论电力法上的强制缔约制度

于文轩

在我国，有关强制缔约的法律规定散见于诸多领域的立法之中。在电力法领域，《电力法》规定了电网企业与供电企业对发电企业和用户的强制缔约义务，①《电力法》第二十二条、第二十六条。并从行政责任的角度规定了电网企业不履行强制缔约义务所应承担的法律后果；《电力供应与使用条例》也就强制缔约作出了规定；②《电力供应与使用条例》第二十三条。《电力监管条例》也强调电网企业无歧视、公允开放的义务。③《电力监管条例》第十五条、第十六条。这些规定为电力法上的强制缔约制度提供了重要法律依据，但并未形成严整的体系，未对强制缔约的形式和内容、适用范围和条件以及责任方式方面做出规定。为此，有必要就这些问题展开深入探讨。

一、强制缔约在电力法中的内涵界定

对于强制缔约的内涵，学界争议较大。概括而言，争议点主要有三方面：一是义务来源，即电网企业负有强制缔约义务仅能由法律直接规定，还是行政机关发布的命令亦可成为电网企业负担强制缔约的依据。二是强制缔约的方式。对电网企业而言，强制缔约义务表现为对用户用电申请的强制承诺，这一点为理论和法律实践所认可；但除强制承诺外，对于在特殊情况下电网企业是否也需对用户采取强制要约的方式，则存在不同观点。三是强制缔约的内容，即缔约过程中对合同内容的限制是否为强制缔约的应有之义。

（一）强制缔约的依据

《电力供应与使用条例》规定电力行政机关可以指定本无供电义务的供电企业向特定地区用户供电。④《电力供应与使用条例》第十一条。相对于其他供电营业区的供电企业而言，其供电义务来源是电力主管部门的行政命令。由此产生的一个问题是：此种义务是否为强制缔约义务？易言之，强制缔约义务的来源可否为行政命令？一般认为，这种依行政命令签订的合同，为 “强制性契约”，即以政府行为取代当事人的意思，从而成立私法上的合同关系。⑤[日]我妻荣：《债权各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第19-20页。本文认为，这种具有强制性契约性质的行政命令不能成为强制缔约的依据。

首先，强制缔约是对合同自由的限制，应作为合同自由的例外看待。在电力法中，强制缔约的最主要的制度价值在于避免电网企业等自然垄断企业利用市场优势地位从事差别对待、歧视等损害市场公正的行为。但是，这并不意味着对企业合法权利的忽视。强制缔约作为对合同法中合同自由基本原则的修正，应依法确定契约的义务主体、义务内容等；如无法律规定，不得仅凭借行政命令对企业附加强制义务。

其次，强制缔约的前提仍是交易双方达成合意。强制缔约义务通常适用于处于垄断地位的企业，对于用户则无限制，即用户有选择缔约与否的自由。而在上述 “强制性契约”中，完全由行政命令决定特定的供电企业向特定的用户供电，双方对交易对方无选择权，且在协议无法达成时，通常直接由行政机关对协议相关内容进行裁定并督促执行。在此情形下，已经没有合同自由的适用空间，故不应被视为强制缔约。

再次，基于行政命令确定合同主体与电力行业市场化改革要求不符。在电力行业市场化改革背景下，促进发电和售电领域的自由竞争，是发展大势。特别是在售电领域，供电企业对普通居民用户和具有公益性质的机关、事业单位具有强制缔约义务。⑥《中共中央国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》（中发 〔2015〕9号）。不区分主体地基于行政命令确定合同主体，容易产生地方保护、权力寻租的现象，并可能导致不正当竞争。

（二）强制缔约的方式

强制缔约虽然限制了一方自由选择缔约方的权利，但基于合意确定的合同仍是双方权利义务的基础。要约和承诺是合同达成必备的过程，因此在强制缔约中也应包括要约和承诺两个方面。然而，对于要约和承诺的强制性，目前存在不同认识。有观点认为，在强制缔约中，“一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同”；⑦崔建远：《强制缔约及其中国化》，载 《社会科学战线》2006年第5期。但也有观点认为，强制缔约是个人或企业负有应相对人的请求，与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。⑧王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。对于电网企业承担的义务中应包括强制承诺几无争议，相关立法也对此进行了确认。⑨《电力法》第二十二条、第二十六条、第六十四条。两类观点的争议点在于，电网企业是否承担强制性地提出要约。本文认为，在电力法中，电网企业承担的义务不应包括强制要约义务。

电网企业所应承担的义务，应根据强制缔约制度保护的主体以及要约和承诺所承担的责任来判断。在保护主体方面，若强制缔约主要保护的是第三人的利益，由于要约人和承诺人均无意愿主动缔约，则须由法律将缔约义务强加给双方当事人。一个典型的例子是，订立机动车交通事故责任保险合同，由于是为第三人的利益考虑，车辆所有人和保险公司均无缔约动力，因此法律对双方均规定了强制义务。而在电力法中规定电网企业的强制承诺义务则不同，主要是为了保护处于弱势地位的市场主体不因不公平待遇而难以获得基本服务，因而没有必要规定电网企业的强制要约义务。在要约和承诺所应承担的责任方面，强行要求企业识别交易对象并发出要约，要比单纯面临要约时的强制承诺承担更多的责任。若电网企业的强制义务中包含强制要约，则意味着在其营业区内有未能提供电力服务的地区即构成对强制缔约的违反，如此则明显缺少适当性。

（三）强制缔约的内容

本质上讲，强制缔约限制的是义务主体选择缔约当事人的自由。对于是否就合同内容作出限制，目前观点不一。有观点认为应对合同内容进行限制，否则会影响缔约目的的实现，因为缔约义务人可以提出令要约人难以承受的条件从而变相逃避强制缔约的义务。⑩王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第62页。也有观点认为，强制缔约不包括对合同内容的限制。①冉克平：《论强制缔约制度》，载 《政治与法律》2009年第11期。本文赞同后者观点，这可从立法目的和合同要素两个层面进行考察。

强制缔约的目的视情形不同而有差异。在道路交通安全领域强制要求机动车所有人与保险公司订立道路交通安全强制责任保险，其目的并不在于保险公司的利益，而是为了确保在发生道路交通事故对第三人造成损害时第三人能够获得赔偿，②冉克平：《强制缔约制度研究》，中国社会科学出版社2010年版，第75-76页。其主要目的是保护无辜第三人等特殊弱势群体的利益。而在电力市场中，电网企业的缔约限制主要是为了维护正常的市场秩序，对合同内容的要求主要包括合同提供方应对风险条款尽到特别提示义务、合同内容中加重对方责任的条款无效，等等。这些对格式合同内容的限制，主要是为了防止占市场优势地位的企业利用优势地位强迫对方签订不公平的合同。此类规定虽有时与强制缔约同时适用，但从其原初目的讲，不宜将其简单地纳入强制缔约的范畴。

就合同要素而言，通常销售电价由有管理权的部门核准，而其他合同要素均由缔约双方自由协商确定。对于电价的强制并非特别针对强制缔约的情形，而是通常在售电环节作出统一规定。无论是对于大用户抑或对于普通用户，电价均按照特定的标准统一规定，并非为配合强制缔约的实施而使缔约义务人承担更低的电价或者向缔约相对人收取更高的费用等。

二、强制缔约制度在电力法中的适用

在电力法中适用强制缔约制度，应着重明确适用条件、适用范围和适用限度。这三个方面也是决定电力法中适用强制缔约制度的正当性和适当性的重要因素。

（一）强制缔约的适用条件

在强制缔约制度下，缔约义务人对要约人的要约非有正当理由不得拒绝承诺。③易军、宁红丽：《强制缔约制度研究——兼论近代民法的嬗变与革新》，载 《法学家》2003年第3期。在此，“正当理由”应包括明确的法律依据、缔约相对人的合理请求以及缔约相对人的不可选择性等三个方面。

第一，明确的法律依据具体包括两种情形。其一是有法律明确规定。例如在 《电力法》中，目前只有发电环节电网企业和售电环节供电企业有强制缔约义务，在输电环节则无强制义务。其二是虽然无法律明确规定，但根据法律原则 （如公序良俗原则等）可以推定企业应当负有强制缔约义务。需要注意的是，推定需严格限制适用，防止损害合同自由。

第二，缔约相对人的合理请求。此种合理性可根据缔约义务人的服务区域、能力以及服务时间等方面综合确定。例如，由于供电企业具有明确的供电营业区，用户无特殊情况不应向不在其供电服务范围的供电企业申请供电，否则供电企业有权拒绝。再如，某些对于供电种类或者电量有特殊要求的用户，也不应要求仅拥有一般供电能力的企业与其强制缔约。

第三，缔约相对人的不可选择性。强制缔约制度的目的主要是保护市场中的弱势群体获得基本的电力供应服务。若供电企业未与相对人缔约，但用户仍可通过其他方式便利地获取电力服务，则供电企业缔约与否对用户不会产生较大影响，此时不适用强制缔约。这一点在售电市场不断开放、大用户直购电模式不断推进的背景下具有特别的意义。

（二）强制缔约的适用范围

需要强调的是，专营是适用强制缔约制度的前提。没有专营，即不存在强制缔约。根据国家发展改革委2015年发布的 《关于推进售电侧改革的实施意见》，承担强制缔约等社会义务的应是拥有配电网经营权的售电公司，售电网经营权一般由电网企业掌握，若社会资本通过控股取得了售电网经营权，则同电网企业一同承担强制缔约等社会责任。其面向的对象则是两类：不参与市场交易的工商业用户和无议价能力的用户。

依 《电力法》规定，电网企业对发电环节的发电企业入网申请不得拒绝，在售电环节对申请用电的单位和个人也均不得拒绝供电。④《电力法》第二十二条、第二十六条。但对于发电企业和用户范围是否有限制，法律则并未明确。需要关注的是，除发电市场和售电市场的强制缔约外，对于输配电市场是否也应作出强制缔约规定？这是在适用范围方面需要解决的问题。

在发电市场中，由于不同类型电力生产企业的技术装备以及各地资源赋存不同，导致电力企业发电成本差异巨大。即使对于同一类型电力企业，各地的发电企业技术、效率和成本也存在较大差别。据统计，同为火力发电，国有资本比重越高，发电市场结构越趋向垄断，发电企业技术效率越低。⑤张各兴、夏大慰：《所有权结构、环境规制与中国发电行业的效率》，载 《中国工业经济》2011年第6期。强制缔约制度在发电环节的适用不仅是为了防止对不同主体的市场歧视，同时也旨在引导发电企业提高效率、降低污染。因此，针对传统火力发电和水力发电企业，应通过强制缔约制度对其进行引导，推动技术改造。

在售电环节实行强制缔约制度，应当对 《电力供应与使用条例》规定的平等协商原则做限缩解释，将用户范围、用电性质仅限于居民生活用电、国家机关、医院、学校等单位的办公用电。⑥前引7○，崔建远文。特别地，由于居民个人的用电选择能力较弱，用电量也较少，因此应令供电企业承担强制缔约义务，以保障居民生活用电；对于偏远且人口较少的地区，供电企业可通过委托第三方供电、帮助建设分布式发电装置等措施，履行强制缔约义务。对于工商业用电，因用电主体用电量较大、议价能力较强、选择性较广，因而不应规定供电企业的强制缔约义务。

另外，由于强制缔约制度适用于供电企业在专营区内面向用户供电，因而在输电环节不应作出强制缔约规定。一方面，我国的两大电网公司有不同的业务范围。虽然各地方电网企业间有时需要跨区域输送电力，但均为电网公司内部的电力输送，通过企业内部协调机制即可解决。另一方面，若涉及两大电网公司之间的电力输送，因两大电网公司市场地位差异不大，并不存在一方在缔约中明显处于弱势的情况，也不存在为保护市场弱势主体而适用强制缔约的条件。至于在紧急状况下两大电网公司的跨区域电力调配的情形，则属强制性契约的范畴，应视为以行政命令取代当事人缔约意愿，没有适用强制缔约制度的空间。

（三）强制缔约的适用限度

合同自由伴随市场经济的勃兴而发展。法律基于意思自治原则保障个人利益的最大化。然而，合同自由有时会从一种 “脱离社会现实基础的民事主体地位抽象平等出发”，反而构成了对自由的限制。⑦朱岩：《强制缔约制度研究》，载 《清华法学》2011年第1期。在电力行业中，电网企业在供电市场上的议价能力更强，强制缔约制度限制电网企业缔结契约和选择对方当事人的自由，是对纯然的形式上的合同自由的纠偏，旨在通过对个人利益与社会利益的平衡达到契约实质正义。

进言之，强制缔约制度并非对合同自由的否定，而是在特殊情况下的例外规定，是在合同自由原则下的调整，二者不是非此即彼的关系。合同自由需要合同公正来修正，合同公正又是以合同自由为前提的。⑧[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第63-64页。因此，在电力法领域，不应过分强调强制缔约制度的适用。在缔约双方的行为不对市场秩序产生实质影响的情况下，应限制强制缔约制度的适用。

三、电力法上的强制缔约法律责任

与强制缔约有关的法律责任主要包括民事责任和行政责任。电力法上的强制缔约制度中，民事责任更具特点，因此在此将主要探讨民事责任的法律性质。而在法律承担方式方面，则主要包括继续履行和损害赔偿两种方式。

（一）法律责任的类型

随着社会公共利益价值的日益凸显，在涉及公共利益的法律关系中，因合同行为会对社会公共利益产生影响，缔约双方在违约、违法、造成损害的情况下，需要依约承担民事责任，有时也须承担行政责任甚至刑事责任。例如，《电力供应与使用条例》规定供电方式由供电双方协商确定，同时也规定供电线路建设不能双方任意决定，应当符合电网规划，受电装置设计施工也应符合国家标准和电力行业标准。若当事人违反此种规定，给对方和第三人造成损失的，不仅要承当民事赔偿责任，还可能受到电力管理部门的行政处罚。⑨《电力供应与使用条例》第六条、第十三条、第十五条。

需要特别关注的是，在强制缔约制度中，缔约双方依法基于合同关系产生权利义务。缔约相对人有理由相信电网企业会遵守法律规定与之缔约，因此向供电企业提交供电申请前会对受电设施和设备进行设计、施工和维护。若供电企业在缔约阶段违反强制缔约义务，会造成相对方信赖利益的损失，此时供电企业应承担缔约过失责任。⑩王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第333页。

（二）法律责任的性质

如上所述，电网企业理应承担违反强制缔约义务的民事责任。对于该民事责任的性质，目前存在不同观点。有观点认为，违反强制缔约确定的义务，造成他人损害，应该向相对人承担侵权损害赔偿责任。①杨崇森：《私法自治之流弊及其修正》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第138-139页。也有观点认为违背强制缔约义务造成了缔约相对人的信赖利益损失，应承担缔约过失责任。②前引⑩ ，王利明书，第333-334页。

较之于侵权责任而言，缔约过失责任更为适当，这可以从主观过错、损害结果以及义务相对人等三个方面分析。在主观过错方面，侵权人具有过错——故意或者过失——是构成一般侵权的要件。而在实践中，违反强制缔约义务的法律主体在主观上不一定具有过错，例如，电网企业由于电网规划和供电设施建设的原因不能对某些偏远地区进行供电。在损害结果方面，承担一般侵权责任必须具有损害结果。但在实践中，违反强制缔约义务不一定具有损害结果。例如，由于违反强制缔约义务发生在缔约之前，即使对于缔约相对人产生损害，也是信赖利益的损失，而这种损失通常也难以计量。这符合缔约过失责任的特征而不符合侵权责任中对损害结果的要求。在义务相对人方面，基于侵权赔偿的法律机制往往更多地支持财产损害救济，而精神损害则难以弥补，这不利于对缔约义务相对人的保护。因此，将违反强制缔约义务所承担的民事责任认定为缔约过失责任更为适当。

同时也应看到，由于电力法上强制缔约制度的特殊性，此种缔约过失责任也与传统的制度设计有所不同，这主要表现在违法主体和具体适用两个方面。其一是违法主体的特定性。如前所述，在强制缔约中，用电申请人发出要约后，若供电企业未承诺或沉默而未通知，往往会造成用电申请人的信赖利益损失。在此情形下，违法主体为电网企业或供电企业。其二是过错推定责任的适用。在一般的合同关系中，因缔约双方市场地位相差不大，受要约人可以举证要约人存在恶意磋商但并无缔约意愿或其他可归责于要约人的原因导致缔约失败。但在电网企业与用电方的缔约过程中，情形大不相同：电网企业对强制缔约义务的违反有时并非出于过错，即使电网企业具有过错，也往往由于市场地位和举证能力的悬殊差异而导致用电申请人无法举证。因此，将违反强制缔约义务的责任认定为缔约过失责任时宜采用过错推定原则。

（三）法律责任的承担方式

我国电力法对拒绝供电和减少农村用电指标的均规定了责令改正、警告、行政处分等行政责任，③《电力法》第六十四、第六十七条。但对民事责任的规定却不明确。进一步立法应在此方面做出明确规定，将继续履行和损害赔偿作为主要的法律责任承担方式。

法律规定强制缔约制度的立法旨趣即在于，在售电市场上保障弱势群体获得基本的电力供应服务，避免电网企业利用市场优势地位进行价格歧视，损害电力市场的公平竞争环境。因此，继续履行应为首选的责任承担方式。另一方面，由于将违反强制缔约义务的法律性质界定为缔约过失责任，所以损害赔偿主要是赔偿缔约相对人信赖利益的部分，其范围包括直接损失与间接损失。直接损失可以包括：缔约费用，如交通费、材料费等；为准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用，如为建造受电装置而进行设计、施工产生的费用；上述费用的利息。间接损失是指丧失与他人另行签订合同的机会而造成的损失。

四、结论

强制缔约是电力法上不可或缺的法律制度，对于维护电力市场秩序、保障用户的基本用电需求具有重要作用。为此，应当对强制缔约的依据、强制义务的内容及其与合同内容强制性的关系作出明晰界定。但是，强制缔约并不取代合同自由，不能不加限制地适用强制缔约。更为妥当的做法是，明确专营是强制缔约制度适用的前提，以法律的形式明确强制缔约的适用条件和适用范围，并规定相应的违法责任。