现行民事制度下住所制度面临的问题

　

(四川大学法学院　四川　成都　610065)

一、现行住所规范所存在的问题

首先关于“住所地”与“住所”的关系，不管是在《民法通则》还是《民法典总则》中都没有明确的交代。《民法典总则》的第二十五条、第六十三条中称之为住所，而在第二十七条、第二十八条则称为住所地。但是住所与住所地本应该是两个不同的概念。住所地的内涵明显小于住所，仅仅是指住所所在的地方行政辖区。而住所是一个更抽象的概念，是自然人生活的中心场所，与家的概念更为密切，住所应该有它自己独立的价值。根据《民通解释》的第九条，公民在户籍所在地迁出之后，在迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。依照该规定户籍所在地即使住所，这与之前的《民法通则》、目前的《民法典总则》对于住所的概念都不相同。依照《民法通则》之规定，住所明显不是户籍所在地，因为其后写明户籍所在地的居住地为住所。因此，民通解释是混淆了住所与住所地的区别。虽然在司法管辖的范围之上，住所的确定是依赖于住所地的，但是涉及到司法文书的送达，甚至于债权债务关系等问题智商，住所以及住所地之间的区分是十分重要的。只有在明确了当事人的住所，而非一个生活的范围的时候，这些事项才是能够达成的。另外，对于住所的侵犯也并不只是对住所地的侵犯。因为住所在一定的程度上与家有相关联系，并非是一个符号化的门牌号，或者是仅仅是一个地址，一种居住的地理范围。住所是自然人生活的中心场所，与外界是一个相对隔绝的空间。将住所地与住所相混淆，并不利于与外界沟通。

再者，《民通意见》中的关于经常居住地的解释也有十分大的弊端。通过该解释，可以发现经常居住地是一个法定住所，即是自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方。这里并没有谈及到是否需要自然人具有久居或者将此地当做是家的意思表示。按照目前的规定，该经常居住地就是自然人当下的住所。就算此人并不想在该地众生生活，也并没有将生活重心设立于此，或是并没转移自己的主要财产，该地也是此人的住所。可以看出这样的规定与现代主流民法理论中住所的设立有着极大的不同。从前文的论述中可以看出不管是罗马法还是近现代的民法，住所的设立都离不开主观条件，也就是自然人要有在此地久居或是将主要财产设立在此地的意思表示。因此，也可以说我国到目前为止仍然是没有真正意味上的住所制度的。

二、住所的设立问题

从前文可以得知，住所制度与户籍制度之间是存在冲突的。依照我国的户籍相关的法律法规得知，公民应当在经常居住地登记为常住人口，公民离开户籍地到异地居住的，必须办理相关的手续。此时，依照民法，经常居所应当视为该人的住所。但是根据户籍的相关规定，此人在该地只是拥有暂住的权利，在公法的层面上他并未去的永久的居住权。经过当地的行政机关的授权，该人可以在该地去的暂住证、居住证等各项证明。且不论去的该证还需经过各种各样苛刻的条件，无论如何授权暂住证、居住证等都不是民法意义上的住所。那么，违反户籍规定设立的住所是否成立？这个问题就目前来看并没有一个明确的答案，涉及到民法与法律的强制性规定之间应当如何去协调的问题。

从一个折中的视角来看，住所始终会关乎着自然人的法律关系的产生，且住所的设定也并不是一个法律行为，但也不可以一概而论。住所的设立必然是需要自然人具有完全的行为能力，至于违背强制性的规定是否成立住所，则不可能一概而论。就强制性规定明文禁止的行为，违反该行为设立的住所，认定无效是可能的。余下的情况那么便需要结合该强制性规定的目的，不能一概都沦为无效。

三、住所制度、户籍制度的关系

2017年虽然出台实施了《中华人民共和国民法典总则》，关于住所的第二十五条交之前的《民法通则》有所更新，但是仔细阅读变会发现不管是住所、还是居所、乃至其后的经常居所在《民法典总则》以及相关的法律法规之中并没有相应的阐释，没有给出一个明确的法律上的定义。

纵观上文，不管是罗马法还是德国、法国以及英美地区的国家对于住所都有一个明确的法律上的定义。而我国的住所制度仍是与户籍制度联系在一起，与各国民事法律理论上的住所制度呈现出了较大的不同。

在考察户籍制度与住所制度之间的关系时，无论从以前的《民法通则》还是如今的《民法典总则》均无法得出一个合理的答案。何为户籍登记或者其他有效身份等登记记载的居所？这一点在法律上一直没有一个明确的解释。但是依照我国的户口管理相关政策和一些生活常识，不妨做一个符合常理、逻辑的解释。即是，户口登记所在的管理辖区以内的、经常居所生活的地方。也就是说，其实就是家所在的地方。但是按照此种说法，那么经常居所又和户籍登记记载的居所有什么区别？按照上文的解释，那么就会变成经常居所与经常居所不一致，所以将户籍登记记载的居所理解为经常居所似乎从逻辑上并不能成立。这样便可得知，我国民法上的住所其实并不是经常居所。那么我国民法上的住所只能是户籍登记或者其它有效身份登记记载的居所。其实，依照该条的后半句：“经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”也可以得出此结论。

至此，如果将“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所”视为法律上的推定，那么在先行的法律之中其实并没有关于住所制度的规定，而是以推定的形式表现了住所制度。而该条的后半句“经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”的规定也应当视为法律推定。但如此以来，在先行的民事法律体系之下则没有住所制度，只有两项推定的条文。没有制度本身，推定条款又无从谈起，所以将该条文视为法律推定的这个观点似乎又是难以成立的。

这样以来，在户籍制度与住所制度之间便构成了一种循环论证，两者之间的关系无法从当下的法条里理清，但不难看出两者之间有着纠缠的关系。

如此一来便只能从历史发展的角度来探查两种制度之间的联系。在上文的历史沿革之中，可以看出我国现目前的住所理论受到户籍制度的影响是无可厚非的。以至于在民法通则颁布之前，我国公民在涉及到生活地的确定时，应该都是采用了户籍制度的一套规定。在民法通则指定时，当时的立法者也应当是采用了当时关于住所制度的学硕和理论，直接将户籍制度与住所制度结合在一起，就目前的规定看来，应当是把住所制度依附在了户籍制度之下。

因此，户籍制度与住所制度两者一直杂糅在一起，边界并没有十分清晰，目前想要理清二者的关系，将其分割开来是一件并不现实的事情。