视听作品“二次获酬权”制度研究

(重庆工商大学法学院　重庆　400067)

一、“二次获酬权”制度合理性之争

(一)李少红提交《著作权法》修正提案引发的思考

2012年8月1日，何平等多名中国电影导演协会成员接到导演协会转送的西班牙使用其电影和音乐的费用清单，引起业界争论，国内的电影导演相继发声主张保护自身著作权。新一任中国电影导演协会会长李少红号召，导演应为电影的作者并享有“二次获酬权”。我们该怎么界定“二次获酬权”，我国正在拟定的新《著作权法》将导演归入视听作品的作者和建立“二次获酬权”制度是否必要，是否具备合理性呢？

(二)“二次获酬权”不同观点之争

持“肯定说”的专家坚持，尽管作者所做出的作品著作权依法转移了财产权给制片者，但作者也不会因此失去得到相应回报的权利。为了激发创作者的创作热情和动力，从而推动创作者更积极地创作出优秀的作品，从而推动市场的投入，建立“二次获酬权”制度可以更合理地分配和保护创作者的利益，从而实现以上目的。[1]

持“否定说”的专家主张没有必要创设“二次获酬权”制度。第一，“二次获酬”收益应该在创作者与制片者互相经过合同实行自愿订立，而非经过法律制定规范。第二，为了保护作者的利益，法律可以进行适当地协调，不过进行过度的强制性管理很可能不仅使投资者的利益，而且作者的权益也可能会得不到相应的保障。例如，可能会冲击到作者的基础报酬，制片者可能会利用其优势地位以此压低作者的基础报酬，而且作者还可能承担作品不盈利的风险。[2]

持“慎重说”的专家既赞成“支持说”提出的引入“二次获酬权”制度，借此来促进创作者创造热情和投资效益，又赞同“否定说”提出的引进该制度有可能产生负面影响。所以，提倡应当谨慎引进“二次获酬权”制度。[3]

(三)“二次获酬权”制度的解读

1.对著作权法送审稿相关规定的理解

送审稿第37条规定：“主要表演者享有署名权和分享收益的权利”。有学者认为，我们草案中提出的两项权利，其实是专为视听作品创作的原作者、导演、编剧、作词家、作曲家及音乐作品创作者，除了根据先前的合约协议，接受来自制片者的第一份薪酬外。每当视听作品的著作权人向他人提供视听作品使用时，不论双方是否事先约定的“二次获酬”，视听作品的作者都有权从中获得另一份利益。

2.“二次获酬权”的界定

本文所探讨的“二次获酬权”指录音制品和视听录制品的创作者对该视听录制品和录音制品授权他人进行首次发行后的二次利用时，以及表演者授权将其表演首次录制后，以及视听作品的作者将权利推定转让给制片者之后，仍然可以就后续利用的行为获得报酬。

二、“二次获酬权”制度的合理性分析

(一)是对“一次获酬权”弊端的纠正

首先，从公平原则的角度来看，作者通过自己的劳动创造了作品，体现了创作者的智慧和汗水。如果只允许制片者获得这一部分的利益，则违背公平原则。因此，通过法律规制可以平衡意思自治导致的行业利益失衡，从而更好的维护创作者的利益，鼓励其更加积极地创作，从而实现该行业更好的发展。

(二)有利于实现制片方与创作者之间的利益平衡

由于创作者通过“二次获酬权”获得了未来更大利益的可能性，而法律要求制片方承担了向创作者支付二次报酬的义务。在此前提下，作者的第一次酬劳也将会做出适当的调整。所以，从总体上来讲，该制度并不会给制片者带来过多的负担。而创作者可以获得二次报酬的后续收益的同时，也应该在一定程度上与制片者共担风险，让渡一部分报酬以获得更大的二次报酬，也是公平原则的体现。

(三)有利于促进影视文化产业的发展

首先，要实施制度，需要结合法定和契约两种方式。法律需要明确规定作者具有“二次获酬权”，但“二次获酬权”可以经制片者和作者通过订立的合同进行排除适用，这将有助于社会慢慢接受这个制度。从长远来看，应实行“二次获酬权”，这不仅使作者获得长期利益，而且使作者和制片者一起分担风险，从而促进更好的作品创造出来，并最终促进这个行业健康稳定地发展。

四、影视作品“二次获酬权”制度的构建

(一)影视作品“二次获酬权”的权利主体

《著作权法》送审稿并未明确规定哪些视听作品的权利主体可以享有“二次获酬权”，而只列举了部分享有权利的主体，然后以“等”字兜底，却没有说明“等”字所包含的范围。我国《著作权法》修改草案所采用的“列举加兜底”的表述看似全面概括、确保权利人不会被排除在外，实则缺乏严谨性，使得主体范围的边界非常模糊，增加了后续的认定难度。我国可以采用法国模式，列举清楚可以享有“二次获酬权”的作者类型。

(二)影视作品“二次获酬权”的义务主体

从操作的角度来看，支付义务人选择制片者应该更容易操作和便利。一方面，因为有时视听作品合作作者比较多，如导演、编剧、词曲作者等等。此时，视听作品使用者面对这么多权利主体，寻找各个共同作者，将付出更多的艰辛；另一方面，合作作者在面对后续使用者使用视听作品时，想知道视听作品效益情况，并发现使用人要求其支付报酬更加困难。

(三)影视作品“二次获酬权”的内容

影视作品“二次获酬权”应为非法定强制性义务，也就是可以做例外约定。作者获酬主要包括基础报酬和提成报酬。在非法定强制义务“二次获酬权”制度下，制片者可以与创作者约定一次性付筹，也可以在没有约定一次性获酬时，视为作者享有“二次获酬权”。行使“二次获酬权”应有一个前提，那就是是视听作品已经盈利或已经达到作者与制作人共同认定的水平，支付提成报酬是一种在回本之后的利益分配方式。如果视听作品的成本没有收回，那么就不能主张创作者与制作人一起分享后续收益，因为如果在影视作品尚未盈利的情况下，作者就有权要求创作者与制作人分享两次收益，那么这会打击投资者的积极性，长期发展下去将会阻碍电影产业的健康稳定地发展。

五、结语

尽管目前我国在实行视听作品“二次获酬权”制度上困难重重，但视听作品“二次获酬权”制度却是世界发展趋势，应当尽早建立和推行，激励创作者创作出更优秀的作品。推行视听作品“二次获酬权”制度，目的在于平衡创作者与制片者之间利益，从而激励创作者创作热情，推动行业的发展与繁荣。