职务发明奖酬制度研究<br/>——从约定优先原则谈起

职务发明奖酬制度研究
——从约定优先原则谈起

2018-04-02

福建质量管理 2018年1期

(华东政法大学上海 200062)

职务发明奖酬制度研究
——从约定优先原则谈起

徐涛

(华东政法大学上海200062)

职务发明制度是专利法的核心制度，而奖酬制度的制定更关乎职务发明人的创造激情，从而推动社会的进步。2015年《职务发明条例草案》公开征求意见稿，其中大篇幅规定了职务发明奖酬，其中重要的规定则是约定优先原则。职务发明人与单位进行约定时要明确约定的内容，当报酬包含在工资中的约定是无效的，约定的形式可以多样但程序要合法，报酬约定的标准低于法定标准是无效的。

职务发明；奖酬；约定优先

职务发明制度是专利法的核心制度，而其中的奖酬更是容易引发争议，实践中关于此类案例的纠纷数不胜数。在2015年4月，以国知局牵头起草的《职务发明条例草案(送审稿)》公开征求社会意见。其中在第四章大篇幅规定了职务发明的奖酬问题，其中主要规定了约定优先原则。科学技术是第一生产力，而科学技术又需要人才的创造，对人才创造成果最好的激励办法就是给予奖酬①。由于职工与单位之间的关系首先是民事关系，而约定优先原则充分体现了民法的意思自治理念。然而正由于约定优先原则的引入会使得一些单位为达到节约成本的目的而采用约定的形式来减损发明人的权益。比如约定的标准低于法定的最低标准是否有效？单位能否把职工的奖酬作为工资发放？等问题层出不穷。

一、约定优先原则在专利法中的引入

由于我国刚建国的时候，物质资源匮乏，物质投资者就过分追求自己的利益而忽视雇员的利益。而后随着社会的快速发展，物质已不再是稀缺的资源，因而人们开始讨论利益的分配向雇员倾斜。因而约定优先原则并不是专利法刚制定出来的时候就存在的，而是随着社会的发展而不断发展演变的，在《专利法实施细则》(2010)中才最终明确规定这一原则。

(一)约定优先的理论基础

意思自治是民法的一项基本原则，而职务发明人与单位之间的关系首先是民事关系，民法的意思自治原则是完全可以适用的，因此在奖酬制度中采用约定优先的原则充分尊重了当事人的意思自治，即当事人依法达成的协议对奖酬有约定的，而不论约定的形式、内容等，都优先适用其约定。

其次，职务发明人与单位之间还存在一种劳动关系。劳动合同是合同的一种特殊形式，因而也遵循一般合同的意思自治原则。劳动合同法的立法目的也是出于对劳动者合法权益的保障，而职务发明人的奖酬也是劳动者的一项合法权益，并且适用劳动合同法协商一致的订立原则，因而对于职务发明人的奖酬约定优先原则的适用也是合理的。

虽然职务发明人与单位是平等的民事主体，但是雇员相对于雇主来说，势力有时还过于弱小，不能最大限度地维护其自身的权益，因而对这种自由也不是无限度的，即有时需要对这种自由进行一定的限制。在一定程度上对奖酬约定优先进行限制，能够充分保障发明人的权益，并且民法的意思自治也是会有不同限制的。②

(二)约定优先原则具体规定及评价

我国的《专利法》(2008)目前仅对职务发明的权属有约定优先原则的规定，对职务发明人的奖酬没有约定优先原则的规定。鉴于此，此后的《专利法实施细则》(2010)规定了单位可以与发明人约定或在其内部规章制度上规定奖励和报酬的方式和数额，同时又规定了当职务发明人与单位之间没有约定的时候，适用法律规定的奖酬的最低标准。上述两部分即构成了我国确定职务发明奖酬的约定优先、法定为辅的原则。《专利法实施细则》(2010)提高了奖励的标准，但未调整报酬的标准。在2015年的时候，《专利法修改草案》(2015)对职务发明的界定及奖酬方面有所变动。此修改草案对删除了利用本单位主要物质技术条件为职务发明的规定，又规定了单位和发明人之间约定职务发明的归属于单位的，单位应当给予奖酬。因而从此次的立法草案的修改中可以看出，国家鼓励发明人与单位之间约定优先原则的适用。

关于职务发明奖酬制度，我国制定的法律文件还有，《合同法》(2009)，《促进科技成果转化法》(2015)，《职务发明条例草案》(送审稿)(2015)第四章内容即对职务发明人的奖酬制度进行相应的规定，坚持了约定优先的原则。同时对一些约定又有所限制，以此来保障发明人的合法正当权益。

在这些法律中，《专利法》和《合同法》对职务发明奖酬的约定优先做了原则性的规定，而《专利法实施细则》、《促进科技成果转化法》、《职务发明条例草案》规定了具体的数额和比例。在奖励的法定额度上，《职务发明条例草案》采取了以职工月平均工资为基数的计算方式，考虑到不同地区不同行业的差异，相比《专利法实施细则》的定额规定更合理。在报酬的法定额度上，《职务发明条例草案》规定的计算方案最为丰富，《促进科技成果转化法》规定的报酬更具多样化和前瞻性，《专利法实施细则》因制定较早，在最低数额和比例较前者低。《专利法实施细则》和《促进科技成果转化法》在计算自行实施的报酬时都以“营业利润”为基础，而营业利润较难核定，因而《职务发明条例草案》提供了以“销售收入”、“工资的合理倍数”为基础的方式。这些都是关于法定标准的规定，随着时间的推移，可见国家对发明人的奖酬的标准是逐年提升，并且也趋向提供一种合理的计算标准。

二、约定优先原则的司法实践困境及其评价

上文提到，约定优先的协议并不都是有效的，是受到一定程度的限制的。约定的内容、形式不合法等都可能导致其无效。

(一)约定的形式及程序

首先，约定的形式及其效力如何判定？根据私法意思自治的理念，对于形式没有过多的关注。雇主和雇员可以在劳动合同中约定具体的奖酬标准，雇主也可以在其单位的规章制度中确定其奖酬约定的具体标准。然而单位规章制度是单位一方制定的，有时没有经过雇员的同意，可能会损害雇员的利益，即单位规章制度制定的程序不合法，这时的约定就有可能是无效的。比如在吴某诉某微电子装备有限公司一案中，③原告认为，奖励办法未经职工代表大会全体通过，原告在职期间也未见过该奖励办法，因此，雇员主张规章制度中对于不发放奖酬的规定条款是无效的，法院支持了原告的诉请。但在3M案中④，原告虽然主张制定规章的程序不合法，但被告提出制定规章时是通过与职工协商的，因而是正当的，毫无疑问，因而根据上面论述，法院是支持了被告的诉讼请求。对此，单位规章制定的程序合法，雇员和雇主的约定的协议就是有效的。

(二)约定的内容及合理性

同样根据民法合同有效的原则，只要雇员和雇主约定的内容合法，不违反法律的强制性、禁止性的规定就是有效的。比如雇主和雇员可以约定货币奖酬，股份有限公司可以采取股权激励措施，以及各种职位的提升等措施。然而内容仅合法而缺乏具体的操作标准亦可能导致约定的协议无效。比如在范某诉某绝缘材料有限公司中⑤，单位制定了《员工手册》和《员工手册实施细则》对职务发明人所做的贡献有奖励的规定，并且这个制定过程是合法的，因而这个规章制度可以用来约束职务发明人与单位的约定。可是从《员工手册》及其实施细则的相关规定看，员工有个人研究发明，该发明使公司降低成本、增加利润时记大功；在奖励额度中记大功可获2000-3000元或升职加薪。首先，这个规定未明确区分职务发明人的奖励与报酬。其次，这个规定增加了职务发明人获得奖酬的前提条件要为单位“降低成本、增加利润”。再次被告规定的奖励内容仅为“可获2000-3000元或升职加薪”，其中2000-3000元的相对固定数额与“报酬”的性质及法律规定明显不符；“升职加薪”亦缺乏具体内容和数额标准。从内容来说，是和《专利法》及《专利法实施细则》相违背的，因而很难得到法院的支持。

其次，在员工的工资表中约定职务发明人的报酬是否可行？在上述案例中，就出现了此问题，雇主认为其已经在工资中发放了员工的奖酬。而法院未支持雇主一方，因为奖酬不能与正常的工资调整及奖金发放相区分并且被告亦不能提供其已向被雇员支付了奖酬的证据，因而判决雇主败诉。在潘某诉金沙江公司一案中⑥，法院持相同的观点。法院认为，雇主与雇员未约定支付报酬，参照专利法侵权法定赔偿最高额支付。公司提交的工资通知单、薪酬调整通知单等证据不能证明其已支付了报酬。在修改《专利法》及制定《职务发明条例草案》的过程中，也有观点认为，单位只要在与发明人的劳动合同中约定其工资中包含对其职务发明的奖酬，就不必另行约定了。笔者对此持否定态度，并赞同尹新天老师的观点：并不是所有的员工都有发明创造的才能，也不是所有从事研发工作的员工都能做出发明创造，然而不论员工从事什么工作、有没有做出发明创造，单位都一定会支付工资，如果约定工资中把包含对职务发明的奖酬，那何以体现发明人的特殊贡献和价值呢？⑦。也有的学者指出雇员与雇主之间的雇佣关系不能占据雇员劳动的理由，当职务发明的权属归属于单位时，单位就要给雇员支付一定的报酬⑧。因此，把职务发明的奖酬默认地包括在发明人的工资里是不合适的。

再次，约定的标准低于法定的标准是否有效？对于这个问题，还一直存在争议。有的观点认为职务发明奖酬制度的约定应遵循意思自治原则，只要程序合法，低于法定标准的约定就有效⑨，也有的观点认为职务发明奖酬制度虽以约定优先为原则，但金额低于法定标准的视为无效⑩。在梁某诉上海某桩业股份有限公司一案中，原告主张被告支付的报酬低于法定标准，而被告通过举证约定的形式及程序合法而得到法院的支持。法院认为被授予专利权的单位与发明人、设计人对职务发明创造奖励有约定或者在依法制定的规章制度中有规定的，应当优先适用约定或者规章制度中规定的奖励方式和数额。虽然国知局在制定《职务发明条例草案》时是支持前者观点的，认为只要发明人与单位约定时程序没有违反法律的规定，是正当的，其低于法定的标准就是合法的。对此，笔者持否定的态度。首先，职务发明人处于雇员一方在单位中是处于弱势一方的，因而自己的权益有时难以维护；其次，作为弱势一方的职工，法定的标准已经是最低的标准了，如果比法定的还要低，职工的生活如何保障？那么要约定优先的原则无疑是画蛇添足，这样一来，也起不到激励职工的作用。再次，国家在修改法律的过程中也是逐次提高法定标准，如果约定标准低于法定标准，那么国家就没有必要规定法定标准了。

三、完善奖酬制度约定优先的建议

约定优先在职务发明制度中是一条十分重要的原则，无论是职务发明的奖酬制度还是职务发明的权属制度抑。那么如何使这个制度发挥更好的作用？笔者建议从以下几个角度完善这一原则。

首先，约定的内容与方式。约定的形式可以是单位与发明人协商约定，也可以是单位依法制定的规章制度中约定。单位与发明人可以通过协商在双方签订的劳动合同中做一般性约定，也可以就某项发明签订单独的协议。约定的方式可以不限于货币，也可以约定入股、期权、升职、提薪、休假等多种方式；约定的货币奖酬不应低于法定下限。约定的内容要符合法律的规定，具体的金额计算要有依据，更重要的是，约定的货币奖酬不应低于法定标准的下限。

其次，对约定的程序加以规范，即要规制约定的途径和禁止单位对此权利的滥用。笔者认为，可增加协议谈判的环节。无论在司法解释中增加合同管理条款，还是通过立法规定严格的协商模式加以引导，德国的经验都是值得借鉴的，谈判能力的均衡是“约定优先”制度公平性的灵魂，工会的介入不仅能保障雇员的利益，也能在谈判协议环节发挥积极作用。而我国在工会谈判能力方面还很薄弱，因此更需要借鉴德国模式，通过立法规范协议谈判的过程，比如：《职务发明条例草案》(2015)第十九条规定单位在确定职务发明奖酬时应当听取发明人意见，第十八条第二款规定任何取消或者限制发明人根据本条例享有的权利约定和规定无效，否则依照第三十八条对发明人的损失承担赔偿责任等。然而，该条款在我国单位普遍将与职务工作相关的发明一律约定归属单位的现状下可能缺乏可操作性。其次，要加强对单位规章制定环节的审查。日本《特许法》允许法院有权不参考单位制定的规章制度，而参考企业因发明而实际获益的多少，以及考虑雇员的实际贡献度来计算职务发明的报酬；法律应规定对企业章程这种广义的格式合同设置有所限制，防止企业滥用权力，否则视为无效；在我国工会制度还不成熟的情况下，笔者认为可以通过公权力的介入来限制单位规章制定的随意性，比如：由知识产权行政管理机关通过对企业章程备案审查的方式进行干预，要求单位在规章制度中明确各种利益分配方式，至少明确奖励和报酬的区别以及给付的时间、条件、具体形式等。

四、结语

职务发明奖酬制度的约定优先原则是贯彻民法意思自治的理念，然而实践中也出现了各种问题还没有有效的解决。笔者认为职务发明人与单位进行约定时要明确约定的内容，当报酬包含在工资中的约定是无效的，约定的形式可以多样但程序要合法，报酬约定的标准低于法定标准是无效的。即职务发明人与单位约定的标准高于法定标准是有效的；约定的程序不合法，即使是高于法定标准也是无效的；约定的标准低于法定的标准，无论程序是否合法都是无效的，应该适用法定的最低标准。其次可以借鉴德国的公会制度来保障雇员的利益，并加强对单位规章制定环节的审查，以保障协议约定的内容程序都是对雇员有利的。

【注释】

①奖酬.即专利法中的“一奖两酬”，授予专利权单位应给发明人奖金，单位事实专利取得效益应按比例给发明人报酬，许可或转让专利权单位应按比例给发明人报酬.

②韩世远.合同法总论.法律出版社,2004:39.

③上海市第一中级人民法院.沪一中民五(知)终字第144号民事判决书,2011.

④上海市高级人民法院.沪高民三(知)终字第120号民事判决书,2014.

⑤深圳市中级人民法院.深中法知民初字第272号民事判决书,2013.

⑥广东省高级人民法院.粤高法民三终字第316号判决书,2011.

⑦尹新天.中国专利法详解.知识产权出版社,2011:196.

⑧张晓玲.论职务发明人的报酬.科技与法律,2006,3.

⑨王超.论职务发明报酬制度.山东大学硕士学位论文，2014.

⑩孙航.我国职务发明报酬制度研究.华东政法大学硕士学位论文，2016.

[1]韩世远.合同法总论[M].出版地：北京，法律出版社，2004.