职业打假人起诉资格的规制逻辑

●王承堂

一、“知假买假”抗辩的迂回规制

自1993年《消费者权益保护法》颁行以来，职业打假人能否依据消费者权益保护法〔1〕鉴于《中华人民共和国消费者权益保护法》历经数次修改，笔者分别以1993年《消费者权益保护法》、2009年《消费者权益保护法》、2013年《消费者权益保护法》指代相关版本；此外，由于职业打假主要涉及《消费者权益保护法》与《食品安全法》，笔者以“消费者权益保护法”泛指这两部法律。享有请求多倍赔偿的起诉资格在总体上呈现为一种不断反复的状态。以《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号，以下简称《食品药品案件审理规定》）的发布为分界线，此种不断反复的状态大体可分为两个阶段。其中，从《消费者权益保护法》的颁行到《食品药品案件审理规定》的发布为第一阶段（1993～2013年）。在该阶段，法学理论界与司法实务界注重对法律文本中概念术语及其体系结构等外在表现形式的语义分析与逻辑推演，〔2〕参见熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，《中外法学》2017年第2期。认为职业打假人不属于消费者权益保护法上的消费者，职业打假人的“知假买假”行为不符合民法上欺诈的构成要件，进而拒绝赋予其起诉资格。

但在2014年最高人民法院发布的第23号指导案例“孙银山诉欧尚超市买卖合同纠纷案”（以下简称“孙银山案”）中，南京市江宁区人民法院明确指出，“欧尚超市江宁店认为孙银山‘买假索赔’不是消费者的抗辩理由不能成立”，〔3〕最高人民法院指导案例23号《孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》。从而与2013年发布的《食品药品案件审理规定》第3条的规定相互证成，即“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。由此，最高人民法院通过司法解释与指导案例的组合运用方式，首次在司法实践中正式承认职业打假人在食品药品质量领域享有请求多倍赔偿的起诉资格。

尽管《食品药品案件审理规定》第3条将职业打假人的多倍赔偿起诉资格严格限定在食品药品质量领域，但是职业打假人的打假行为却呈“星火燎原”之势，迅速扩展到食品药品质量领域的每一个角落，〔4〕同前注〔2〕，熊丙万文。甚至大量没有安全风险的食品药品标签瑕疵也成为职业打假人的打击对象。〔5〕参见宋亚辉：《食品安全标准的私法效力及其矫正》，《清华法学》2017年第2期。为此，2015年修订后的《食品安全法》第148 条第2款但书规定，“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”不适用多倍赔偿责任。实际上，自从最高人民法院发布《食品药品案件审理规定》之后，职业打假人提起的“知假买假”索赔诉讼案件数量从2013年的21起一直稳步上升，直至2017年《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（以下简称《最高人民法院答复意见》）的发布，全国各级人民法院受理的职业打假人索赔诉讼案件的数量才从最高点2 873起开始迅速下降。〔6〕2009～2018年“知假买假”索赔诉讼案件各年度的数量是笔者以关键词“职业打假”对“无讼网”（www.itslaw.com）案例数据库中的民事案例进行检索而得出的（检索时间截至2018年9月7日）。可见，自 2014年《食品药品案件审理规定》的实施到目前即为状态不断反复的第二阶段。由于2009年之前职业打假人索赔诉讼裁判数据的缺乏，且在第一阶段中，法官往往基于对消费者权益保护法相关概念或法条的个别理解进行裁判，并阐述限制职业打假人起诉资格的诸种理由，因此，本文将重点分析第二阶段中职业打假人的起诉资格问题。其中，2017年《最高人民法院答复意见》的发布可以说是第二阶段的转折性事件，根据该答复意见的表述，《食品药品案件审理规定》第3条之所以否定食品药品经营者的“知假买假”抗辩权利，是基于人民群众对食品药品安全问题的强烈反映，而“给予特殊背景下的特殊政策考量”，而且“适时借助司法解释、指导性案例等形式”，“在除购买食品、药品之外的情形”，逐步限制职业打假人的“知假买假”索赔诉讼。

由此产生的问题是，《食品药品案件审理规定》本来就将职业打假人的“知假买假”限定在食品药品质量领域，〔7〕值得注意的是，《食品药品案件审理规定》第3条规定的是“购买者”而不是“消费者”，似乎在刻意回避职业打假人是否是消费者权益保护法上的“消费者”之争，从而为职业打假人的“知假买假”提供了可能。为何《最高人民法院答复意见》还需重申“在除购买食品、药品之外的情形”限制职业打假人的起诉资格，这是否意味着在该答复意见出台后将采取不同于以往的限制职业打假人起诉资格的措施？实际上，《最高人民法院答复意见》的发布对职业打假人起诉资格的限制产生了立竿见影的效果。可是，最高人民法院迄今为止仍未“适时”发布限制职业打假人“知假买假”索赔诉讼的司法解释或指导性案例。

职业打假人“知假买假”诉讼问题的关键在于其是否具有起诉资格。所谓起诉资格（standing），是指“当事人提出法律请求或寻求义务或权利的司法实施的权利，原告享有起诉资格须具备以下两个要件：（1）被诉的行为已对原告造成了实际损害；（2）寻求保护的利益处于宪法或法律调整的范围之内”。〔8〕See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomson West, 2004, p. 1442.本文并未采用诉权或当事人适格等法律术语，因为根据我国民事诉讼法的规定，诉权或当事人适格理论系建立在“直接利害关系”的基础之上。如果运用诉权或当事人适格理论，则仍将纠缠于职业打假人是否属于消费者权益保护法意义上的“消费者”以及是否遭受民事“欺诈”这两个老生常谈的问题。然而，法院可根据司法政策，对起诉资格理论中超越“法律损害”的“实际损害”作限缩或扩张解释，〔9〕“实际损害”概念最早由道格拉斯大法官提出以取代“法律损害”，目的是放宽对起诉资格的限制。See Association of Data Processing Service Organizations v. Camp, 397 U. S. 150 （1970）, p. 167.唯有如此，我们才有讨论职业打假人打假的法理空间。

鉴于此，本文将跳出限制职业打假人起诉资格传统制度的窠臼，运用起诉资格这一新型分析框架，探明各级人民法院规制职业打假人起诉资格的背后逻辑，并以此作为最高人民法院发布相关司法解释或指导性案例的理论指引。

二、私人在消费者权益保护法实施中的地位

（一）消费者权益保护法实施中起诉资格的初始配置

就消费者权益保护法的实施而言，我国学界较多从该法中法律责任的综合性角度展开论述，即“既有公法责任，亦有私法责任，既有民事责任，又有行政责任和刑事责任”。〔10〕李昌麒、许明月：《消费者保护法》第3版，法律出版社2012年版，第272页。在刑法实施中存在公共垄断，而在契约和侵权法律领域（兼有犯罪的侵权除外），法律实施的主要责任系由私人部门承担。〔11〕参见［美］理查德•A•波斯纳：《法律的经济分析》下册，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第783页。那么，消费者权益保护法的实施既可因私人提起诉讼而启动，比如有人提起侵权之诉或违约之诉，其构成了该法的私人实施；也可因公共实施机构的执法而启动，比如市场监督管理执法人员发现违法行为并予以制裁或由检察机关提起刑事诉讼，这构成了该法的公共实施。

法律的实施究竟是由私人提起诉讼还是由公共实施机构主动执法为好，这取决于哪种方式能更经济地对法律所要规制的当事人进行识别和追责。例如，合同相对人或被侵权人可以毫不费力地识别违约人或侵权人，因而在法律实施中由私人提起诉讼显然是受欢迎的，因为对于社会而言，利用私人所拥有的这些信息要比通过公共实施机构耗费资源揭露违法行为要更好。〔12〕See Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004, pp. 578-579.当然，“如果当识别或追究违法者比较困难，且需付出较大努力时，就需要公共实施机构执法”。〔13〕同上注，第580页。例如，2013年《消费者权益保护法》第48～55条均是关于经营者承担违约或侵权等民事责任的规定；《食品安全法》第122条第2款后半段、第123条第2款后半段、第130条第1款后半段、第131条第1款、第138条第3款、第139条第2款、第140条第2款及第3款是关于经营者承担侵权连带责任的规定。鉴于“私人当事人理所应当地拥有违法者的身份信息”，〔14〕同前注〔12〕，Steven Shavell书，第 578 页。故消费者权益保护法将法律实施的权利配置给私人消费者。2013年《消费者权益保护法》第56～57条以及《食品安全法》第九章有关法律责任的绝大多数条款都是关于经营者承担行政责任或刑事责任的规定，对此，消费者权益保护法将法律实施的权力配置给享有行政处罚权的行政管理部门或享有刑事起诉权的检察机关。

消费者权益保护法实施权力（利）的最优配置，一方面取决于上述识别或追责成本的大小，另一方面还取决于相关主体有无因参与法律实施活动而获得某种激励。具体而言，由于法律的私人实施主体所保护的是私人利益，其往往具有一定的自我实施激励机制。例如，私人提起违约之诉或侵权之诉所能获得的违约金或损害赔偿金即是其提起诉讼的利益激励。然而，法律的公共实施主体所维护的是公共利益，其往往缺乏自我实施的利益激励，一般都是由公共财政为其提供保障。

相应地，消费者权益保护法实施权力（利）的配置在法律上表现为起诉资格的配置。就该法的私人实施而言，根据2013年《消费者权益保护法》第35条之规定，法院对符合民事诉讼法起诉条件的消费者权益争议纠纷必须受理。然而，根据《民事诉讼法》第119条的规定，只有与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织才享有提起民事诉讼的起诉资格。根据起诉资格理论，建立在“直接利害关系”基础上的当事人适格理论是起诉资格的私法模式，〔15〕参见陈承堂：《公共起诉资格的生成》，《环球法律评论》2011年第5期。该模式的核心即在于权利与救济相互依存，救济范围限于民事权利遭受实体性侵害的场合，即原告有权获得与被告因违反相关义务对其造成的损害相当的赔偿。在合同行为中，被告须赔偿原告在未违约情况下可获得的利益；在侵权行为中，被告须赔偿与其造成的损害程度相当的金额。〔16〕See Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev.1281 （1976）, pp. 1282-1283.也就是说，对民事实体权利予以保护的根据在于私权利本身，或者更确切地说来自于作为“权利的影子”的诉权；对诉权的保护就是对实体权利的保护，实体权利从诉权上获得了强制力。〔17〕参见丰霖：《诉权理论的发展路向》，《中外法学》2008年第5期。就消费者权益保护法的公共实施而言，其实施主体包括作为公共利益代表的规制机构与司法机关。由于规制机构的实施主要是行政执法，司法机关的实施是由检察机关代表国家提起刑事诉讼，所以只有检察机关才享有该法公共实施的起诉资格。可见，消费者权益保护法实施中起诉资格的配置仍然遵循了大陆法系的传统法律原则，严格地把实体法和权利界分为“私权”与“公权”，“私权”是属于私人的权利，而“公权”则是“属于”由国家或共和国所代表的公众。最终，起诉资格的传统原则将起诉资格要么赋予那些享有私权而需要司法保护的私人，要么在公权的情形下赋予国家本身，国家通过公权实施机构依法向法院起诉。〔18〕参见［意］莫诺•卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第374页。

消费者权益保护法实施中起诉资格的初始配置模式由此体现为一种“公私两分”的垄断状态。正如卡佩莱蒂教授指出的，“民事诉讼的基本规则就是起诉资格排他性地属于私人，这些私人是争议权利的持有人或其他法律代理人；而在刑事诉讼中，由于公共（国家）利益总被视为濒临危险，因此起诉的‘垄断权’归于检察官”。〔19〕同上注，第374～375页。然而，消费者权益保护法上此种公私泾渭分明的起诉资格配置模式并不周延。该法的公共实施主要通过规制机构的行政执法而非由检察机关提起刑事诉讼，规制机构在执法时由于信息不对称、懈怠、“规制俘获”等主客观因素导致该法存在严重的公共实施不足问题。对于此种公私分立的起诉资格配置模式所导致的公共实施不足，各国理论界与实务界一般主张授予私人以司法实施的权利（起诉资格）进而促进公共利益的实现，以此对规制机构的公共实施起到拾遗补缺甚至督促的作用。就消费者权益保护法而言，此种司法实施模式即为公益诉讼。

由此可见，消费者权益保护法的实施由私人实施与公共实施共同构成；相应地，两者起诉资格的配置也呈现为一种“公私两分”的格局。此外，将公益诉讼的起诉资格配置给私人有助于克服起诉资格配置的两分格局所导致的公共实施不足问题。

（二）公益诉讼起诉资格的去私人化

根据2013年《消费者权益保护法》第47条的规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，在省级以上行政区域内设立的消费者协会可以向人民法院提起诉讼。本来，基于公益诉讼起诉资格的私人性，享有公益诉讼起诉资格的主体“应该是不具有维护公共利益法定职责的公民和社会组织”，〔20〕黄金荣：《走在法律的边缘——公益诉讼的理念、困境与前景》，《法制与社会发展》2011 年第4 期。这也是世界各国公益诉讼立法的普遍做法。根据《社会团体登记管理条例》的规定，消费者协会的成立需经市场监督管理部门（业务主管单位）与民政部门（登记管理机关）的双重审查同意。基于我国社会团体双重管理体制的现实，消费者协会具有明显的体制内生成的特点，其依附于业务主管部门而缺乏自身应有的独立性。而且消费者协会按照行政区域建制，正如有学者指出的，“就在市场化改革逐步摒弃经济领域之中的计划管理体制的同时，在中国的社会领域中却正在‘从无到有’地建设社团的计划管理体制”。〔21〕康晓光：《权利的转移——转型时期中国权利格局的变迁》，浙江人民出版社1999 年版，第105 页。

在此种社团管理体制之下，消费者协会按照行政区域建制，省级以上行政区域的消费者协会垄断了公益诉讼起诉资格，所有消费者权益保护法上的公益诉讼只能通过这个唯一的且依附于政府公权力的管道实现相应的利益诉求。〔22〕参见陈承堂：《公益诉讼起诉资格研究》，《当代法学》2015年第2期。其初衷可能是屡遭诟病的“维稳”思维，〔23〕参见王涌：《环保公益诉讼之殇》，《新世纪》2013 年第26 期。其实际后果则是至今仅有的寥寥公益诉讼案例，其中由消费者协会提起的公益诉讼只有4起，〔24〕通过对“无讼网”（www.itslaw.com）案例数据库中所有消费者权益保护法公益诉讼案例的检索（检索时间截至2018年6月18日），在仅有的8起相关公益诉讼案例中，由消费者协会提起的只有4起，其余4起则由检察机关提起。从而使得《消费者权益保护法》第47条形同具文。为此，2017年修订后的《民事诉讼法》第55条增加了第2款，即在省级以上消费者协会没有提起公益诉讼的情况下，检察机关可以代位向人民法院提起诉讼。那么，这是否意味着由检察机关对起诉资格予以兜底即可解决当前消费者权益保护法上公益诉讼实施不力的状况？显然，相关司法实践并不乐观。例如，江苏省人民检察院为了破解公益诉讼的实施困境，于2018年6月颁布了《江苏省人民检察院关于推进公益诉讼工作的指导意见》，明确规定对于公益诉讼严重不作为的检察机关不得参与优秀和先进单位评选。检察机关在提起消费者权益保护法上的公益诉讼方面之所以存在不作为的现象，是因为公益诉讼存在的目的是为了改善规制机构公共实施不力的状况，但由检察机关提起公益诉讼却同样面临规制机构所遇到的规制俘获或权力寻租问题。〔25〕同前注〔22〕，陈承堂文。可见，无论是由消费者协会垄断公益诉讼起诉资格，抑或由检察机关兜底负责公益诉讼的实施，均是“新瓶装旧酒”，无法从根本上改善消费者权益保护法的公共实施不足之局面。

公益诉讼的法律构造类似于公司法上的股东代表诉讼，其本质是公共利益的补充实现机制。〔26〕参见李友根：《社会整体利益代表机制研究——兼论公益诉讼的理论基础》，《南京大学学报》（哲学•人文科学•社会科学）2002年第2 期。公共利益的保护首先仰赖于规制机构的公共实施，只有在公共实施力所不逮的情况下，私人才能代位规制机构提起公益诉讼。然而，当前我国立法将消费者权益保护法上公益诉讼的起诉资格完全限定于省级以上的消费者协会以及各级检察机关，而将其他社会团体与个人完全排除在外。作为社会团体的消费者协会所具有的“自愿失灵”问题在我国被进一步放大，〔27〕在法学基本范畴中，“市场失灵”和“政府失灵”是一对非常重要的范畴，而且“市场失灵”与“政府失灵”理论隐含了一个理论预设，即作为“第三部门”的社会团体独立于市场与政府之外。实际上，社会团体有其内在的局限性，无法依靠自身的力量推进公共利益的实现，这种局限性可以被称为“自愿失灵”。参见王绍光：《多元与统一 ——第三部门国际比较研究》，浙江人民出版社1999 年版， 第 42 页。即“自愿失灵”所体现出来的“慈善不足”与“独立不足”促使其向政府全面靠拢。〔28〕参见陈承堂：《论社会团体权力的生成——以消费者协会与行业协会为例》，《南京大学学报》（哲学•人文科学•社会科学）2009年第4 期。为维护公共利益，代位规制机构进行公共规制的本应是由私人提起公益诉讼，然而立法却选择了检察机关以及比照政府机关建制的消费者协会代位提起公益诉讼。而随着我国检察机关反贪污贿赂部门的转隶，检察机关只会选择进一步强化而非弱化现有的立法选择。〔29〕中央全面深化改革委员会2018年7月6日第三次会议决定设立最高人民检察院公益诉讼检察厅，以强化法律监督、提高办案效果、推进专业化建设为导向，构建配置科学、运行高效的公益诉讼检察机构，为更好地履行检察公益诉讼职责提供组织保障。无疑，这一立法选择将大大削弱消费者权益保护法上公益诉讼本应具备的制度功能。更重要的是，消费者权益保护法上公益诉讼起诉资格的现实配置没有为私人提供任何行动空间，私人只能享有建立在“直接利害关系”基础上的起诉资格。

三、职业打假人起诉资格的限制路径

（一）职业打假人面临的新困境

根据《最高人民法院答复意见》的表述，鼓励职业打假人运用多倍赔偿机制实施打假尽管在打击经营者的违法侵权行为方面起到了一定的积极作用，但是其负面影响也日益凸显。因此，“不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域”。

所谓“食药纠纷的特殊政策”，即根据《食品药品案件审理规定》第3条的规定，职业打假人可以在食品药品质量领域主张多倍赔偿，且经营者不得以其属于“知假买假”予以抗辩。事实上，几乎所有职业打假人的索赔诉讼都集中在食品药品质量领域，且表现出来的趋势只是向纵深发展，而非向其他领域扩展。即便2015年修订的《食品安全法》将食品标签或说明书中存在的“不影响食品安全且不会对消费者造成误导的”瑕疵排除在打假范围之外，其也没有对职业打假人在食品药品质量领域的索赔诉讼产生任何实质性影响。那么，为何《最高人民法院答复意见》发布不久，职业打假人的索赔诉讼便呈断崖式下跌？显然，这已无法诉诸于限制职业打假人起诉资格的传统制度配置，例如职业打假人是否是消费者权益保护法上的“消费者”抑或是否遭受民事“欺诈”，因为《最高人民法院答复意见》至少在文义上是支持职业打假人在食品药品质量领域继续享有起诉资格的。

学界一直以来对《食品药品案件审理规定》第3条寄予厚望，因为该条否定了经营者的“知假买假”抗辩权利。这意味着司法实务界只要想赋予职业打假人起诉资格，那么职业打假人的“知假买假”索赔诉讼总会得到支持。实际上，该规定第15条的意义可能更重要，因为“消费者在维权过程中即便不再受制于‘知假买假’这一问题，那么是否遭受法律文本上所表述的‘损失’或者最高人民法院民一庭负责人所解读的‘人身权益’损害，则有可能成为其维权道路上的又一道难以逾越的障碍”。〔30〕陈承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，《法学》2014年第9期。例如，在“刘秀平诉北京永峰商贸公司产品责任纠纷案”（以下简称“刘秀平案”）中，刘秀平是一位典型的茅台酒民间职业打假人，“仅在2014年至2017年期间，刘秀平在北京多个区县法院提起过数十起购买商品后进行索赔的诉讼”。〔31〕北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初11319号民事判决书。为此，一审法院北京市顺义区人民法院否决刘秀平起诉资格的理由是：根据《食品安全法》第148条第2款的规定，索要十倍赔偿是消费者才享有的权利。在该案中，结合刘秀平提前找到公证处办理保全证据的公证，后又携同公证人员去购买茅台酒的过程及其另有数十起购买商品后索赔案件的情形，法院对刘秀平购买涉案茅台酒是以生活消费为目的的主张不予认可，因此，对其要求被告支付十倍赔偿的诉讼请求不予支持。〔32〕同前注〔31〕。虽然北京市第三中级人民法院在二审中维持原判，但是否决刘秀平起诉资格的理由则完全不同于一审法院：根据《食品安全法》第148条第1款的具体规定可以看出，该条款确立的是一种侵权责任形态，第2款的“十倍价款赔偿”制度则是对第1款责任形态的深化和延伸；“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”是适用该条款的前提，也就是说当消费者购买到不符合安全标准的食品时，若该食品尚未对消费者造成人身损害，则可依据合同法的相关规定请求对方承担违约责任，但是不能启动十倍赔偿，目的就是避免某些人利用该法律条款获取不正当的诉讼利益，造成诉讼资源的浪费，进而遏制生产者和销售者的积极性。但是当该不符合安全标准的食品对消费者造成人身损害时，消费者可以根据《食品安全法》第148条第2款请求生产者或者销售者赔偿其十倍的支付价款。〔33〕参见北京市第三中级人民法院（2017）京03民终13090号民事判决书。

在《最高人民法院答复意见》发布之后，尽管上述案件不过是各级法院否决的大量职业打假人起诉资格案件中的一个寻常案例，但是管中窥豹亦可见一斑。北京市第三中级人民法院之所以对一审法院否决职业打假人起诉资格的理由予以调整，是因为《最高人民法院答复意见》仍然明确否定经营者在食品药品质量领域的“知假买假”抗辩权利，所以不能以刘秀平不属于消费者权益保护法上的消费者为由否定其“知假买假”索赔诉讼的起诉资格。为此，北京市第三中级人民法院认为《食品安全法》第148条规定的是侵权责任，基于侵权责任的构成要件，消费者遭受人身损害是“十倍价款赔偿”的适用前提。然而，对于先知先觉的职业打假人而言，很难想象其会为了成功维权而“以身试法”，即主动使其遭受人身损害；同时，即便其为了成功维权而“以身试法”，也未必会立刻产生现实的人身损害。

由此产生的问题是，尽管《最高人民法院答复意见》明确承认职业打假人在食品药品质量领域继续享有“知假买假”索赔诉讼的起诉资格，但是在司法实践中，各级人民法院按照“刘秀平案”的审判逻辑几乎否决了所有职业打假人的起诉资格，在此情况下职业打假人究竟该何去何从？

（二）法解释学上“损失”的分殊

在消费者权益保护法上，职业打假人“知假买假”索赔诉讼的规范基础随着修法几经变迁。2013年《消费者权益保护法》第55条第2款明确将其规定为惩罚性赔偿责任，而承继1993年《消费者权益保护法》第49条的新法第55条第1款则对责任形态语焉不详，学界对此也莫衷一是。根据《侵权责任法》第47条的规定，惩罚性赔偿责任被严格限定于造成严重人身损害的故意侵权行为。欧文教授认为，“判决惩罚性赔偿是为了纠正故意、冷漠或者任性、蛮横地对他人权利的侵犯。因此，惩罚性赔偿本身不具有可获得性，它取决于公然违反一些基础性的实质权利和义务。……原告有权获得补偿性赔偿被广泛认定为获得惩罚性赔偿的先决条件”。〔34〕［美］戴维•G.欧文：《产品责任法》，董春华译，中国政法大学出版社2012年版，第368页。在前述“刘秀平案”中，二审法院在判决书中明确指出，“‘消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害’是适用该条款（《食品安全法》第148条第2款）的前提”，〔35〕同前注〔33〕。其理论依据也在于此。

就法律文本而言，消费者权益保护法在我国职业打假人索赔诉讼发展的两个阶段中都有关于“损失”的表述。1993年《消费者权益保护法》与2009年《消费者权益保护法》第49条、2013年《消费者权益保护法》第55条第1款均规定“应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”，2013年《消费者权益保护法》第55条第2款规定“要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”；《食品安全法》第148条第1款规定“消费者……可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失”，第2款规定“消费者除要求赔偿损失外”。若真如学者所言，“无论对损害概念作何种理解，惩罚性赔偿必须以传统损害赔偿制度的损害概念为基础”，〔36〕朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期。那么为何法院直至第二阶段才开始使用惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿这一原理否决职业打假人的起诉资格？按理，法院在第一阶段就可以使用这一原理，而非囿于职业打假人是否属于消费者权益保护法上的“消费者”抑或是否遭受民事“欺诈”这两项传统制度。

对此，有学者指出，2013年《消费者权益保护法》第55条第1款以缔约上欺诈行为为规制对象，“应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”中的“损失”是一种以纯粹经济损失为表现形式的缔约上信赖损失。〔37〕同上注。当职业打假人“知假买假”而接受存在欺诈的消费合同时，这种损失体现为实际支付的商品价款或服务费用与商品或服务应有价格或费用之间的差额。根据经济损失规则，“在侵权法上，原告只能对被告所造成的身体或财产损害而不是纯粹经济损失（purely monetary damage）提起诉讼以获取赔偿”。〔38〕同前注〔8〕，Bryan A. Garner书，第 552 页。作为侵权责任的产品责任，其赔偿范围只能是人身损害和缺陷产品以外的其他财产损害，缺陷产品本身的损害作为纯粹经济损失只能通过合同法调整。〔39〕同前注〔30〕，陈承堂文。因此，2013年《消费者权益保护法》第55条第2款规定的“并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”中的“损失”只能是人身所遭受的严重损害，即“造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”。鉴于2015年《食品安全法》第148条规定的是属于侵权责任的产品责任，该法第148条第2款规定的“损失”显然不是缺陷食品本身的损失（即作为纯粹经济损失的价款损失），而是人身所遭受的严重损害。

消费者权益保护法上的“损失”概念在法解释学上的分殊源于1993年《消费者权益保护法》第49条的制度变迁。与1993年《消费者权益保护法》第49条最大的区别是，2013年《消费者权益保护法》第55条明确增加规定了惩罚性赔偿责任的第2款，由此“前所未有地确立了一种相当典型的惩罚性赔偿制度，彻底摆脱以商品价款或服务费用为基础确定惩罚性赔偿金的窠臼，首次将消费者‘所受损失’规定为惩罚性赔偿的确定基础”。〔40〕同前注〔36〕，朱广新文。质言之，前文所述的惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿的原理表现为2013年《消费者权益保护法》第55条第2款规定的惩罚性赔偿责任需以法律文本上的“损失”（人身所遭受的严重损害）为构成要件。这意味着如果在职业打假人索赔诉讼的第一阶段就运用惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿的原理，那么作为2013年《消费者权益保护法》第55条第1款初始制度安排的1993年《消费者权益保护法》第49条的责任形态理应也是惩罚性赔偿责任。实际上，消费者遭受1993年《消费者权益保护法》第49条上的“损失”并非是人身所遭受的严重损害，而是拉伦茨教授所指的“决策自由”受损后产生的纯粹经济损失。〔41〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第544页。

根据中国知网的检索结果，在1993年《消费者权益保护法》颁布之前，学界并没有形成研究惩罚性赔偿制度的理论自觉，只有河山的一篇论文较为系统地阐述了“惩罚性赔偿思想”，即我国民间流传的“缺一赔十”的俗语，少一两补一斤，这是人民群众与缺斤短两、克扣消费者行为做斗争的结晶。这一经验升华为理论即是惩罚性赔偿原则，可谓根治伪假商品的灵丹妙药。例如，消费者买到一瓶假茅台酒，除假酒归消费者外，经销者还要按照假茅台酒十倍的价格赔偿消费者，这样将促使众人“争购”假茅台酒，从而无人敢再经销假茅台酒。将“缺一赔十”惩罚性赔偿的法律武器交给广大消费者，动员亿万群众与伪假商品做斗争，并使之得到实惠，就能对伪假商品形成“老鼠过街，人人喊打”的局面，使其无处藏身。〔42〕参见河山：《论缺一赔十的惩罚性赔偿思想》，《法律适用》1993年第8期。

可见，1993年《消费者权益保护法》第49条确立的所谓“惩罚性赔偿”完全是一种根植于中国土壤的制度创新，其既不同于大陆法系以填平为原则的民事赔偿制度，也不同于发端于普通法系的惩罚性赔偿制度。学者将这一制度创新称为多倍赔偿制度，以区别于普通法系的惩罚性赔偿制度。〔43〕参见李友根：《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》，《法制与社会发展》2015年第6期。基于路径依赖，这一制度创新一直延续到2013年《消费者权益保护法》第55条第1款。与此同时，随着学术研究的深入，我国的消费者权益保护法也移植了普通法系国家广泛采纳的惩罚性赔偿制度，形成2013年《消费者权益保护法》第55条第2款。

由于消费者权益保护法文本上的“损失”在多倍赔偿责任与惩罚性赔偿责任中的含义并不一致，职业打假人为了获得赔偿而使自己遭受严重的人身损害（以符合惩罚性赔偿责任的要件）极不符合常理，各级法院只能以职业打假人不属于该法所规定的“消费者”或是没有遭受民事“欺诈”为由否定其起诉资格，这也是法院在职业打假人索赔诉讼第一阶段的通常做法。如果法院以职业打假人没有遭受严重的人身损害为由否定其起诉资格，其结果必然是将2013年《消费者权益保护法》第55条第1款混同于第2款，即将第1款规定的多倍赔偿责任等同于第2款规定的惩罚性赔偿责任。显然，这不符合法解释学上的反对解释原理。〔44〕参见杨仁寿：《法学方法论》第2版，中国政法大学出版社2013年版，第153页。既然2013年《消费者权益保护法》第55条第2款已明确规定“惩罚性赔偿”，那么第55条第1款规定的不可能也是惩罚性赔偿。实际上，这却是法院在职业打假人索赔诉讼第二阶段的普遍做法。尽管将2013年《消费者权益保护法》第55条第1款与第2款整合成一个独立的法律责任类型在逻辑上并非不可能，例如，构建一个不以法律文本上的“损失”为构成要件的新型惩罚性赔偿责任，〔45〕同前注〔30〕，陈承堂文。从而为职业打假人享有“知假买假”索赔起诉资格提供法理空间，然而，法院不能反其道而行之，为了否决职业打假人的起诉资格，违反“法律不能强人以不能”〔46〕郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第108页。之法谚，将惩罚性赔偿责任的构成要件强加于多倍赔偿责任之上。

综上所述，只要《食品药品案件审理规定》与《最高人民法院答复意见》依然否认食品药品质量领域经营者的“知假买假”抗辩权利，那么法院就不能运用惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿这一原理否决职业打假人的起诉资格，否则将有张冠李戴之嫌，在实质上废止2013年《消费者权益保护法》第55条第1款的适用可能性。

四、多倍赔偿责任规范基础的存废

正如前文所述，鉴于承继1993年《消费者权益保护法》第49条的2013年《消费者权益保护法》第55条第1款曾一度被有意无意地误读误用为普通法系惩罚性赔偿责任的规范基础，那么当2013年《消费者权益保护法》第55条第2款和《食品安全法》第148条第2款关于“三倍损失”的规定正式移植惩罚性赔偿制度之时，是否意味着2013年《消费者权益保护法》第55条第1款的历史使命即告终结？更何况《食品药品案件审理规定》第3条否定食品药品经营者的“知假买假”抗辩权利是“基于特殊背景下的特殊政策考量”，也就是说赋予职业打假人起诉资格本身不过是一个权宜之计，那么当食品药品安全问题不再紧迫时，作为职业打假人“知假买假”多倍赔偿责任规范基础的2013年《消费者权益保护法》第55条第1款与《食品安全法》第148条第2款（“十倍价款”的赔偿规定）是否没有存在的必要？

实际上，已有学者通过实证研究指出，作为多倍赔偿责任初始制度安排的1993年《消费者权益保护法》第49条早已成为一纸空文而为民众所抛弃，〔47〕参见应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，《中国法学》2004年第6期。移植该制度的《食品安全法》中的十倍赔偿制度亦是“徒有虚名”。〔48〕李响：《我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善》，《法商研究》2009年第6期。然而，《食品药品案件审理规定》的发布激活了多倍赔偿责任规范基础的司法适用，其具体路径则是通过《食品药品案件审理规定》第3条否定食品药品经营者的“知假买假”抗辩权利从而赋予职业打假人起诉资格。

在法经济学上，“消费者（consumers）有关风险的信息不仅会随着产品或服务类型的变化而变化，而且会随着消费者类型的变化而变化。商事顾客（commercial customers）常常具有相对准确的风险信息，因为他们往往是重复性买家，购买数量巨大，且精于算计。典型的个人消费者则可能处于完全不同的境况，他们只是零星地购买商品（尤其是耐用商品），也没有能力或动机像商事顾客那样做出购买决策”。〔49〕同前注〔12〕，Steven Shavell书，第 215～216 页。虽然普通消费者可以通过多种路径感知遭受欺诈的事实，但是在绝大多数交易中，消费者对遭受欺诈的感知来自于交易后其人身或财产权益遭受的损害，而且很多具有潜在性的损害在较长时期内不易被感知。“总体而言在特定交易中，消费者不知受欺诈的情形较普遍存在。而正因为其不知，权利的行使就无从谈起。”〔50〕同前注〔47〕，应飞虎文。也就是说，1993年《消费者权益保护法》第49条“一方面将无知预设为权利受保护的前提，法律不保护‘知假买假’的有知识的人；另一方面，它始终解决不了一个根本性问题，买假不知假的人由谁去保护？”〔51〕谢晓尧：《消费者：人的法律形塑与制度价值》，《中国法学》2003年第3期。

作为商事顾客的职业打假人则一改普通消费者“愚而弱”的形象假设，通过与经营者之间不断的重复博弈，逐渐演化成为“智而强”者。我们之所以将消费者权益保护法上多倍赔偿责任的起诉资格配置给先知先觉的职业打假人，实系不得已而为之。对此，有学者指出，赋予职业打假人起诉资格是唤醒1993年《消费者权益保护法》第49条这一僵尸条款的一种公共成本小、社会效果大的替代品。〔52〕参见《知假买假与多倍赔偿：法的解释、功能与价值取向》一文中李志刚的相关阐述（《人民司法•应用》2018年第19期）。个中原因在于消费者权益保护法实施中起诉资格的不同配置模式。

正如前文第二部分所述，消费者权益保护法的实施由私人实施与公共实施共同构成，两者起诉资格的配置呈现为“公私两分”的格局。该法公共实施的起诉资格天然为国家机关所垄断，而该法私人实施中起诉资格的配置采取的是建立在“直接利害关系”基础上的私法模式，即将起诉资格排他性地配置给违法行为的受害人，受害人可以自行决定是否起诉违法者。〔53〕See William M. Landes & Richard A. Posner, The Private Enforcement of Law, 4 J. Legal Stud. 1（1975）, p. 22.由于私人当事人一般知晓违法者的身份信息，例如违约受害者知道谁是违约人，不安全食品的受害者知道谁是食品的生产者或销售者，所以起诉资格的排他性配置是一种更为有效的分配模式，也大致是我们在现实世界中可以观察到的状态。〔54〕同上注，第34页。如果说对于传统公法与私法而言，起诉资格的此种垄断性配置模式基本可以实现相关法律的最优实施，那么对于当前大量兼具公私法属性的规制型法律而言，此种模式显然不敷其用。然而，当前学界对法律私人实施的研究往往止步于此，认为只要赋予遭受损害的当事人以起诉资格就万事大吉了，这也正是我国大量规制型法律私人实施条款形同具文的根本原因。因为仅仅将起诉资格赋予遭受损害的当事人根本无法解决消费者权益保护法实施过程中的“履行差错”所导致的实施不足问题，〔55〕同前注〔51〕，谢晓尧文。即在遭受损害的消费者中只有很少部分的人提起诉讼并得到补偿，尤其“在某些情形下，实施成本相对于请求权价值是如此之高，以致若严格遵循受害人对请求权拥有排他权之原则，则请求权‘市场’将无法运行”。〔56〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 33 页。

与将起诉资格赋予遭受损害的消费者不同的是，将起诉资格赋予职业打假人将从根本上避免消费者权益保护法私人实施中起诉资格垄断性配置模式所导致的实施不足问题。事实上，这才符合私人实施模型中的诸多限制性假设，例如实施是竞争性的，起诉资格按“先到先得”（first-come fi rstserved）规则分配。〔57〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 16 页。然而，该法私人实施中起诉资格的竞争性配置模式却容易导致该法的过度实施。起诉资格的赋予规则只是使法律达到最优实施的手段，如果识别与追责的概率为1，则最优罚金应设定为等于非法行为的社会成本，即预防违法行为的成本，具体包括违法行为本身所造成的成本，发现、查获和确定涉嫌违法者罪责的成本以及对违法者实施制裁的成本。在传统私法中，由于识别与追责的概率为1，将私人实施中起诉资格排他性地赋予遭受损害的当事人即可达到法律的最优实施。在消费者权益保护法上，由于“履行差错”的存在，识别与追责的概率远远小于1，罚金就应被设定为高于经营者非法行为所造成的社会成本，我国消费者权益保护法上3倍或10倍的多倍赔偿责任的制度设计原理即在于此。多倍赔偿责任原本只是一种实现该法最优实施的资源最小化的制度设计，然而，“从社会立场来看，如此设定罚金则把错误信号传递给私人实施者。在公共实施的情形下，高额罚金无需被视作投入更多资源预防犯罪的信号，因为公共实施者并不需要像追求利益最大化的私人实施者那样行为”。〔58〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 15 页。

针对职业打假人过度实施消费者权益保护法的现状，有法官指出，“一线法官大多从内心深深排斥这些职业打假者”，从而提出“法官成了这些敲诈勒索者的枪手”的疑问。〔59〕同前注〔52〕，参见刘建功的相关阐述。其实，在限制职业打假人方面，2017年发布的《最高人民法院答复意见》并无任何新意，只是重复先前司法解释的规定，然而其之所以能够成为职业打假人“知假买假”索赔诉讼第二阶段的转折性事件，不过是一线法官假借惩罚性赔偿责任的构成要件表达对职业打假人过度实施的不满而已。然而，我们显然不能以职业打假人可能存在过度实施的问题就否定其存在的意义，理由如下。第一，消费者权益保护法的私人实施只有采行竞争性的起诉资格配置模式才能从根本上克服该法公共实施力所不逮的状况。这不仅是普通法系普遍的做法，也是大陆法系“私人经济监管”的实现方式，即“赋予某违法行为相对人以主观权利来自主防卫经济参与者的违法行为，这也将至少反射性地实现一种公共利益的任务”。〔60〕［德］弗里茨•里特纳、迈因哈德•德雷埃尔：《欧洲与德国经济法》，张学哲译，法律出版社2016年版，第244页。原本将消费者权益保护法上的公益诉讼起诉资格配置给私人亦可解决该法公共实施中普遍存在的懈怠、规制俘获等问题，然而我国的公益诉讼立法却选择将私人排除在外，而这一重任落在职业打假人身上实属次优选择。第二，职业打假人“知假买假”索赔诉讼具有内生的自限机制。正如青岛市中级人民法院在“青岛利群商厦有限公司莱西分公司与董秀林产品责任纠纷案”中所阐述的，被上诉人提起诉讼即使以营利为目的，但是其行为同时具有维护社会公共利益、净化市场的作用，法律规定支付价款十倍的赔偿金就是对这类行为的褒奖，欲要杜绝被上诉人的营利，上诉人最好的办法就是不销售不安全食品。〔61〕参见山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终10484号民事判决书。也就是说，职业打假人“知假买假”式索赔只是一种历史现象，只要经营者不再生产或销售不安全食品，不再欺诈消费者，职业打假人终将退出历史舞台。但这一常识却一再被无视。

如果仅仅因为职业打假人有可能“营利”而废除多倍赔偿责任的规范基础，显然是因噎废食。实际上，多倍赔偿制度虽具中国特色，但其内在的法律思想并非为中国所独有。例如，美国在1863年颁布的《虚假索赔法》（the False Claims Act）规定了公私分享罚款之诉（qui tam action），该诉讼提供了一种非常规手段，国会据此可以招募公民实施联邦法律。在此类诉讼中，个人代表自己和美国进行民事诉讼，以获取赔偿和/或对法律禁止的行为进行处罚，私人原告与国家分享货币赔偿。公私分享罚款之诉的私人原告往往被称为“告密者”。“除了法律规定给予的利益，对纠纷不存在利害关系的普通告密者，法律为其提供诉讼的制度在英国已经存在几百年了，在美国自从政府成立之日起就已存在。”〔62〕See Evan Caminker, The Constitutionality of Qui Tam Actions, 99 Yale L. J. 341（1989）, p. 342.同样地，对于没有遭受人身损害的我国职业打假人而言，其与案件本身也不存在《民事诉讼法》第119条规定的“直接利害关系”，似乎也应像公私分享罚款之诉的私人原告一样，不应受到任何道德指责。由此，消费者权益保护法上的多倍赔偿与惩罚性赔偿两种制度完全可以并行不悖，各司其职。

五、《最高人民法院答复意见》之检讨

在推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中，“法律参与具有了政治的一面”，〔63〕［美］P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第107页。“知假买假”索赔诉讼逐渐成为职业打假人藉以参与或决定公共政策的一种工具。职业打假人的形象虽如“牛虻”“鲶鱼”，但却是推进社会多元共治的开拓者与践行者。这些职业打假人“以身试法”、积极守法，值得国人认真对待。然而，长期以来，职业打假人群体一再被误解甚至被打击。

根据《最高人民法院答复意见》的表述，《食品药品案件审理规定》赋予职业打假人起诉资格在本质上只是一个权宜之计。也就是说，我们还无法从理念上完全认同职业打假人在消费者权益保护法实施中的独特地位，也无法从功能上充分认识到多倍赔偿制度与惩罚性赔偿制度可以并行不悖。“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命。”〔64〕《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日）。如要充分发挥职业打假人在国家治理中的特殊作用，我们不仅要突破公私法分立格局下诸如“消费者”“欺诈”等责任构成要件的重重制度藩篱，还要打破实体法与程序法一一映射条件下“权利与救济相互依存”的循环论证。更为重要的是，既然全面依法治国需要通过“全民守法”予以推进，那么就应勇于突破我国固有的“治者之法”传统，〔65〕［日］田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第6页。将作为私人的职业打假人作为法律实施主体加以褒奖和支持，而非将其视为法律实施的对象予以惩罚和打击。至于赋予职业打假人起诉资格所带来的阶段性过度实施问题，则完全可以通过制度优化予以解决。实际上，前述美国法上的公私分享罚款之诉完全可以纾解我国当前“知假买假”索赔诉讼造成的法律实施公私主体之间的紧张关系。

由于《最高人民法院答复意见》罗列的限制职业打假人起诉资格的三条理由实已造成人们认知的混乱，须对其逐一检讨。

第一，消费者权益保护法分别规定了多倍赔偿制度与惩罚性赔偿制度，两者并行不悖。《最高人民法院答复意见》给出的第1条理由认为，“在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为”。正如前文所述，由于该法上“损失”含义的分殊，多倍赔偿责任构成要件中的“损失”是“决策自由”受损后产生的纯粹经济损失，惩罚性赔偿责任构成要件中的“损失”则是人身权益遭受的严重损害。如果认为消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为，显然是张冠李戴。

第二，经营者的财产状况决定了多倍赔偿责任的威慑水平。《最高人民法院答复意见》给出的第2条理由认为，职业打假人“打假的对象主要是大型超市和企业，主要集中在产品标识、说明等方面。该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障，管理较为规范的生产经营主体，而对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显”。对于多倍赔偿责任而言，“低概率、高强度”显然是最优的实施方式。那么，“高强度”就意味着经营者需具备较高的财产水平，“如果当事人（特别是基本上没有存款的自然人或者资本量非常小的企业）拥有财产数额太少，将不能被引导实施社会最优行为”。〔66〕同前注〔12〕，Steven Shavell书，第 484 页。大型超市和企业具有较高的财产水平，消费者权益保护法上三倍或十倍的多倍赔偿责任往往能够对其形成有效威慑。当职业打假人提起“知假买假”索赔诉讼时，由于经营者往往不希望有关其产品质量问题的信息公之于众，于是愿意付出较高的赔偿金额以达成和解。这也正是职业打假人首选大型超市和企业作为打假对象的真正原因。

至于认为职业打假人的打假“主要集中在产品标识、说明等方面”，则显然是误读。2015年修订的《食品安全法》第148条第2款但书明确规定，“不影响食品安全且不会对消费者造成误导”的食品的标签或说明书瑕疵不适用多倍赔偿责任，那么为什么最高人民法院仍然认为食品的标签或说明书是打假的重灾区呢？这涉及统计学上一个非常有趣的问题，即诉诸法院的案件数量能否代表潜在的案件数量，尤其是原告胜诉的概率以及获赔金额是否类似于那些已归于和解的案件。这一问题非常重要，因为通常最容易得到的数据是那些诉诸法院而非绝大多数归于和解的案件。不幸的是，诉诸法院的案件可能与归于和解案件的数量大相径庭。所以，从进入审判程序的案件中得出结论是很困难的，而且可能是误导性的。〔67〕同前注〔12〕，Steven Shavell书，第 432～433 页。尽管没有统计数据作为支撑，但可以想见通过和解了结的案件数量应该是非常惊人的。因而，如果就此认定职业打假人的打假“主要集中在产品标识、说明等方面”，必然是以偏概全。

即便是大型超市和企业仍可能存在大量不合规的行为，更何况那些中小微企业经营者。虽然“对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显”，但这是职业打假人作为理性经济人多次博弈的结果，也是其理性的选择。同时，这说明即便职业打假人充分运用多倍赔偿制度亦无法对不规范的中小微企业经营者形成有效威慑，这还有赖于规制机构在消费者权益保护法的公共实施中发挥主导性作用。

第三，职业打假人“知假买假”的行为不构成敲诈勒索罪。《最高人民法院答复意见》给出的第3条理由认为，“从目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索”。尽管目前尚未有职业打假人因此而入罪，但是这一观点在司法实践中逐渐被采纳。〔68〕参见陕西省榆林市中级人民法院（2017）陕08民终580号民事判决书。在法经济学上，敲诈（blackmail）可以被看作是向那些一旦披露信息就要受到控告的人出售信息专有权，对被敲诈者而言，信息的价值就等于信息披露后受到处罚时其所承担的处罚成本。所以，被敲诈者将愿意以处罚成本为最高价而从敲诈者处购买信息专有权。敲诈之所以构成犯罪，是因为在依赖公共实施的传统公法领域（例如刑法），如果认可敲诈合法，那么传统公法实施中起诉资格的垄断配置就会遭到削弱，从而导致实施过度；此外，由于敲诈者从违法者处得到的金额通常比法律规定的罚金要低得多，这将危及传统公法的威慑目的之实现，从而导致实施不足。〔69〕同前注〔11〕，理查德•A•波斯纳书，第785页。

当然，“一些与敲诈难以区分的行为虽不以此为名，但在法律由私人实施而非公共实施的领域中是被允许的，因为过度实施问题并不严重”。〔70〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 42 页。就职业打假人而言，其“知假买假”的索赔流程为“购买—协商赔偿—举报—行政复议—诉讼”，即对经营者全方位施压以获取赔偿；如果协商结果不符合预期，其还会发起行政复议、行政诉讼等，甚至会提起多倍赔偿诉讼。〔71〕参见杨立新：《消费欺诈行为及侵权责任承担》，《清华法学》2016年第4期。由此可见，职业打假人如能与经营者协商解决，则索赔流程即告结束；如果协商不成，其会通过公共实施的方式助力索赔的达成。对此，张明楷教授认为，损害赔偿请求权的行使原则上不成立敲诈勒索罪；职业打假人向有关部门举报或申请行政复议，经营者主动提出给予赔偿或者补偿，职业打假人接受赔偿或者补偿的，不成立任何犯罪。〔72〕参见张明楷：《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第1018页。

需要说明的是，职业打假人在打假过程中运用暴力威胁并劫取他人财物的，则有可能构成抢劫罪；〔73〕参见四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903刑初304号刑事判决书。直接使用暴力的，则有可能构成故意伤害罪。〔74〕参见广东省高级人民法院（2017）粤刑终351号刑事裁定书。至于认为职业打假人会“虚构事实，谎称经营者销售的商品或者提供的服务构成欺诈性违约，利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益”的观点，〔75〕同前注〔71〕，杨立新文。笔者认为其缺乏事实依据。因为职业打假人的“营利”方式是“按量计酬”，其必须增加商品购买数额才能补偿私人实施的机会成本。鉴于此，职业打假人对败诉成本非常在意，也将比公共实施者更加谨慎地甄别经营者。因为通过虚构事实的诉讼行为“敲诈”无辜经营者，职业打假人因此获得的收益将会非常低甚至得不偿失。〔76〕同前注〔11〕，理查德•A•波斯纳书，第782页。