建筑工地工人因工受伤的救济

(甘肃政法学院研究生 甘肃 兰州 730000)

一、明确农民工与施工单位的关系

包工头一般都是施工企业找的并要求其募集工人来干活，此时包工头与施工企业之间是一种委托关系，包工头与所招募的工人一样，一起干活、负责施工，只是代替施工企业对工人进行管理，发放工资，很多情况下，包工头并不比工人多拿多少工资，就算比工人多点，也可以视为其替施工企业管理人员，施工企业支付的管理费。包工头所拿到的工资与承包工程所获得的利润是完全不能比的。因此，包工头与施工企业之间构成了委托管理的关系，包工头的行为应适用《合同法》中关于委托合同的相关规定，而非工程合同中的承包关系。包工头与施工企业之间建立了委托合同关系，此时包工头的行为实际上属于甲公司的行为。按照此种关系进行的上述分析，则工人可以根据《合同法》第402条的规定，直接向施工企业主张权利，要求支付相应的工资。此时，农民工与企业之间就形成了劳动关系。

但在生活中最常见的却是另一种情况，施工单位将工程的劳务分包给包工头，二者形成了民事劳务承包合同，而包工头找民工负责具体的劳务工作，从实际来看，农民工直接受包工头管理，其工作内容和工作进度由包工头支配，其工资和劳动保护一般也直接由包工头负责，而包工头和施工单位之间存在的工程承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系，因此这时农民工与施工单位不存在直接的联系，不存在管理与被管理的关系，故农民工只与包工头之间存在劳务雇佣关系，而不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。这种所谓的劳务分包关系中，农民工只能请求包工头负担自己的工资或者损害，施工单位只验收工作成果，对包工头发放承揽合同的工资。

现实中许多包工队是由亲属或老乡组成的，他们只知道跟着包工头干活、挣钱，而无需了解谁是施工单位，而施工单位是以完成施工项目为目的，也无需知道包工队中有多少人，这些人是谁。当项目施工的过程中因工作原因受伤请求赔偿损失，单位往往以双方之间没有劳动合同进行推脱，而包工头也经常以只是中间媒介作为借口进行推脱，使工人的在受伤时得不到救济和保障。

二、依据人损进行救济的原因

就像我们上面所说的，遭受工伤的农民工一般都和包工头有直接的联系，但这种联系大多数只是双方的口头合意并没有签订合同上的关系，而这些工人和真正的施工单位之间并没有太大的关系，更不要说签订劳动合同了，而申请工伤的前提是有与用人单位签订的劳动合同或者能直接证明两者关系的工资卡、工资条等，但是这些对于农民工来说是相当困难的，他们没有这种签订合同的意识或者有些工地单位直接发现金，或者劳动部门会认为除了劳动合同外，劳动者能提供工资条、工资卡也是可以的，但是在现实生活中遇到的案例劳动者能提供这么多案件材料信息的少之又少，其他证明劳动关系的证据效力是不强，所以由此可以看出申请工伤鉴定的前提是需要劳动部门对双方是否具有劳动关系进行认定的，如果不成立劳动关系或证据的证明力不强，劳动部门很难确立双方之间的劳动关系，劳动关系确认不了，就无法进行工伤鉴定，只能去普通的司法鉴定所做伤残鉴定。

很多情况下，大家都乐意于申请工伤鉴定，原因在于相较于人身损害赔偿来说，工伤的赔偿金额相对高一些，但是建筑工人就是因为难以证明与建筑工地之间存在劳动关系所以只能走人身损害赔偿这一路线，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条规定：在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。而法院大多是按照第九条第二款和此条规定认为工地与建筑工人成立雇佣劳动关系，这也算是法律赋予当事人的另一种救济手段吧。

申请工伤或申请人损大多数情况下是需要进行伤残鉴定的，而依据的法律不同则申请的部门不一样，申请工伤需要向劳动部门申请，但劳动部门需要审查劳动关系的，所以劳动关系不成立则劳动部门是不予准许工伤鉴定的，所以当建筑工地的工人不符合此标准的情况下，则可以自己去司法鉴定机构申请伤残鉴定。且一般在人身损害赔偿中，为了保障作为弱势一方受害者的权利，一般只要存在伤残等级就会有精神损害抚慰金的，这个在工伤中是没有的，因为工伤的赔偿标准相比之下是比人身损害要高的，所以在工伤案件中即使请求法院也不会判的，因为它没有法律依据只能双方协商中可以有此约定，而人损案件适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第一款规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定，使获得精神抚慰金具有法律上的依据。

人身损害赔偿不同于工伤的还有就是赔偿标准不一样。工伤案件因为赔偿金相对较高，所以没有城镇和农村的区别，而人身损害赔偿则要根据城镇居民和农村居民计算赔偿标准。上述这些案件中，有按城镇户口进行赔偿的，也有按农村户口进行赔偿的，而赔偿金额的差距大概有三倍之多，没有城镇户口的农民工只要能证明在城镇的经常居住地满一年也是可以按照城镇户口的标准进行赔偿的，一般律师都会进行这方面证据的收集。而且如果权利遭受侵害的农民工不知道或者想要按照城镇户口主张权利，则可以收集相关证据，或证据不足的情况下也先按照城镇的赔偿标准主张，看法院最后的判决的怎么样的，让法院去裁量。

建筑工人一般都是家庭经济困难才做这一行业的，他们一般没有文化，知识水平相对较低，在权利受到侵害的情况下不知道怎么进行救济，不知道用法律的手段维护权利，在事故发生之后建筑工地或包工头首先想的就是给个一两万双方签一个和解协议把事情处理掉，而工人想的也是能有这几万的赔偿也不错了，就签了协议，让事情和解掉，而错过了保障权利的最佳时机和最优赔偿。