础包括多大范围。系统澄清确认之诉和形成之诉的基本原理和识别不同案件的具体类型，并对我国相关实务处理方式予以考察，以完善比较法理论上的“中国表达”和中国特色法律体系，〔3〕参见张卫平：《对民事诉讼法学贫困化的思索》，《清华法学》2014年第2期；霍海红：《民事诉讼法理论的中国表达》，《法制与社会发展》2013年第4期。助力民事诉讼法学的精细化发展。〔4〕相关方法论上的倡议参见张卫平：《我国民事诉讼法理论的体系建构》，《法商研究》2018年第5期。

一、我国司法实务中的确认之诉

由于诉的类型一般都与相应的判决类型相联系，因而首先需要明确确认之诉与确认判决的关系。一般认为，确认之诉对应的只是更广义上确认判决的一部分，诉的类型与判决类型并不存在简单对应关系。〔5〕Vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., 2016, vor § 253 Rn. 71.确认判决包括几种在诉讼法理上性质不同的判决，即确认之诉中的终局判决、驳回诉讼请求的判决以及所有中间判决。其中，驳回诉讼请求的确认判决主文都是相同的，其既判力效果即确认给付义务、法律关系或者形成理由不存在，在理解上有需要时，也应考虑判决主文以外的部分。〔6〕Vgl. MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl., 2016, § 322 Rn. 174, 181, 186; 同上注，§ 256 Rn. 5, 121; Stein/Jonas/Althammer, ZPO,23. Aufl., 2018, § 322 Rn. 103, 105 f., 109. 相对而言，驳回起诉的裁定（大陆法系则将经过口头辩论的此类裁判也称为判决）也具有确认的属性。其也包括二审程序中“驳回上诉，维持原判”的确定主文。中间判决则针对诉讼中的个别争点，仅产生诉讼内的约束效力而不具实质既判力。〔7〕Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018, § 59 Rn. 28 ff.; 同上注，Stein、Jonas、Althammer书 ，§322 Rn. 51.支持原告请求的确认判决则与确认之诉直接相关。〔8〕另外的两种可能是原告本来提起给付之诉，但是由于其诉无理由，法院基于诉讼标的在量上的减少（§ 264 Nr. 2 ZPO）作出了确认判决，或者将给付请求解释为确认请求（同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 70）。相较而言，后文详述的形成判决都必须基于形成之诉，驳回形成请求的判决则仍属于确认判决。

我国立法虽未对确认之诉作出一般性规定，但是除了学术界普遍认可确认之诉外，不少确认之诉及判决类型也已被明确列为法院立案的案由。不过，即使不考虑驳回诉讼请求这种确认判决的情形，仅从案由出发仍然可能无法确定判决的类型。比如，共有房产分割案件在实务中可能被归入物权确认案由，但实际上其属于形成判决；〔9〕参见最高人民法院（2013）民抗字第41号民事判决书（如无特别说明，本文所引判决均来自“中国裁判文书网”）。企业出资人权益确认案件中的诉讼请求，也可能只针对给付内容。〔10〕参见最高人民法院（2014）民二终字第157号民事判决书。同时，司法实践中也存在未被列为案由的案件类型。因此，最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》只能作为法官处理一般案件的参考，而非评价当事人有无诉权的唯一标准。

目前，实务界已广泛承认确认之诉及判决的多样化。各类确认请求都可能因为败诉而产生驳回诉讼请求（权）的确认判决，但其若能胜诉则能并入相应实体胜诉的确认判决，因此此处例示的实务情况包括对应确认请求的确认判决和确认诉讼请求未获支持的判决。在此意义上，确认之诉至少包括收养关系确认之诉、物权确认之诉、共有权确认之诉、土地承包经营权确认之诉、合同效力确认之诉、确认不侵害知识产权和其他权利之诉〔11〕参见最高人民法院（2015）民申字第628号民事裁定书（不侵犯商业秘密）。考虑到涉及商业秘密的竞争法案件常常在学理上与知识产权案件相通，这种超越《民事案件案由规定》的做法并不会面临太大挑战。由该案说理展开认为对其他权利也可以提起确认不侵权之诉，但是应当满足类似专利不侵权案件中的起诉要件的观点，参见前注〔1〕，刘哲玮文。、企业出资人权益确认之诉、股东资格确认之诉〔12〕参见最高人民法院指导案例96号“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”。、公司决议效力确认之诉、确认破产中债务人行为无效之诉、破产债权确认之诉、证券权利确认之诉和确认票据权利无效之诉。此外，实践中也承认确认债务不存在〔13〕参见最高人民法院（2009）民二终字第119号民事判决书，载最高人民法院民二庭编：《商事审判指导》（2010年第3辑），人民法院出版社2011年版，第164～171页。和国有股权转让中的竞拍行为无效〔14〕参见最高人民法院 （2013）民二终字第82号民事裁定书。等确认请求和判决。

对于判决内容的争议，实践中允许通过执行异议的方式提出请求并予以裁定确认，此时最高人民法院将审判权一分为二，实体裁判权由作出生效判决的原审终审法院行使，程序上则由对执行异议进行复议裁决的法院审理。〔15〕参见最高人民法院（2014）执申字第33号执行裁定书。进一步的提示和说明，参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1237～1238页。与此类似，不同于对通常公证书内容不服的情形，对公证债权文书内容和效力的争议也应通过执行程序解决，当事人不能直接提起确认之诉。〔16〕参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第480条第3款、《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第3条第2款。相关案例参见最高人民法院（2014）民二终字第199号民事判决书、最高人民法院（2014）民一终字第220号民事裁定书。详细讨论参见黄忠顺：《论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析》，《法学论坛》2016年第4期。鉴定文书及其结论的效力也不能成为确认之诉的对象。〔17〕参见“自贡市自流井区国有资产经营投资有限责任公司诉四川廉正工程咨询有限公司服务合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2013年第2期。

二、作为特别要件的确认利益

作为特别的限制条件，确认利益是确认之诉中最有特色的程序要件。由于国内对相关裁判技术问题的讨论仍有较大的深入空间，学理和实务又普遍认可确认利益〔18〕基于确认利益在大陆法系诉讼法理中的核心地位，这也是最为传统的理解。参见前注〔1〕，刘哲玮文；李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第115～116页。和更广泛的诉的利益〔19〕同前注〔1〕，张卫平文。的概念工具，本文尝试对其作更为详细的理论归纳与介绍。就此而言，德国的理论和立法一般坚持既有原则性的限制态度，实践中却因个案不同情形和程序机制自洽而灵活，并以此彰显了确认利益的本质。对这种一般规则和个案考量相结合的分析思路也有细致观察的必要，并借此在抽象法理的基础上给出判断确认利益适用及其例外的方向提示。

（一）德国法上的确认利益

如前所述，确认之诉即直接确认法律关系是否存在的诉，在诉讼要件理论上则需要满足“法律关系”和“确认利益”两方面要求。这两类要件之间的区别并非泾渭分明，也可以将后者视为个案情景下的校正工具，从而放宽对前一类要件的解释。〔20〕同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 91 Rn. 7; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，§ 256 Rn. 4, 27 ff.; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 22, 27; Jacobs, Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, 2005, S. 7 ff.或者说上述区分主要出于学理上归类的便利，实际上也可以将两者合并后的“确认利益”作为确认之诉中的特别诉讼要件。同时，虽然诉讼要件的审查一般先于实体胜诉要件，但是确认利益作为理论上的主要例外，法官也可以不讨论常常与实体问题交织的诉的利益问题，而是直接驳回诉讼请求并使实体判决产生相应的既判力效果。〔21〕Vgl. BGHZ 175, 12 = WM 2008, 358, 363, Tz. 44; BGH NJW 2012, 1209, 1211, Tz. 44 f.; 同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§§ 91 Rn. 33, 94 Rn. 44 ff.; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，Vor §§ 253 Rn. 3, 19, 256 Rn. 38;Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., 2018, § 256 Rn. 7. 反对意见参见 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 39. Aufl., 2018, § 256 Rn. 4.

1. 对法律关系的理解

所谓法律关系，即人与人之间或者人与物之间的法律上的联系，〔22〕Vgl. BGHZ 22, 43 = NJW 1957, 21, 22; BGH NJW-RR 2013, 873, 875, Tz. 27; RGZ 144, 54, 56.最典型的确认之诉即对绝对权、民法请求权和特定合同关系的确认。首先，原则上，确认之诉排斥法律关系的先决问题和个别构成要件要素，以及此外纯粹的法律问题。〔23〕Vgl. BGHZ 191, 354 = NZG 2012, 222, 223, Tz. 14; BGH NJW 2011, 2195, 2196, Tz. 19; 同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald书，§ 91 Rn. 7.通说理解的所谓先决问题，即比如债务人履行迟延这一违反给付义务的类型。其构成虽然可能导致不同的法律后果，但本身并不能在原有债权债务关系之外构成独立的迟延受领关系。同时，这种类型更可以被解构为两种不能成为确认之诉标的的情形，一种是催告已经完成的事实，另一种是迟延可归责于债务人的实体法构成要件要素。〔24〕Vgl. BGH NJW 2000, 2280, 2281.与此类似的还包括债权人受领迟延行为，〔25〕Vgl. BGH NJW 2000, 2663, 2664.具体法律行为（比如撤销权和通知解约权行使）〔26〕Vgl. BGHZ 37, 331 = NJW 1962, 1913; BGH NJW 2000, 354, 356; GRUR 1992, 112, 114.或准法律行为（警告函）〔27〕Vgl. BGH NJW 2008, 1303, Tz. 9.的效力，以及对行为违法性的确认请求，〔28〕Vgl. BGHZ 69, 144 = NJW 1977, 1881, 1883.比如针对侵犯人格权的报刊作品。〔29〕Vgl. BGHZ 68, 331 = NJW 1977, 1288, 1290 f.不过，较新的有力学说则主张放松对法律关系的抽象限定，而是通过灵活判断后述（狭义的）确认利益，回避从理论上界定先决问题的困难。〔30〕同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，§ 256 Rn. 22, 27 ff.; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 27;同前注〔20〕，Jacobs书，S. 9 ff., 34 ff.从以上一般原理出发，在此前的国际法热点案件“南海仲裁案”中，菲律宾提出的确认双方关系适用《联合国海洋法公约》的法律问题以及确认若干岛屿自然属性的事实问题，〔31〕See Permanent Court of Arbitration, “Award on Jurisdiction and Admissibility 29102015”, 29 October 2015, p. 15. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506, last visit on July 4, 2018.都不具有此处内国法意义上的确认利益。

其次，在德国现行通说下，确认请求可能表现为实现复杂法律关系下的个别实体权利和法律关系项下的个别后果，比如请求权竞合时的单个实体请求权、〔32〕Vgl. BGH NJW-RR 2013, 873, 875, Tz. 27; NJW 1984, 1556; RGZ 126, 234, 237.给付义务的范围和内容、〔33〕Vgl. BGH NJW 1995, 1097; BAGE 117, 44 = NJW 2006, 2060, 2061.合同被通知解除的具体理由，〔34〕Vgl. BGH NJW 2013, 1744, Tz. 16 f.单笔款项是否包含在结算认定中，〔35〕Vgl. BGHZ 26, 25 = NJW 1958, 57, 58; BGH WM 1984, 361.或者民法上的合伙中合伙人会议决议无效，〔36〕Vgl. BGH NZG 2013, 664, Tz. 8; NJW-RR 1992, 227.甚至也可以同时包括针对存在抽象给付义务和存在给付义务具体内容的请求。〔37〕Vgl. BGH NJW 1999, 3774, 3775.

再次，确认之诉也可以针对法律关系的定性问题。〔38〕Vgl. BGHZ 22, 43 = NJW 1957, 21, 22; RGZ 144, 54, 56; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 11.虽然依照法官知法原则，单一法律关系的性质应属于法官依职权判断的事项，但是为了消除法律上的不确定状态，对此也可以提起确认之诉。〔39〕我国实务中的相同见解，参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商终字第0550号民事判决书。与此形成对比的是，虽然在理论上并非必然选择，〔40〕德国学界也曾有观点认为应允许针对涉及人格权事实的确认之诉，但是并未被最高法院接受。Leipold, Wirksamer Ehrenschutz durch gerichtliche Feststellung von Tatsachen, ZZP, 1971, 150, 155 ff.但是德国通说原则上否认事实问题成为确认之诉的诉讼标的，例外在于文书真伪问题和《投资者示范诉讼法》第2条第1款第1句以及自2018年11月生效的德国《民事诉讼法典》第606条以下规定的特殊诉讼类型。〔41〕Vgl. BGHZ 68, 331 = NJW 1977, 1288, 1290 f.; BGH NJW 2009, 751, Tz. 12; 同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 91 Rn. 10; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，§ 256 Rn. 20, 29; 同前注〔20〕，Jacobs书，S. 44 f., 301 f., 358 ff. 另参见江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第29页。此处的事实问题，同样可能和前诉先决问题交叉。由以上讨论可以看出，确认之诉的诉讼标的就是其对实体法律关系或权利的主张，〔42〕同前注〔21〕，Zöller、Vollkommer书，§ 322 Rn. 6.但其识别标准仍可套用作为一般理论的诉讼法二分支说。〔43〕Vgl. BGH NJW 2003, 3058, 3059; 同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 93 Rn. 35; 同前注〔21〕，Thomas、Putzo、Reichold书， Ein. II Rn. 21.

由于现行通说限缩对法律关系的解释，德国司法实务同时强调在判断请求的对象时，也需通过解释探求当事人请求的本质内容。〔44〕当然，如果放松对法律关系的限定，对诉的声明的解释依然必要，只不过其重要性将大大降低。同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，§ 256 Rn. 31.法院可以将诉的声明中对抽象法律问题的确认（是否有权在顾客试用后向其出售被告的音像制品）转化为对被告无权就此提起停止侵害之诉的确认；〔45〕Vgl. BGH NJW 2001, 3789.原告请求确认合同依通知解除的效力应被理解为确认合同是否继续存在；〔46〕Vgl. BGH NJW 2000, 354, 356; GRUR 1992, 112, 114.如果原告请求确认不动产甲属于针对不动产乙的买卖合同的标的物时，实际上涉争的是（德国法特别规范下的）买卖合同的效力；〔47〕Vgl. BGH BeckRS 1967, 31174099.原告请求确认供气合同中的调价条款无效应被解释为确认被告不享有约定的调价权；〔48〕Vgl. BGHZ 179, 186 = NJW 2009, 578, 580, Tz. 27; BGH NJW 2010, 2793, 2794, Tz. 16 f. 主文也可以表现为确认双方之间的合同仍然以原来约定的价格继续存在。BGHZ 189, 356 = NJW 2011, 2736.原告请求确认由于没有遵守书面形式，双方签订的是不定期租房合同，实际上确认的对象是能否依法通知解约及合同期限；〔49〕Vgl. BGH NJW 2001, 221, 222.原告请求确认其发明人身份，其实涉及的是专利权及发明人人身权。〔50〕Vgl. BGHZ 72, 236 = NJW 1979, 269, 270 f.以上情形都满足确认之诉的要求。

最后，被确认的法律关系原则上应处于当下。法院在判断其是否处于当下的过程中，可能面临对过去和将来法律关系的甄别。一方面，只有在法律关系的法律后果至少能够间接影响当事人目前的法律关系时，过去的法律关系才能作为诉讼标的被确认，〔51〕Vgl. BGHZ 27, 190 = NJW 1958, 1293, 1294; BGH NJW-RR 2016, 1404, 1405, Tz. 13; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth书，§ 256 Rn. 40 f.; 同前注〔21〕，Thomas、Putzo、Reichold 书，§ 256 Rn. 8.比如两家企业已经合并为一家新企业，这并不影响针对某决议不能产生上述转变效果的确认之诉。〔52〕Vgl. BGHZ 137, 134 = NJW 1998, 229.或者说需要判断的情形是，原告对过去法律关系的确认是否具有当前的确认利益。〔53〕同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 30; 同前注〔1〕，张卫平文。另一方面，当潜在的请求权源于现存法律关系时，可以提起确认之诉。〔54〕Vgl. BGHZ 100, 228 = NJW 1987, 1887, 1888.在当事人请求确认尚未发生之损害的赔偿义务时，德国联邦最高法院要求在诉的合法性审查中必须认定损害的发生具有可能性。在此种情形下，针对纯粹经济损失的请求则适用更高要求。〔55〕Vgl. BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830, 832, Tz. 27 ff.; BGH NJW 2015, 1683, Tz. 15; NJW-RR 2015, 626, 627, Tz. 11.

2. 对确认利益的判断

确认判决涉及的另一特别诉讼要件是（狭义的）确认利益，即“原告的权利或者权利状况面对现存的不确定危险，该危险又能够通过确认之诉克服”。〔56〕Vgl. BGHZ 69, 144 = NJW 1977, 1881; BGH NJW-RR 2015, 988, 990, Tz. 20; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 39; 同前注〔21〕，Thomas、Putzo、Reichold 书，§ 256 Rn. 15 f. 对德国相关理论的概括介绍，参见前注〔1〕，赵秀举文。如果不存在消除危险的必要，就不能提起确认之诉而只能直接提起给付之诉（法官就此也必须释明〔57〕Vgl. BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273 （作为诉的声明在量上的变化）.），以避免讼累和资源浪费。〔58〕同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 91 Rn. 18 ff.；同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，§ 256 Rn. 43 ff.原因在于，确认之诉作为具有补充性质〔59〕从裁判技术角度看，确认之诉也体现出其他方面的补充性。比如，原告能够通过中间确认之诉将诉讼中对先决法律关系的判断纳入判决既判力，本诉被告也可以通过消极确认反诉将判决既判力扩大到整个法律关系，有效地避免本诉原告通过多次部分请求侵害本诉被告的程序利益。参见曹志勋：《反思事实预决效力》，《现代法学》2015年第1期。的司法救济途径，需要通过某种机制过滤案件。有鉴于此，确认利益就粉墨登场了。〔60〕Vgl. Haas, Das Feststellungsinteresse, in: FS Gottwald, 2014, 215; 同前注〔1〕，刘哲玮文。对作为上位概念的诉的利益的类似分析，参见前注〔1〕，张卫平文。

一方面，所谓不确定危险是指被告否认原告权利（积极确认）或者指责原告侵权（消极确认），或者原告的权利即将超过诉讼时效。〔61〕Vgl. BGH NJW-RR 2015, 988, 990, Tz. 20; NJW-RR 2010, 750, 751, Tz. 13.就较为特殊的消极确认之诉而言，不以潜在权利人的明确指责（比如侵权警告函〔62〕Vgl. BGH NJW 2011, 3657, 3658, Tz. 11.）为前提，而只需原告基于特定事实不得不担心被告主张权利即可。〔63〕Vgl. BGH GRUR 2011, 995, 996, Tz. 15; NJW 2009, 751, Tz. 14.从权利保护的目的来看，也不能期待请求确认债务不存在的原告先向被告“履行债务”，然后再提起给付之诉请求被告返还。〔64〕Vgl. BGHZ 179, 186 = NJW 2009, 578, Tz. 11; BGHZ 172, 315 = NJW 2007, 2540, Tz. 10.此外，由于确认利益只是独立确认之诉的诉讼要件，而中间确认之诉的要件则在于法律关系的先决性，有可能出现原告提起的诉不满足前者但满足后者的情形。因此，在否定确认利益时，依职权审查诉讼要件的法官应同时判断能否通过转为中间确认之诉的方式肯定诉的合法性。〔65〕Vgl. BGHZ 139, 116 = NJW 1998, 3117; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，§ 256 Rn. 18, 87.与此形成对比的是，形成之诉中的诉的利益则需要斟酌。基于法律明确规定的判决形成力，在形成之诉中通常应肯定权利保护利益的存在。但在特定情形下，仍然可能出现不存在权利保护必要的情形。比如，在德国《股份公司法》第241条以下规定的公司决议撤销之诉和无效之诉中，如果决议已被废止或者决议所选定的监事已经自行辞职，那么虽然在实体法上仍然应肯定可撤销事由或者无效事由，但是并没有必要通过法院做诉讼上的无用功。〔66〕Vgl. BGHZ 196, 195 = NJW 2013, 1535, 1536, Tz. 10 ff.; Drescher, Fehlen und Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für eine Beschlussmängelklage, in: FS Stilz, 2014, 125.

另一方面，在判断确认之诉对消除危险的有效性时，主要应考虑其与以给付之诉为主的其他救济手段的比较。如果在确认之诉之外还需其他纠纷解决方式介入，那么允许提起确认之诉将使被告遭受程序上的不利益。〔67〕同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书，§ 256 Rn. 7, 59.一般而言，如果当事人能够提起数额确定的给付之诉，那么案件就不具有确认利益。〔68〕Vgl. BGHZ 5, 314 = NJW 1952, 740; BGH NJW 1984, 1118, 1119；同前注〔1〕，张卫平文。但是，如果只能确定损害发生但不能确定损害数额，当然可以就全部损害赔偿义务提起确认之诉〔69〕Vgl. BGH NJW-RR 2008, 1520, Tz. 6.或者一并就可确定部分请求给付。〔70〕Vgl. BGHZ 101, 369 = NJW 1988, 142.类似地，对于能够通过诸如假执行、假处分以及其他执行法上的制度得到救济的情况，自然也不能舍近求远地启动确认之诉。〔71〕同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，§ 256 Rn. 71; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 62.但在与其他救济权衡对比时，需要注意例外的存在：债务人异议之诉由于只针对判决的执行力、不同于消极确认之诉，因而一般不属于应予比较的救济。〔72〕Vgl. BGH NJW 2009, 1671, Tz. 8.对于德国《股份公司法》第249条规定的限制原告资格、胜诉判决效力及于全部人的公司决议无效确认之诉来说，虽然其他一般人也可提起确认决议无效的一般确认之诉，但是很难满足确认利益的要求。〔73〕Vgl. BGH NJW 2009, 230, 231, Tz. 11; NJW 1966, 1458; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 3. Aufl., 2015, § 246 Rn. 26.不过从反方面的例外看，即使在能够提起给付之诉时，德国通说也可能基于解决纠纷的诉讼经济性承认确认利益的存在。〔74〕Vgl. BGHZ 2, 250 = NJW 1951, 887, 888; BGH NJW 1984, 1118, 1119; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth书 ，§ 256 Rn. 12, 64 ff.;同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 5, 55.

易言之，确认请求并非天生比给付之诉低一等，而是由于需要审查的要件较为特别，从而导致可适用的案情类型有限。实际上，德国司法实践对确认之诉并未作次位选择。即便预期在原告获得胜诉的确认判决后，被告会自觉履行给付义务，也应允许提起确认之诉。〔75〕Vgl. BGH NJW-RR 2005, 619, 620; NJW 2003, 3488 （并未发布在BGHZ 155, 279）; NJW 2001, 445, 447; NJW 1999, 3774,3775.德国积极确认之诉的诉讼标的额/诉讼费用一般会比对应的给付之诉少20%，并且随着胜诉难度的增加而减少。〔76〕Vgl. BGH NJW-RR 2012, 1107, Tz. 5; NJW-RR 2009, 156, Tz. 8.这可能也是确认之诉的发生较为频繁的原因之一。甚至即使法院已经作出生效判决，基于《德国民法典》第197条第2款规定的实体法上的诉讼时效特别规则，当事人在缺乏其他救济手段时也可能例外地就相同诉讼标的提起确认之诉，比如租金、利息等将来到期、定期重复的债权。〔77〕Vgl. BGHZ 93, 287 = NJW 1985, 1711, 1712; BGH NJW-RR 2003, 1076, 1077; 同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald书，§ 152 Rn. 13; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby, BGB, 2014, § 197 Rn. 87.此外，如果针对特定款项的给付之诉可能由于暂时不满足要件事实而败诉，那么即使款项的数额确定，针对相同款项也可以预备合并的方式提起确认之诉。〔78〕Vgl. BGH NJW 1998, 1633.法官对此有权释明，〔79〕Vgl. BGHZ 28, 123 = NJW 1958, 1681, 1682; BGH NJW-RR 2006, 923.或者法院直接以诉讼标的在量的方面减少为由（即部分胜诉），支持确认请求。〔80〕Vgl. BGHZ 118, 70 = NJW 1992, 1834, 1837; BGH NJW-RR 2007, 1553, 1555, Tz. 26.

在确认利益是否存在的判断过程中，如果无法从现有理论和实践中找到相同的或类似的情形，应考虑讼争案件类型内的当事人利益状况。实际上，理论上的确认利益要件存在解释和拓展空间，目的在于避免立法和实践上权利保护的漏洞。〔81〕同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 24 ff.这与前述履行迟延等事项能够被界定为法律关系的情况相同。比如，在诉讼法二分支的德国通说下，本来不同的请求权基础/诉的理由本身不能成为诉讼标的，在原告胜诉时法院只需任选一种成立的理由加以说理。但是在其他特定理由满足特别的法定构成要件时，比如依照德国《民事诉讼法典》第850f条第2款和《破产法》第302条第1项有关强制执行法和破产法对故意侵权行为的特别规则，当事人也可以请求法院确认该理由同样成立。虽然当事人在理论上也可能直接请求执行法院自行判断，但是由于执行法院能够提供的程序保障劣于诉讼法院以及通常理解下审判与执行部分的固有分工，这种制度选择并不合适；当事人当然也可以借助债务人异议之诉和后期的消极确认之诉解决争议，但是为了不后置争议和尽早破局，仍应肯定前诉针对诉讼理由的确认利益。〔82〕Vgl. BGHZ 187, 337 = NJW 2011, 1133, Tz. 6 ff.; BGHZ 183, 77 = NJW 2010, 2210, 2211,Tz. 15 ff. （在涉及请求权竞合时，诉讼理由的定性确认不受前诉既判力约束：BGH NJW 1984, 1556; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Gottwald 书，§ 322 Rn. 93 ff.; Roth,Materielle Rechtskraft und rechtliche Qualifikation, ZZP, 2011, 3; BGHZ 152, 166 = NJW 2003, 515, 516; BGHZ 109, 275 = NJW 1990,834; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 256 Rn. 18, 20.

最后，确认利益和禁止双重起诉同属于诉讼要件。一般来说，内容相反的积极确认之诉和消极确认之诉之间以先产生诉讼系属的诉讼为准。但从裁判技术角度，很难说后诉因禁止双重起诉原则被排除，继而导致前诉不合法，如果为了达到中断/中止诉讼时效的目的（只有积极确认之诉才构成对权利的行使），后提起的积极确认之诉将排除消极确认之诉的确认利益。〔83〕同前注〔6〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald书，§ 91 Rn. 38; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth书 ，§ 256 Rn. 121 （限于反诉而非在其他法院另诉）.同时，如果一方请求一般性地确认不存在债务，而另一方请求确认存在某一数额的损害赔偿义务，那么两个被认为对应同一生活事实概念的确认之诉也不构成双重起诉。〔84〕Vgl. BGH WM 2008, 1078, 1079, Tz. 13. 原因在于，一般性支持损害赔偿义务的确认判决只能确定损害赔偿责任的成立、而不涉及责任范围的判断（BGH NJW-RR 2005, 1517; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth书 ，§ 256 Rn. 124），驳回针对数额未定请求权的消极确认之诉的确认判决亦同（BGH NJW 1986, 2508 （Urteil vom 09.04.1986）; NJW 1975, 1320, 1321; 同前注〔6〕，Stein、Jonas、Althammer书 ，§ 322 Rn. 108; 同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Gottwald 书，§ 322 Rn. 182.）至于甲、乙分别针对自己才是所有权人的积极确认请求，由于双方请求可能均被驳回、所有权实际上属于第三人，因而可一并提出。〔85〕同前注〔6〕，Rauscher、Krüger、Becker-Eberhard 书，§ 261 Rn. 66.

（二）我国实务中的确认利益

1. 我国法院对确认利益的认定

在我国实务中，法官也能将理论上的确认利益作为判断能否在确认之诉中作出确认判决的标准，如果不满足确认利益，将裁定不予立案或驳回起诉。当被告对原告请求确认有效的买卖合同予以认可时，〔86〕参见黑龙江省讷河市人民法院（2015）讷民初字第1233号民事裁定书；山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第915号民事裁定书。或者当公司请求确认被告在其公司的经理聘任无效，而被告已辞职及相关事项属于公司内部事务时，〔87〕参见山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第50号民事判决书。以及由于被告已经配合原告完成房屋转移登记手续及向原审法院申请终结执行程序时，〔88〕参见江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第02193号民事裁定书。法官就可能认为不满足确认利益的要求。甚至有法院明确提出理论上的标准，即现存的法律关系、给原告造成现实的不安或危险以及确认之诉的必要。〔89〕参见湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终149号民事裁定书（一审裁判理由）；江苏省高邮市人民法院（2014）邮民初字第0818号民事裁定书；重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第00824号民事裁定书（参见邬砚：《确认之诉中诉的利益的内涵》，《人民司法•案例》2014年第12期）。另参见广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第4912号民事裁定书。与德国较新的理论理解相类似，在我国实践中对确认利益的认定更关注整体的纠纷解决状况，而较少将法律关系作为判断的独立要件。在这种态度下，最高人民法院甚至允许当事人就个案中的具体争点（竞价交易的具体方式），请求确认股权挂牌转让中变更信息公告行为的效力（或者说作为法律行为构成要素的意思表示〔90〕同前注〔1〕，刘哲玮文。），〔91〕参见“周益民诉上海联合产权交易所、华融国际信托有限责任公司股权转让纠纷案”，《最高人民法院公报》2011年第6期。而不必上升到确认股权转让无效的法律关系层面。

如果当事人同时提起确认合同无效并请求返还已支付的金钱，〔92〕参见青海省高级人民法院（2013）青民一终字第88号民事判决书。或者在确认股权归属的同时请求给付股利及利息，〔93〕参见最高人民法院（2014）民二终字第145号民事判决书。由于该确认请求可以被理解为提起中间确认之诉，故而应对两项诉的声明同时判决。〔94〕结论上的相同观点，参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，《中国法学》2008年第6期。在涉及合同解除的案件中，相对方虽然有权提起确认合同有效的积极确认之诉，但是也必须满足确认利益的前提。在我国实践中，如果双方当事人对所有权归属〔95〕参见重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第00824号民事裁定书。或合同有效〔96〕参见山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第1025号民事裁定书。并无争议，法院可能基于诚信原则的精神和确认利益的缺失驳回起诉。〔97〕也有法院认为这属于法院没有主管权的情形，参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民二终字第277号民事裁定书（裁定发回重审而不是直接驳回起诉）。虽然法律没有明文规定，但是如果能证明其确认利益，解除权人也有权依照一般规则提起确认合同无效的消极确认之诉。〔98〕相同观点参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第459页（该观点甚至认为从文义上即可认为解除权人有权提起确认合同无效的消极确认之诉）；贺剑：《合同解除异议制度研究》，《中外法学》2013年第3期。与此类似的还包括保证人向债权人请求确认其不承担担保责任的诉讼〔99〕参见最高人民法院（2009）民二终字第119号民事判决书；安徽省岳西县人民法院（2016）皖0828民初28号民事判决书。和债务人请求确认债务因履行而不存在的诉讼，〔100〕不同见解参见广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第4912号民事裁定书。法院此时需要基于诸如债权人发出催收函等事实确认该确认利益的存在。

2. 事实问题不能成为确认对象

对事实问题不能提起确认之诉的理解也得到了我国实践的认可。比如，有法院将过去某款项的所有权〔101〕参见河北省邯郸市中级人民法院（2015）邯市民一终字第00991号民事裁定书（一审）；广东省江门市中级人民法院（2014）江中法民再字第7号民事裁定书。或者死者对于房屋的所有权〔102〕参见吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民终512号民事判决书；天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第6298号民事裁定书。视为事实问题，认为其不能作为确认之诉的对象。也有法院针对纯粹的事实和证据问题进行认定，比如请求确认某型汽车起重机没有许可证和某两型汽车起重机并非同一型号设备〔103〕参见湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第02616号民事裁定书。或者合同于何时如期终止。〔104〕参见福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第1835号民事判决书（但在一审诉讼过程中明确为给付请求）。还有法院将确认部分房屋面积为某人遗产的请求视为对事实的确认。〔105〕参见天津市第二中级人民法院（2016）津02民终1894号民事判决书。至于实务中对这一基本规则的理解是否恰当，则属于规则的具体适用问题，不在本文讨论范畴。但就是否应就事实问题提起确认之诉而言，不应认为过去的法律关系一概不能成为确认之诉的对象，〔106〕值得赞同的详细判决说理，参见北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第11873号民事判决书。而需要回到前述程序上对确认利益和纠纷解决必要性的讨论。此时，可借鉴前述德国法上对过去法律关系与当前状况之间关系的主张予以判断。同时，合同解除行为的效力涉及对法律事实的评价，不应属于事实问题，〔107〕实务中的不同见解，参见广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法房终字第1773号民事裁定书。与德国法的理解相同，本案中原审法院认为，当事人并不能请求确认合同解除等具体法律行为的效力。而是对应法律关系的先决问题。与此不同，如果判决主文仅仅确认出资事实而没有明确本应解决的股权份额，很难承认案件中纠纷解决的必要性。〔108〕同前注〔1〕，刘哲玮文。再者，如前所述，部分法院和学者认同的确认责任数额的请求，〔109〕参见江苏省江阴市人民法院（2014）澄华民初字第0638号民事判决书；王娣、傅郁林、乔欣、张晋红、蔡虹：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2013年版，第368页。实际上即对损害赔偿事实的确认。在一般情况下，受害人可能通过给付之诉请求加害人赔偿，此时加害人只需等待诉讼即可，不享有相应的确认利益。但是在加害人已经预付一定金钱时，实践中受害人确实可能不再起诉，这样法官没有机会核算具体损害赔偿条目，可能导致加害人的赔偿义务长期不确定以及加害人承担额外损失。此时，应例外地认为加害人具有确认利益。在确认之诉的具体裁判技术上，也不宜要求加害人直接请求确认责任不存在（而不是具体数额），因为争议焦点在于赔偿义务/责任的范围而非其是否存在。当确认直接针对存在本身时，必然会导致原告的部分败诉和不必要的诉讼费用负担。最后，虽然文书真伪问题作为例外也被大陆法系法理承认，但是在我国却没有引入独立确认之诉的必要，只需规范以鉴定或物证勘验解决的既有实践。

3. 确认利益概念的理论局限性

与此同时，应明确认识确认利益在功能上的限度，避免对该概念的扩大使用。一方面，在我国作为确认利益上位概念的诉的利益也常常与法院主管范围这一法定起诉要件相提并论。〔110〕参见刘敏：《论诉的利益之判断》，《国家检察官学院学报》2012年第4期；王福华：《两大法系中诉之利益理论的程序价值》，《法律科学》2000年第5期。最高人民法院直接指出，“当事人直接起诉鉴定机构要求确认鉴定结论无效的，不属于人民法院民事诉讼受案范围”。〔111〕同前注〔17〕。上述在理论工具使用层面上有别于传统大陆法系理解的认识体现出较强的我国特色。这种见解针对我国突出的相关现实问题，通过强化对当事人诉权的保障实质扩展了民诉法理的内涵。然而从厘清相关诉讼要件关系、锁定确认利益应解决程序问题的范围角度出发，有必要强调确认利益的作用在裁判技术层面的有限性，同时将主管问题作为另一诉讼要件独立出来，从而针对司法权的范围（纠纷的可司法性）作出专门讨论。〔112〕相关分析参见傅郁林：《中国民事诉讼立案程序的功能与结构》，《法学家》2011年第1期。

另一方面，虽然学界有力学说主张确认利益与当事人适格要件的关联关系〔113〕同前注〔2〕，张卫平书，第136页；江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第195～ 199页。并且同样得到了最高人民法院的支持，〔114〕参见“江西省南昌百货总公司、湖南赛福尔房地产开发公司与南昌新洪房地产综合开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2013年第1期；江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终1661号民事判决书；浙江省温州市人民法院（2010）浙温民终字第1314号民事裁定书；内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2016）内0623民初182号民事判决书。但依然有必要坚持诉讼要件理论的学理体系，单独考虑对应当事人适格的直接利害关系法定要件。〔115〕实务中的相同做法，参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民一终字第37号民事裁定书（特别对比上诉理由和二审裁定）、湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终149号民事裁定书。至于在少数案件中，法官将确认利益理解为法律上的利害关系的看法则存在较大问题，比如原告请求确认无效的合同签订于其受让债权之前，有法院就认为合同不可能侵害原告权益，因而在实体上驳回诉讼请求。〔116〕参见广东省江门市中级人民法院（2015）江中法民二终字第41号民事判决书。即使从这种利害关系出发，也应区分诉讼要件和实体审理结果。〔117〕实务中的相同认识，参见江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第3540号民事判决书。

三、确认判决与形成判决的区分

区别于从诉讼请求/诉的声明/判决主文中的给付内容就可以明确识别的给付判决，确认判决与形成判决的区分更容易引发争议。这也是当下理论和实践中的难点。在讨论具体案例类型的属性之前，有必要概要讨论形成判决中的诉讼法理，以便进一步明确两种判决区分的标准。

（一）形成判决中的诉讼法理

不同于宣示已经存在的法律效果的给付判决和确认判决，产生（形式）既判力的形成判决（或称变更判决）不需要当事人申请法院强制执行即可直接设立、变更〔118〕在我国，变更之诉的适用范围较德国更广。除了后述涉及司法裁量权的情况外，在民事行为和合同撤销时当事人也可请求法院变更，在解释论上也有限制裁量权的必要。相关讨论参见徐涤宇：《论法律行为变更权的期间限制》，《中国法学》2009年第6期。或者终止法律关系。〔119〕限于本文研究一般裁判技术的主题，在此仅讨论涉及实体法律关系变动的形成之诉、形成判决以及实体形成权。国内有少数观点认为不存在独立的形成之诉类型。参见陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？——对诉讼类型传统理论的质疑》，《法学家》2007年第4期。这种形成效果是形成判决的特殊效果并可产生普遍效力，从而区别于原则上仅发生于当事人之间、针对形成理由的实质既判力，〔120〕同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 92 Rn. 14 ff.; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，Vor § 253 Rn. 104, 107;同前注〔6〕，Stein、Jonas、Althammer书 ，§ 322 Rn. 13, 58 f.而且根据《物权法》第28条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释（一）》）第7条规定，可能产生超越物权确认的物权变动效果。〔121〕详细讨论，参见房绍坤：《导致物权变动之法院判决类型》，《法学研究》2015年第1期；任重：《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》，《政法论坛》2014年第1期；程啸：《因法律文书导致的物权变动》，《法学》2013年第1期。判断法律规范是否属于形成之诉的规定并不取决于法条中是否使用了“撤销”或者“确认”一词，而在于对其形成效果的理解。在发生相应效果的构成要件仅是生效判决时，该诉即属于形成之诉。〔122〕同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，Vor § 253 Rn. 89.

从性质上看，形成判决的基础在于实体法上的形成权，而非公法上的诉权。〔123〕同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 92 Rn. 1 ff.; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，Vor § 253 Rn. 103 f.根据行使方式的不同，形成权可以具体分为法律明文规定将支持原告诉讼请求的判决作为行使形成权的唯一形式（真正的形成之诉）和被告可以通过自己的行为达到相同形成效果（不真正的形成之诉）两种情形，后者比如双方协议离婚或者被告主动同意解散公司。〔124〕同前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 92 Rn. 4；［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第67页。国内学界的不同认识，参见前注〔121〕，任重文。也就是说，不能因为存在当事人自行离婚或者约定分割财产方案的可能性就否定形成之诉的存在。〔125〕参见李辉：《形成权诉讼与形成之诉关系辨析》，《法学论坛》2016年第1期。将其称为“第三种形成权”的相同结论，参见前注〔121〕，房绍坤文。不同见解，同前注〔121〕，任重文；同前注〔119〕，陈桂明、李仕春文。

由于大多数实体形成权通过形成权人的单方意思表示即可实现，因而无须借助于形成之诉这一诉讼工具。这种区分有实体法和程序法两方面的理由。一方面，不同的形成权行使造成的影响不同，争议事项所必需的确定性和对相对方甚至公共利益的影响也有所差异。〔126〕Vgl. Larenz/Wolf/Neuner, BGB AT, 11. Aufl., 2016, § 20 Rn. 41; Medicus/Petersen, BGB AT, 11. Aufl., 2016, Rn. 84.另一方面，法院此时的任务只能由法律而非当事人的约定决定，以便优化配置有限的审判资源。〔127〕Vgl. Grunewald, Numerus clausus der Gestaltungsklagen und Vertragsfreiheit, ZZP 101 （1988）, 152, 153.因此，形成之诉作为一种例外的诉讼类型，必须以法律明确规定或者经过充分论证有类推的必要为前提。否则，在裁判技术上没有必要采取形成之诉的形式，遑论作出形成判决。〔128〕大陆法系对此的理解参见前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 书，§ 92 Rn. 4; 同前注〔5〕，Stein、Jonas、Roth 书 ，Vor §253 Rn. 91; 同上注，第152页以下；［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第149页。国内不同观点参见汪渊智：《形成权理论初探》，《中国法学》2003年第3期。

（二）我国各类判决的类型化

明确形成判决中的诉讼法理，目的在于识别我国各类判决的类型。

首先，对确认合同无效之诉应作出确认判决。此类诉讼追求的是对法律行为无效的确认，应属于确认之诉，〔129〕在结论上的类似观点，参见前注〔121〕，房绍坤文；同前注〔98〕，魏振瀛书，第163页；王利明：《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社2011年版，第669～670页。实践中的相同理解，参见最高人民法院指导案例33号“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”（对于本案实际上由第三人提起的问题，本文囿于主题不予讨论）。而非形成之诉〔130〕同前注〔121〕，程啸文；参见张雪楳：《诉讼时效司法解释所涉主要问题论析》，《判解研究》（2008年第5辑），人民法院出版社2009年版，第42 ～43页。。这有两方面的理由：从文义上看，“民事行为被确认为无效”或“无效的合同”与“被撤销”的表述并不相同；在实体法效果上，被确认无效的合同自始无效，因而没有当事人行使形成权并使之无效的空间。对比民法理论，这也与对无效法律行为能否被撤销或者涉及其他形成权（撤回权（Widerruf）、解除权（Rücktritt）和终止 /单方解除权（Kündigung））行使的问题并不相关。至于确认合同无效本身及作为其后果的返还请求权怎样适用诉讼时效的问题，〔131〕同前注〔1〕，刘哲玮文。并不影响其确认之诉的属性。值得注意的是，由于争议较大，《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对此并未规定。〔132〕参见宋晓明、刘竹梅、张雪楳：《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉的理解与适用》，《法律适用》2008年第11期。

其次，我国现行法上涉及婚姻法律关系的情形值得特别讨论。《婚姻法》第10条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）第2条规定的宣告婚姻无效之诉在性质上与确认合同无效之诉类似，应当属于确认之诉。〔133〕相同结论参见前注〔18〕，李浩书，第94页。就此而言，现行司法解释在启动主体、当事人称谓和判决生效上的规定更接近于非讼程序，〔134〕参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第306页；同前注〔1〕，刘哲玮文。但是其设置独立程序的理由并不明确。其中突出的问题是，宣告无效更多涉及的是家事案件中双方存在对抗的纠纷，也有必要承认其裁判的既判力效果。此时不宜过多强调程序的效率和简便，而最多如其他婚姻案件和家事争讼案件一样，有限地承认非讼法理与法官职权在此类案件中的适应性。〔135〕相同观点参见赵秀举：《家事审判方式改革的方向与路径》，《当代法学》2017年第4期；靳建丽：《宣告婚姻无效案件应适用何种诉讼程序》，《法律适用》2011年第3期。对于制度与其程序性质、制度功能和自身属性适应性的长期强调，参见潘剑锋：《论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性》，《现代法学》2000年第6期。至于比较法上是否在形式上将所有家事案件归入非讼程序（比如，参见郝振江：《论非讼程序在我国的重构》，《法学家》2011年第4期），涉及对我国非讼程序的整体规划，并不能决定具体案件类型的程序设计。同时，法官依现行法对无效婚姻不得判决离婚，即婚姻有效是作为形成之诉的离婚之诉的前提条件。法官有权自行将该形成之诉变更为确认婚姻无效之诉，并作出确认判决（《婚姻法司法解释（二）》第3条），这也体现了最高人民法院认为就无效婚姻法律关系不得行使形成权的基本立场。这里虽然可能涉及审判违反处分权主义的指责，但是鉴于家事程序的特殊性，〔136〕参见潘剑锋：《论建构民事程序权利救济机制的基本原则》，《中国法学》2015年第2期。笔者认为不一定必须要求法官先按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条，释明其不同的法律认识，然后再由原告自行变更诉讼请求。此外在程序上，确认无效之诉也属于离婚之诉的先决诉讼（《婚姻法司法解释（二）》第7条）。

家事案件中同样复杂的是涉及亲子关系的诉讼类型。由于我国没有规定比较法上常见的亲子关系婚生推定制度，〔137〕相关研究参见周成泓：《亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论》，《法律科学》2012年第2期；杨立新：《论婚生子女否认和非婚生子女认领及法律疏漏之补充》，《人民司法•应用》2009年第17期；李洪祥、徐春佳：《我国未来民法典中亲子关系否认制度的建构》，《当代法学》2008年第5期。因此实践中认为婚姻存续期间所生子女为夫妻共同子女的推定只能是一种事实上的推定，而非比较法上普遍承认的法律推定。就此而言，1956年《关于徐秀梅所生的小孩应如何断定生父问题的复函》中关于“按这小孩是在双方婚姻关系继续存在中所生的，男方现主张非其所生，应提出证据证明”的表述，也只能作为个案证明过程中的事实推定，并非实体法上的婚生推定制度。〔138〕不同见解参见张红：《婚生子女推定之撤销》，《云南大学学报》（法学版）2010年第4期。在德国法上，确认亲子关系之诉的前提是不存在生父的法律推定，否则必须先通过否认子女之诉撤销原有的生父地位。相反，通过生效确认判决确认的生父地位则不能通过否认子女之诉撤销。〔139〕Vgl. Prütting/Helms/Dürbeck, FamFG, 4. Aufl., 2018, § 169 Rn. 6, 15.在我国，在结论上均认为根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）第2条第1款规定提起的确认亲子关系不存在之诉属于确认之诉的同时，学者对于此权利的性质则存在不同见解。有学者认为该诉的实质是解除已形成的亲子关系即形成权，〔140〕该观点参见薛宁兰、解燕芳：《亲子关系确认制度的反思与重构》，《中华女子学院学报》2011年第2期。有学者认为撤销权对生母和婚生父亲来说属于不构成形成之诉的形成权，对子女构成作为绝对权的人格权，〔141〕该观点参见前注〔138〕，张红文。还有学者主张在假设存在婚生推定的前提下，此时涉及的是婚生子女否认请求权的观点。〔142〕该观点参见前注〔137〕，杨立新文；同前注〔137〕李洪祥、徐春佳文。如正文所述两点理由，笔者认为此时不构成形成权。笔者认为，由于没有婚生推定的亲子关系这一变更法律关系的对象和除斥期间的规定，不同于比较法上作为形成之诉的否认子女之诉，〔143〕大陆法系的该种观点参见前注〔7〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald书，§ 92 Rn. 8; Staudinger/Rauscher, BGB, 2011,§1599 Rn. 11 ff.; 同前注〔128〕，新堂幸司书，第150页；陈计男：《民事诉讼法论》上册，三民书局2007年版，第224页。我国法上的确认亲子关系不存在之诉属于单纯的确认之诉。至于根据《婚姻法司法解释（三）》第2条第2款，确认亲子关系存在之诉属于确认之诉，自不待言。

最后，从形成之诉及其判决的角度看，在我国现行法中可以识别出以下三种类型。

其一，形成判决可能面向未来产生效力，比如离婚判决、解除收养关系协议判决和公司解散判决。值得注意的是，公司解散判决的形成效果是公司解散，即公司转入清算状态和启动清算程序，清算完毕才导致公司法人资格的消灭。在解散前后公司法人身份仍然具有同一性（也不必标明处于清算状态），只不过相关公司活动的目的由营利转变为清算。至于根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第7条，启动清算程序需要当事人自行成立或者法院指定清算组，以及根据该司法解释第19条和第20条，不清算也可以消灭公司人格，只不过涉及后续赔偿责任等问题，实质上并不影响对公司进入清算状态的法律认定。不过，涉及合伙企业终止的情形不应属于形成判决。现行法规定的是合伙企业的解散，在我国司法实践中可能出现三种处理方案。这种形成之诉及其判决的诉讼标的可能就是合伙企业的解散，〔144〕有法院判决解除合伙协议并解散合伙企业（律师事务所），参见浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第729号民事判决书。有法院将合伙企业解散/散伙作为审理对象，但是由于其不符合法定的和约定的解散事由而驳回诉讼请求，参见广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2014）覃民初字第483号民事判决书。在当事人请求解散个人合伙并分配财产时，也有法院判决终止合伙关系并组织清算、分割财产，参见安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一终字第00848号民事判决书。不过当事人请求和法院判决的也可能是合伙协议的解除。〔145〕比如，参见湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中民再终字第1号民事判决书。在不涉及合伙企业的民事合伙（特别是个人合伙）中同样出现这种状况，参见河北省广宗县人民法院（2013）广民二初字第56号民事判决书、陕西省西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第01186号民事判决书。甚至法院可能对解散合伙企业的诉讼请求裁定驳回起诉。〔146〕参见浙江省高级人民法院（2006）浙民三终字第22号民事判决书（基于1997年《合伙企业法》）。同时，现行法还规定合伙企业只能由清算人清算，随后才能分割合伙企业财产。笔者认为，既然现行法并未明确规定合伙企业解散或者合伙协议解除时的形成诉权，而是认为在相应条件成就时自动发生上述效果，〔147〕实践中的这种理解参见重庆市丰都县人民法院（2014）丰法民初字第02410号民事判决书。那么正如后文针对一般合同解除权的行使所述，当事人不能提起上述任何一种形成之诉，而应直接请求分割合伙财产。〔148〕对于根据案情不必另行清算的合伙、特别是个人合伙来说，当然也可以由法院直接分割合伙财产。相似见解，参见最高人民法院（2014）民申字第1137号民事裁定书。至于清算的地位，则属于诉讼外或诉讼中应完成的程序事项，不应成为诉讼请求/诉讼标的和判决主文的内容。

其二，形成判决也可能具有向过去追溯的效力，比如民事行为或者合同被变更或被撤销判决，〔149〕与此不同，在德国上述撤销权可以由当事人自行行使。只有在涉及继承权丧失的情形（《继承法》第7条），德国法为了保证撤销行为的明确性，才要求撤销继承权的行为必须通过形成之诉的形式实现（§§ 2340 ff. BGB），并且不得在诉讼中通过中间确认之诉或者抗辩代替。Vgl. Staudinger/Olshausen, BGB, 2015, § 2342 Rn. 1, 7; MüKoBGB/Helms, 7. Aufl., 2017, § 2342 Rn. 1, 7.股东会或者股东大会、董事会的会议决议被撤销判决（《公司法》第22条第2款），集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定被撤销判决（《物权法》第63条第2款）和业主大会或者业主委员会作出的决定被撤销判决（《物权法》第78条第2款），以及债权人行使代位权和撤销权（《合同法》第73～74条）后的判决与作为注意规定的实现抵押权协议的撤销判决（《物权法》第195条第1款第2句）。

其三，形成判决还可能基于法官的裁量权作出，比如违约金的调整。至于共有物分割和与之相似的合伙解散时的财产分割，我国现行法并未将其明确规定为形成之诉，比较法和我国学者提出了不同思路。共有物分割之诉在德国属于给付之诉，通说认为其在实体法上涉及的是直接针对分割的请求权；〔150〕Vgl. Palandt/Sprau, BGB, 2018, § 749 Rn. 1; Staudinger/Eickelberg, BGB, 2015, § 749 Rn. 13 ff.; MüKoBGB/Karsten Schmidt, 7. Aulf., 2017, § 749 Rn. 19 f., 40 ff. 国内法持德国法的这种认识，参见前注〔121〕，任重文。在日本和我国台湾地区，此类诉讼则属于形式的形成之诉，即基于裁量权作出的形成判决。〔151〕具体观点参见前注〔128〕，新堂幸司书，第152页；同前注〔124〕，高桥宏志书，第81～83页；杨建华原著、郑杰夫增订：《民事诉讼法学要论》，北京大学出版社2013年版，第191页、第304页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第244～245页。国内相同见解参见前注〔121〕，程啸文。关于请求权定性的不同见解，参见王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2013年版，第739页。为了在解释论上细化我国共有物分割诉讼的程序原理，此处的关键在于如何撰写判决主文的内容、判决是否仍需进入执行程序，以及当事人的诉讼请求是否必须包含具体分割方式甚至复杂类型中的分割方案（及其约束力）。据笔者的初步观察，我国法院认为共有物分割之诉属于形成之诉，应由法院直接判明涉案财产的归属。法院在判决主文中直接阐明在不动产分割后“房屋归某某所有”〔152〕参见天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第846号民事判决书。或者“享有某室房屋的订购权”〔153〕参见上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民二（民）终字第2544号民事判决书。并相应要求支付折价款，在动产分割中当事人可以仅请求法院分割财产而法院则判明“某共同财产归某某所有”，〔154〕参见山西省河津市人民法院（2014）河民初字第283号民事判决书。从结构上看，离婚财产分割之诉同样属于一种广义上的共有物分割，其与在先的离婚之诉也分属不同的诉讼标的。参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第18条（实际上针对的是部分请求问题）和最高人民法院（2013）民一终字第210号民事判决书。或者直接基于《婚姻法》第47条第1款和第2款，在分割共同财产时根据侵犯当事人平等处理权的行为确定转移财产方需要补偿的金额。〔155〕参见最高人民法院指导案例66号“雷某某诉宋某某离婚纠纷案”。从这个角度看，我国相关实践与德国法下责任之诉（Haftungsklage）所要求的对强制执行的容忍或者对被告同意分割意思表示的拟制明显不同。特别是考虑到《物权法解释（一）》第7条将发生物权变动效力的相关裁判限于“改变原有物权关系”的情形，将分割共有物的判决理解为形成判决的观点也能找到更有力的支持。此外，就合伙解散时的财产分割而言，法官通常也需要行使其裁量权，确定金钱分配比例和有体物的归属。〔156〕最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第48条和第55条即体现了法官的裁量权。关于财产分割的例示，参见广东省广宁县人民法院（2014）肇宁法新民初字第177号民事判决书、河北省广宗县人民法院（2013）广民二初字第56号民事判决书、安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一终字第00848号民事判决书。

四、确认判决下的解除权行使

由于目前在学界和实务界仍有一定争议，对法院在解除权人行使合同解除权时所作判决的性质应作具体分析。〔157〕此处对解除权的行使并不包括最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定的依据情势变更原则变更或解除合同的情形，后者被一般认为属于形成权，而且由条文文义可见其适用特别的生效规则。参见韩世远：《情事变更若干问题研究》，《中外法学》2014年第3期。与此不同，诸如《保险法》第16条有关保险人解除权的规定虽然在解除后果上设有特别法规则，但是其形成权属性和行使方式与一般合同解除权无异。如前所述，对当事人主张的形成权作出形成判决应以法律的明文授权为前提，而且《合同法》第96条第1款明确选择了通知即解除的模式。〔158〕相同见解参见前注〔121〕，房绍坤文；同前注〔121〕，任重文。但是现行部分司法解释却规定了当事人向法院请求解除合同的“诉权”（《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条），最高人民法院也认为当事人诉请判令解除合同且符合条件的，合同自判决生效之日解除。〔159〕该观点参见《法院判决解除合同后如何起算解除日期》，《民事审判指导与参考》第35辑，法律出版社2009年版，第145页。类似理解参见最高人民法院（2010）民抗字第67号民事判决书。但是最高人民法院于2013年11月发布的一则再审判决书则认定当事人请求解除合同的，在起诉状送达被告时合同即解除。参见最高人民法院（2013）民提字第71号民事判决书。在实务中，也有法院在原告请求确认合同无效时，向其释明变更请求为解除合同，〔160〕参见最高人民法院（2012）民申字第1623号民事裁定书（一审程序中）。或者在上诉人仅请求确认合同有效并给付违约金时，直接按照未上诉一审原告的请求判决解除合同。〔161〕参见最高人民法院（2010）民抗字第67号民事判决书。同时，我国多数民法学者也认为，虽然解除权人有权通过通知解除的行为自行解除合同，但是并不能排除其以诉讼形式请求解除合同或者行使解除权的权利。〔162〕该观点参见杜晨妍、孙伟良：《论合同解除权行使的路径选择》，《当代法学》2012年第3期；崔建远：《合同解除探微》，《江淮论坛》2011年第6期；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第850页，脚注3；王利明：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2011年版，第317页。

笔者认为，虽然解除权人提起形成之诉解除合同不会影响相对方的实体利益，但仍需尊重前述民诉法理和裁判技术，即在立法规定之外类推形成之诉需要特别的理由和论证。有鉴于此，解除权人不得提起形成之诉，法院也不得作出形成判决，其理由有以下几点。首先，这是由《合同法》第96条第1款的明确选择决定的。如前所述，立法者根据其价值判断为不同的形成权设置了不同的行使方式，无论当事人还是法院都应遵守。无论从对本条相对清晰文义的直接解释，或是对比更为模糊的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》的历史解释，还是从体系解释上对比合同撤销权对形成诉权的强调（《合同法》第54条），立法者都表明了解除权应由当事人自行行使的基本态度。相比之下，该款第3句仅为对争议时确认诉权的“注意规定”，〔163〕参见刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨——以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期。不过与此不同，笔者认为本条的立法模式和规范结构明显区别于以撤销权为代表的形成诉权，似乎并不存在混淆的余地。其与该确认之诉究竟指向解除权的存在和行使还是指向更广泛的合同效力无关。

其次，拒绝解除权人行使形成诉权并非限制其诉权，问题的实质是应适用何种裁判技术实现实体权利。事实上，根据具体情况和当事人的意志分别适用确认之诉和给付之诉，同样可以保护解除权诉讼中双方的利益。相反，如果一定要将当事人的诉讼行为理解为形成之诉，那么由于形成判决对于法律状态的改变以产生既判力的时间为标准，其结果无非是要么导致合同解除时间的不当推迟，〔164〕王利明教授则认为，解除效果将在判决生效时发生。同前注〔162〕，王利明书，第317～318页。进而需要考虑回复原状时对风险分配、利息计算等实体法效果的影响，要么不得不为形成判决的生效设定例外规则。无论从民诉法理还是裁判技术来看，都没有必要采用上述替代选择。

再次，对形成之诉及其判决的要求可能造成不必要的讼累和资源浪费。虽然实务中解除权人通常一并提出解除合同和给付之诉的请求，但是在理论上不可避免的是当事人单独请求解除合同的可能性。如将其理解为形成之诉，那么由于后者不存在特别的诉讼要件，可以随意在给付之诉之外提起。但是其达到的效果又只是合同解除，本来可以通过当事人的通知避免独立之诉。〔165〕即使是支持提起形成之诉的学者也认识到上述问题，并主张应设置特别的诉讼费用规则，但这无疑是败诉方承担诉讼费用基本原则的例外，在法教义学上并非最好的选择。参见崔建远、吴光荣：《我国合同法上解除权的行使规则》，《法律适用》2009年第11期。相对而言，将解除合同理解为确认合同的效力则不存在这样的问题。在不具有确认利益的情况下，当事人只能通过给付之诉主张合同解除后的返还请求权，而解除权条件是否成立则将作为案件中的争点问题出现。

最后，本文关注的是在裁判技术上能否提起形成之诉的问题，而无意改变实体法上被普遍接受的处理结果。从解释论看，与其说涉及的是解除权人能否以诉讼形式行使其合同解除权，不如说是“诉讼前未经通知程序的合同解除”问题。〔166〕参见薛文成：《论合同解除及合同解除权的行使》，《东方法学》2008年第1期。这种区分的意义在于，一方面可以承认诉讼过程中以送达起诉书为形式的表示通知的实体法效力，另一方面又遵循了前述的立法选择、诉讼法理以及程序利益的考量，〔167〕类似观点参见前注〔125〕，李辉文；同前注〔163〕，刘哲玮文。由此涉及通过起诉解除合同的可能有以下几种情况。首先，如果解除权人直接针对合同解除后的返还请求权提起给付之诉，那么只要能从诉状的事实和理由部分发现其解除合同的主张，在实体法上就可以视为解除合同的表示，从而在送达后发生解除的效果。在现有立案登记制下的实质审查中，由于解除权人在起诉时尚未通知相对方却据此提起给付或者确认之诉，上述理解确实可能导致不予受理的后果，并且由于无法借文书送达完成通知，在逻辑上也将形成死循环。在这种情况下，需要法官灵活理解此时的立案审查标准。其次，如果当事人起诉时明确请求解除合同，也不妨碍法官通过释明要求当事人变更诉讼请求，甚至可在解释诉的声明时直接将其理解为对不存在合同关系的确认请求。〔168〕类似思路参见前注〔163〕，刘哲玮文。再次，如果原告在诉状送达后又撤回起诉，当然也不影响解除合同表示在实体法上的效力。〔169〕参见杨永清：《合同法第九十六条中的“通知”包括通过法院通知》，《人民司法•应用》2008年第19期。最后，当事人在起诉时行使解除权，仍然受到其他实体法规则的限制。对此可以参照的是，如果解除权人对解除权的行使有违诚信原则，那么解除行为将被认定无效。〔170〕参见最高人民法院（2013）民二终字第29号民事判决书。