关于地方性法规备案程序的思考

牛振宇

在现代法治进程中，立法活动普遍而又重要，因为良法是善治的前提。而在我国当下，随着“一元两级多层”立法体制的确立，特别是 “设区的市”取代 “较大的市”成为普遍而广泛的立法主体，多元化地方立法主体的存在已是不争的事实。基于追求地方利益最大化的立法冲动，加之进行地方立法时各种力量的博弈，都可能使地方立法以创新为名行 “闯关”之实，最终偏离客观公正依法的立法目标，导致地方立法的无序和混乱。作为现代法治国家的基本要件，法制应当统一，而立法的统一性如果得不到及时协调，必将损害整个法律体系的理性，并给人类活动带来不确定性和不可预测性。因此，必须建立以国家权力机关为主体的地方立法制约机制。笔者从地方立法实践出发，对地方立法主要制约机制——备案制度进行研究，以期对立法完善有所裨益。

一、备案与审查的关系

2015年修订的 《立法法》第五章 “适用与备案审查”中明确规定：省级人大及其常委会制定地方性法规，应当报全国人大常委会和国务院备案；设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规，则要由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

既然 “备案与审查”概念被立法并列，那么备案与审查是何关系呢？换言之，对于报备的地方性法规，全国人大常委会和国务院受理备案后，应当如何进行审查呢？目前理论界与实务界存在不同的观点。

第一种观点认为，备案与审查是相对独立的两种权力，是立法监督工作的两个环节，也是全国人大常委会和国务院行使监督权的基础和前提。其中，备案即报告法定事由，存案以备查考，它是全国人大常委会和国务院了解报备机关地方立法开展情况的途径和方式，依法可以独立完成；而审查需要对报备的地方性法规的合法性等做出判断，必须在备案的基础上进行。换言之，备案属于全国人大常委会和国务院的知情权，类似于登记或者接受，目的是为了全面了解地方立法情况，并为以后可能进行的审查做准备；而审查属于全国人大常委会和国务院的审议权，目的则是为了消除地方性法规与上位法的冲突，维护法制的统一和权威。因此，备案程序并不当然包括审查程序，否则《立法法》没必要将备案与审查并列，也不会专门规定通过提出审查要求和提出审查建议的方式来启动相应的审查程序。①马岭：《我国规范性法律文件的备案审查制度》，载 《财经法学》2016年第3期。

第二种观点认为，作为对地方立法有效制约的工作机制，备案的目的就是为了进行合法性审查，即在具体的备案程序中已然隐含着对备案机关主动审查的责任要求。特别是近年来，越来越多的经济社会发展事物需要立法规制，地方立法十分活跃，大量的地方性法规应运而生。然而，受制于立法经验不足、立法观念陈旧、立法人员缺乏等客观现实，地方性法规与法律、行政法规相抵触，同位阶地方性法规之间相互冲突，以及地方性法规与部门规章彼此 “打架”等现象并不鲜见。在此情况下，作为备案机关的全国人大常委会和国务院，更应当主动和全面地审查报备的地方性法规。另外，2006年全国人大常委会制定的 《各级人大常委会监督法》规定：“行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例，规章的备案、审查和撤销，依照立法法的有关规定办理。”其对 “备案、审查和撤销”按先后顺序进行了逻辑排列，凸显了备案与审查的密切关系，即备案天然包含审查，因为没有审查的备案不仅毫无意义，更难言对地方立法有效监督制约。

笔者认为，上述两种观点都有失偏颇。

依据第一种观点，备案就是将报备的地方性法规登记存档，并不当然启动审查程序，那么通过备案制度来主动防范和处理与上位法冲突的地方性法规将成为无源之水。因为仅仅寄希望于依靠被动审查，来及时发现和纠正地方性法规不合法问题，备案制度的存在就会变得几乎没有任何价值。按照现有的立法体制，即使没有备案制度，也并不直接影响对相关地方性法规审查活动的开展，因为对于法律法规适用中发现的冲突，《立法法》同样设定了解决程序，其并不以备案为前提。或许正是基于这种认识，很长一段时间备案机关将主要精力放在了备案而不是审查上，造成备案与审查分离，主动审查不仅少有，而且效果也不明显。

依据第二种观点，备案就意味着审查，对报送备案的所有地方性法规，全国人大常委会和国务院都应当进行全面的审查，那么其将会因无力应对而难以履行备案责任。一方面，在 《立法法》修改前，作为基层的地方立法者，“较大的市”只有49个，每年需要报备的地方性法规数量就已经多达数百件，而随着 《立法法》修改，“设区的市”相继获得了地方立法权。如果282个 “设区的市”全面开启地方立法模式，每年需要报备的地方性法规将会呈几何数增长，备案机关将会面临何种压力可想而知。另一方面，相关研究已经证明，存在 “合法性”问题的地方性法规，往往不是制定时已经与上位法冲突，而是地方性法规制定后，随着上位法的立、改、废，造成其与上位法冲突，即事后相抵触。②研究者对上海市地方性法规进行评估分析，发现其存在合法性问题的主要原因不是先天不足，而是后天失调。详细内容参见吴天昊：《地方性法规备案审查的实证分析》，载 《中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集》。如果要求备案即审查，那么备案机关不仅在受理后要审查，而且应当对地方性法规做到动态跟踪，这更是难以完成的任务。另外，既然全国人大常委会和国务院都是接受地方性法规备案的机关，因备案而启动对地方性法规的全面审查，无疑还会造成两个备案机关的简单重复劳动，严重影响备案审查效率。

备案制度设立与地方立法体制的建立相伴随，并随之不断发展变化。因此，要准确界定备案与审查的关系，既需要遵循立法沿革，也应当进行相应的法理分析。

从立法沿革看，依据1979年 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六条“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制订和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”之规定，全国人大常委会当年即开始法规备案工作，具体由全国人大常委会办公厅政法室承担，主要任务是对报备的法规、自治条例和单行条例进行登记、存档，并进行必要的违宪违法审查。③高洪涛：《法规备案审查室刍议》，豆丁网：http://www.docin.com/p-911260778.html，2016年5月6日访问。

1982年8月，全国人大常委会办公厅对1979年11月至1982年6月底收到的地方性法规进行统计，并将审查发现的问题和意见印发第五届全国人大常委会第二十四次会议。1984年，全国人大常委会的法规备案工作由联络局承担。1987年，全国人大常委会办公厅和国务院办公厅联合发出《关于地方性法规备案工作的通知》，对地方性法规报备的时间、内容、方式做出规定，仍然未涉及具体的审查方式和要求。但就备案审查的实际运行情况而言，全国人大常委会这一阶段对报备的地方性法规采取的是主动审查原则，只不过其审查的方式主要是形式审查，即对报备的地方性法规，从法规名称、制定机关的权限、基本的制定程序、备案机关接受备案的资格、制定机关负责人的签字等形式上的事项，分别进行审查。④宋锐：《关于全国人大常委会法规备案审查工作的几个问题》，载 《中国人大》2004年第3期。

2000年3月 《立法法》出台时，基于对地方立法数量激增的担心，亦或还有别的原因，其对报备地方性法规应否进行主动审查采取了回避态度，第八十九条在规定了五类报备主体及相应备案主体后，并未提及如何进行审查，而且之前的第八十七条和第八十八条还对 “改变和撤销”程序进行了规范。显然，“改变和撤销”程序的适用应当以审查为前提，而将隐含审查程序的 “改变和撤销”内容置于备案条款之前，这显然不能仅仅用立法疏忽来解释。笔者认为，其实际上反映出全国人大当时的立法认知，即备案与审查并没有逻辑上的先后关系，也不具有包容性。另外，对于启动对地方性法规审查程序的 “要求权”和 “建议权”，2000年 《立法法》也进行了相应的技术处理，即对于审查建议，需要全国人大常委会工作机构先进行研究，必要时才送有关专门委员会审查。因为“如果不是在法律执行过程中发现法规、规章同法律相抵触，而是在其他方面，如在学习、宣传法律的过程中发现的问题，提出的数量往往很大，如果都要审查，既没有必要也没有可能。”⑤参见前引③，高洪涛文。这一点从2000年10月全国人大常委会委员长会议颁布的 《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（以下简称 《法规备案审查工作程序》）也可以得到印证。其虽然在名称上将 “备案与审查”并列，但是第五条明确：“报送备案的法规由全国人大常委会办公厅秘书局负责接收、登记、存档”；第六条进一步规定：“每年1月底前，各报送机关应将其上一年度制定的法规的目录报全国人大常委会办公厅备查”。无疑，备案主要就是 “接收、登记、存档”，是为了 “备查”，并不当然启动审查机制，因为其后续都是对 “应要求”和 “应建议”进行审查的程序规定。

但是，同一时期国务院对地方性法规备案审查的态度却更为积极。1990年国务院制定第48号令 《法规规章备案规定》，明确报送国务院备案的法规，由国务院法制局负责主要就 “地方性法规是否同法律、行政法规相抵触；地方性法规与部门规章之间、规章相互之间是否矛盾”进行审查。对地方报送国务院备案的法规，法制局在审查过程中认为需要征求国务院有关部门或者地方人民政府意见的，被征求意见的机关应当在限期内回复。而且国务院各部门在工作中如发现地方性法规同法律、行政法规相抵触，违背或者同部门规章有矛盾的，应当及时向国务院法制局反映。⑥具体规定见 《法规规章备案规定》第六条、第七条。2001年12月国务院发布第337号令 《法规规章备案条例》，延续了以往对报备的地方性法规进行主动审查的工作机制，扩大了审查范围，并增加了 “应建议”进行审查的规定：国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。⑦具体规定见 《法规规章备案条例》第九条、第十条、第十一条。

从法制统一的基本原则出发，结合备案制度的历史沿革，对报备的地方性法规，全国人大常委会理应适用以主动审查为主、被动审查为辅的原则，进行合法性审查。但从立法逻辑看，《立法法》作为基本法律，效力明显高于作为行政法规的 《法规规章备案规定》和 《法规规章备案条例》，而2000年 《立法法》并没有对全国人大常委会主动审查报备的地方性法规做出规定。相反，其对被动审查的工作程序进行了详细的制度设计：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会认为地方性法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为地方性法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究。必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。从中不难看出， 2000年 《立法法》对全国人大常委会审查报备的地方性法规的立法设计，实际上采取了 “应要求”或者 “应建议”启动审查程序的模式。“事实上，每年向全国人大常委会报送备案的行政法规和地方性法规多达数百件，如果要对每件法规逐字逐句地进行全面审查，从全国人大常委会现有的人力和资源来看，是根本不可能做到的，而且也是不经济的。”“法律科学具有很强的实践性，法规的一些缺陷或不足，往往只有在具体实施过程中才会逐渐显现出来，而只是事前对法规进行字面上的、抽象的、逻辑性的审查，是不可能全面和准确的。”⑧参见前引④，宋锐文。

那么，能否以行政法规来反推基本法律的相关立法本意，推论出 《立法法》隐含了对全国人大常委会主动审查的要求呢？笔者认为，这一推论虽然有利于实现备案审查原则的一致性，但有违于上位法优于下位法的基本原理。毕竟，2000年 《立法法》对其他备案机关还进行了特别授权：“其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。”因此，国务院为规范自身的备案工作，采取与 《立法法》不尽相同的审查模式并无不妥，但该规定显然无权制约全国人大常委会的备案审查行为。

值得注意的是，2004年5月全国人大常委会专门在法工委成立了法规备案审查室，主要负责法规备案，同时审查各项法规政策是否与法律和宪法相冲突。⑨《设法规审查备案室只是过渡》，载 《国际先驱导报》2004年6月29日。全国人大常委会这时将备案与审查结合，以便于实现这一工作机制的制度化、常态化、固定化。2005年11月，第十届全国人大常委会第四十次委员长会议完成了对 《法规备案审查工作程序》的修订，以进一步健全法规备案审查制度，其中明确规定：专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见；法制工作委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以提出书面建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。这就为全国人大常委会适时主动审查报备的地方性法规提供了制度化依据。但是，依据我国 《宪法》的规定，委员长会议负责处理全国人大常委会的重要日常工作，而 “解释法律”是全国人大常委会的法定职权。尽管委员长会议可以对其备案工作进行规范，但通过上述规定来对 《立法法》的内容作实质性的扩展解释，似乎存在超越权限的程序瑕疵。

后来随着 《立法法》修改被提上议程，理论界曾强烈呼吁修法时应当改革备案审查制度，明确以主动审查为主、被动审查为辅的原则，并建立完善相关程序，给全国人大专门委员会、常委会工作机构主动审查地方性法规等提供程序和授权支撑。但是，2015年第十二届全国人大在修订 《立法法》时，只是将第五章 “适用与备案”修改为 “适用与备案审查”，同时修改了相关条款的文字表述，比如全国人大法律委员会、有关专门委员会、常委会工作机构经审查、研究，认为地方性法规同宪法或者法律相抵触，而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议；有关专门委员会和常委会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开等。对于全国人大专门委员会、常委会工作机构是否应当主动审查备案的地方性法规等，此次修法仍然予以回避。⑩虽然2015年 《立法法》修正案在第九十九条增加规定 “有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”，然而这里的 “规范性文件”并不包括地方性法规是无疑的，因为在修正案中规范性文件是与行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例并列的概念，而非包含关系。而且 “改变和撤销”的相关规定被置于备案审查之前的条款设置格局依然未变。正如全国人大常委会李建国副委员长在关于 《立法法修正案 （草案）》的说明中指出的：“这一次修改立法法是部分修改，不是全面修改，对可改可不改的暂不改；对认识比较一致、条件成熟的，予以补充完善；对认识尚不统一的，继续深入研究；对属于工作机制和法律实施层面的问题，通过加强和改进相关工作予以解决。”

二、备案审查的权限之辩

根据2015年修订的 《立法法》第九十六条和第九十七条的规定，报备的法规规章如果存在超越权限、违反上位法规定、违背法定程序的情形，有关机关可以依照法定的权限予以改变或者撤销。从立法条款的字面意思进行推理，作为地方性法规的共同备案机关，全国人大常委会和国务院似乎拥有相同的备案审查权力。

但是认真进行制度比较，不难发现两者的备案审查权实际上存在重大差异。

一方面，对于超越权限、违反上位法规定、违背法定程序的地方性法规，全国人大常委会依法有权撤销，显然其审查权属于实质性的决定权力；而对于经审查认为地方性法规存在上述问题的，国务院只能提请全国人大常委会处理，而不能直接做出决定，可见其审查权类似于初审权，仅属于程序性的建议权力。

另一方面，对于地方性法规是否与上位法冲突的备案审查，现行立法没有直接划分全国人大常委会和国务院的审查范围，但相应的法律条款中却隐含了二者审查范围的实际差异，即全国人大常委会可以对照宪法、法律、行政法规进行备案审查，而国务院只能对照行政法规进行备案审查。这是因为，对于经审查同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，全国人大常委会有权撤销；而对于国务院审查发现地方性法规同宪法、法律相抵触的，《立法法》等相关法律并没有明确相应的处理方式和程序。另外，即使是地方性法规与行政法规相抵触的，国务院只能提请全国人大常委会处理。

那么，国务院对地方性法规仅依据行政法规进行备案审查，是否如一些学者所言，是因为其无权对宪法和法律进行解释，因而无权评判地方性法规是否违反宪法和法律呢？并非如此。

理论界与实务界普遍认为，我国对法律法规是否遵守 “不相抵触原则”的审查，并不以审查机关对相应上位法拥有解释权为前提。以 “设区的市”制定的地方性法规须经省级人大常委会批准为例，2015年修订的 《立法法》第七十二条第二款明确规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”毋庸置疑，对于宪法、法律和行政法规，省级人大常委会依法并无解释权，但这并不妨碍其对报请批准的地方性法规进行相应的合法性审查。

有观点认为，国务院不仅无权依照宪法和法律审查地方性法规，也无权依照行政法规审查地方性法规，因为国务院作为最高行政机关，是经授权获得的立法权，如果再赋予其依照自身立法对地方性法规进行审查的权力，就违反了 “有授权必有监督”的法学公理，也会造成不同性质的权力之间混乱。①宋鹏举、俞俊峰：《论法规规章备案审查制度的完善》，载 《人民论坛》2011年第17期。还有学者提出，全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成，而国务院组成人员由全国人大及其常委会选举或者决定，相比较而言行政法规的制定具有间接民主性，其法律地位不应当高于在地方特定区域具有最广泛、最直接代表性的省级人大及其常委会制定的地方性法规。如果以行政法规为依据审查地方性法规，还会导致地方国家权力机关依附于最高国家行政机关，立法权与行政权最终合二为一。②曹鸾骁：《我国地方性法规审查机制的宪法学分析》，载 《理论界》2010年第3期。

诚然，国务院是经全国人大制定的 《立法法》获得了对地方性法规的审查权，但其行政立法权源自 《宪法》的规定，而非全国人大及其常委会的授权，其依照行政法规对地方性法规进行审查，并不违反由立法机关来掌控授权立法监督权的法学原理。同时，作为最高权力机关的执行机关，国务院依据宪法和法律制定的行政法规，应当在全国范围内适用，而地方性法规仅在相对应的区域内适用。为了实现中央对地方的统一领导，确保建立统一的法治体系，赋予行政法规高于地方性法规的效力十分必要。另外，国务院对备案的地方性法规适用的审查权，仅相当于初审权，属于程序性权力，最终解决地方性法规效力问题的决定权仍然在全国人大常委会手中。换言之，如果行政法规根据情势变化进行立、改、废，虽然可能造成地方性法规事后与之相抵触，但地方性法规是否同步跟进，不仅取决于地方立法需要，更需要严格遵循地方性法规与宪法法律不相抵触原则。换言之，如果地方性法规符合宪法与法律，而又与行政法规相冲突，那么更大的可能性是行政法规的合法性出现了问题，所以不会因为行政法规是地方性法规的上位法，导致地方国家权力机关必然依附于最高国家行政机关的问题。另一方面，通过国务院对地方法规初审来发现问题，进而启动全国人大常委会的备案审查程序，也是国务院对地方性法规依法获得的 “审查要求权”的具体体现，③2015年 《立法法》第九十九条规定：国务院认为地方性法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。而且可以有效提高全国人大常委会备案审查的针对性、有效性，并不违反立法权与行政权分离的原则，更不会造成不同性质权力之间的混乱。

既然如此，对于报备的地方性法规，国务院为何不审查其是否违反宪法和法律呢？

笔者认为，现行的备案审查机制体现了国务院对权力法定原理的严格遵循，因为根据现行立法体制，作为最高行政机关的国务院无权改变或者撤销地方性法规；即使地方性法规客观上存在与宪法、法律相抵触的情况，《立法法》等相关法律亦没有授权国务院做出处理。既没有实体性权力，又没有程序性权力，国务院只能选择将地方性法规的备案审查权限定在是否违反行政法规的范围内。另一方面，现行的审查机制体现了全国人大在对备案制度进行立法设计时 “分而治之”的工作思路，即全国人大常委会审查地方性法规是否符合宪法法律，国务院则审查地方性法规是否符合行政法规。

但笔者并不就此认为，对报备的地方性法规国务院就不应当依照宪法和法律进行审查。

其一，作为地方性法规的备案机关，国务院仅依照行政法规进行审查，会导致其备案职能的虚位。既然国务院不审查报备的地方性法规是否违反宪法和法律，无论是其主动进行的备案审查，还是应书面审查要求或者建议开展的审查，范围都极其有限，加之审查的结果仅为提请全国人大常委会处理这一建议权，其作为地方性法规的备案机关到底可以发挥多大的作用难免令人生疑。当前，对地方性法规备案程序的运行效果，理论界与实务界之所以质疑声不断，就在于截止目前尚没有一部地方性法规因为违反不相抵触原则被备案机关正式撤销，而这显然不是因为地方性法规不存在“合法性”问题。④据上海市地方性法规后评估课题组评估，1980年至2007年上海市制定的现行有效的142件地方性法规中，存在与上位法冲突的45件，占总数的31.7%。参见前引2○，吴天昊文。实际上，其与国务院备案审查作用发挥有限不无关系。

其二，作为地方性法规的备案机关，国务院需要对地方性法规是否与宪法、法律相抵触进行审查。依据2015年修订的 《立法法》第九十五条的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。显然，国务院在提出意见时，无论其认为是否应当适用地方性法规，都必须对地方性法规进行全面合法性审查，包括其是否符合宪法、法律的规定。如果仅仅依据行政法规做出决定或者提请裁决，有可能陷入进退两难的困境，甚至提出的意见还会因为与宪法、法律相抵触而被否定。比如，2005年6月黑龙江省第十届人大常委会修改 《黑龙江省母婴保健条例》，保留了原 《黑龙江省母婴保健条例》中规定的 “准备结婚的男女双方应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理婚姻登记”等内容。黑龙江省人大常委会的此次立法行为，被公众理解为“恢复强制婚检”。而2004年8月国务院颁行的 《婚姻登记条例》第五条规定的办理结婚登记的内地居民需要提交的有关证件中，并没有包括需要提交 “婚前医学检查证明”。在对婚检问题的规定上，作为地方性法规的 《黑龙江省母婴保健条例》与作为行政法规 《婚姻登记条例》显然相抵触。然而，依据1994年10月全国人大常委会颁布的 《母婴保健法》，其第十二条明确规定男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。显然，作为行政法规的 《婚姻登记条例》对于是否要提交婚前医学检查证明的规定，与作为法律的 《母婴保健法》的规定也是相抵触的。如果国务院仅仅依据行政法规来否定 《黑龙江省母婴保健条例》，很难获得全国人大常委会的审查认可。尽管 《立法法》仅是在 “适用”部分为解决立法冲突做出了上述规范，但该争议并非不会发生在备案审查程序中。正是基于此，《法规规章备案条例》第十条才明确规定：报送国务院备案的地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，国务院法制机构对是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定进行审查。

其三，作为备案机关，国务院对地方性法规是否符合宪法法律进行审查，与全国人大常委会的备案审查工作并不会简单重复。这是因为，国务院对报备的部门规章和地方政府规章承担着主要审查责任，更易于发现其与地方性法规的冲突，进而可以有针对性地审查地方性法规合宪合法问题。即使单纯审查地方性法规是否违反行政法规，也易于发现其违宪违法问题，因为地方性法规如果违反行政法规，往往会同时涉及违反宪法或者法律问题。另一方面，全国人大常委会对地方性法规进行主动审查，主要源于立法请示、执法检查和法规清理，其关注的主要是报备的行政法规和司法解释，对地方性法规其采取的则是 “有重点的主动审查”。⑤据全国人大常委会法工委法规备案审查室副主任田燕苗介绍，目前法规备案审查室基本实现了对每年新制定并报送全国人大常委会备案的行政法规、司法解释，逐件进行主动审查。至于地方性法规，由于数量太大，很难做到每一件都主动审查，所以是采取被动审查和有重点地主动审查方式。参见 《法规备案审查结果暂未向社会公开》，凤凰网：http://finance.ifeng.com/a/20160227/14238416_0.shtr， 2016年11月6日访问。显然，全国人大常委会与国务院的审查来源不同，重点各异，这就为国务院依据宪法法律审查地方性法规预留了足够的空间。当然，要完全避免两者不必要的审查重复，有必要改革现行地方性法规的双重备案模式，根据法规制定主体的不同，实行分级备案制。具体而言，一是一步到位式，即全国人大常委会不再负责地方性法规的备案审查，将精力集中于行政法规、司法解释、自治条例、单行条例和经济特区立法等，一般地方性法规全部由国务院负责备案审查，重大问题则提请全国人大常委会审议决定；二是分步微调式，即维持现有备案制度的主体结构不变，将省级人大及其常委会制定的地方性法规，交由全国人大常委会进行备案审查；“设区的市”和自治州制定的地方性法规，则由国务院进行备案审查，重大问题同样提请全国人大常委会审议决定。

既然国务院对报备的地方性法规有必要对照宪法、法律进行审查，而且国务院为此还设立了专门机构，⑥2009年3月，国务院法制办增设法规规章备案审查司，主要职能是 “承办地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章的备案审查工作，并根据审查情况提出处理意见；办理国家机关、社会团体、企事业组织和公民对法规规章提出的合法性审查申请事项；指导规章清理工作”。参见2009年 《国务院法制办公室主要职责内设机构和人员编制规定》。那么唯一需要解决的就是法律障碍，即国务院审查发现地方性法规违反宪法、法律时的处理机制的缺位。由此，不仅可以有效减少全国人大常委会审查地方性法规的工作量，节约行政成本，还能够切实提高地方性法规备案审查的效率。这也可以为下一步及时全面公开备案审查结果奠定坚实基础。

三、建议纠正权的法律地位

对于备案审查中发现问题的处理，《立法法》明确规定了报备的地方性法规因存在合法性问题，由备案机关依法改变或者撤销。然而，如果认真审视新旧 《立法法》对备案制度的程序设计，就会发现除了 “改变和撤销”，备案审查还包括一种处理方式，即全国人大法律委员会等专门委员会或者常委会工作机构在审查、研究中认为地方性法规同宪法、法律或者行政法规相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见；也可以由法律委员会与有关专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。⑦具体内容见2000年 《立法法》第九十一条和2015年 《立法法》第一百条规定。对于人大法律委员会或者常委会工作机构提出书面审查意见行为，2000年 《立法法》仅要求 “制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈”，并没有明确其法律效果，也未设定制约性措施，似乎 “提出书面审查意见”只是程序性权力，并不对地方立法机关造成直接实质性影响。而在立法实践中，也确有部分地方立法机关不重视这些审查意见，或者不注重对意见采纳情况进行反馈，仅能够通过其以后备案的地方性法规，发现相关地方性法规的制定机关实际上已经接受并执行了相关修改建议。

但是，2015年修订的 《立法法》改变了大家的这一认知，其在第一百条第二款明确规定：“全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据前款规定，向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。”这等于通过立法，明确了全国人大专门委员会和常委会工作机构的审查意见已经由 “修改”扩展到了 “废止”，而且如果审查意见被采纳，即具有终止审查程序的效果，无疑相关备案审查具体承办机构因此就获得了对地方性法规实质上的处理权，笔者称其为“建议纠正权”。

根据我国现行政治体制，无论是全国人大的法制委员会和其他专门委员会，还是全国人大常委会的工作机构，其都应当属于人大或者其常委会的内设机构，并不是一级独立的权力机关，也就不应当具有权力机关的法定地位。通常情况下，对于提请全国人大及其常委会审议的事项，全国人大的相关专门委员会和常委会的工作机构虽然可以进行调查研究，并且提出意见建议，但该建议权的行使应当具有内部性，即向本级人大或者常委会提出，由其进行审议决定。比如，1954年 《全国人民代表大会组织法》即规定：法案委员会负责向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出关于法律、法令问题的议案和意见。1982年修订后的 《全国人民代表大会组织法》进一步明确：各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大和它的常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告；对属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。

那么，《立法法》为何要赋予人大专门委员会和常委会工作机构 “建议纠正权”？这一授权又处于何种法律地位呢？

有学者认为，《立法法》设定 “建议纠正权”，是对 《全国人大组织法》中 “提出建议权”的细化和落实，因为 《全国人大组织法》并未明确限定 “提出建议权”只能对内而不能对外。⑧参见前引①，马岭文。实际上，作为人大及其常委会的内设机构，其建议权具有对内性是理论界与实务界的共识，而且依据公权力“法无明文规定不可为”这一基本法学原理，即使作为前法的 《全国人民代表大会组织法》对人大专门委员会和常委会工作机构 “提出建议权”的对外性无禁止，也并不能当然推导出其合宪合法的结论。

就 《立法法》自身的规定而言，由全国人大及其常委会备案审查的具体承办部门与地方性法规制定机关先行沟通，进而提出书面的审查意见，而不是直接向全国人大常委会提出建议，启动撤销程序，既可以维护地方立法机关的面子，给予其自行纠正的机会，也避免了全国人大常委会直接行使改变或者撤销权造成的工作被动。采取这种委婉含蓄的立法技术，正是 “以和为贵”的中国传统文化价值观在立法领域的体现。多年来鲜见地方性法规被全国人大常委会撤销，“应要求和应建议”进行审查的情况一直未全面公开，就是为了使地方立法机关通过自行修改或者废止有问题的地方性法规，确保地方立法能够处于相对理想的平稳状态。对于备案审查工作，全国人大法律委员会主任委员乔晓阳曾有个形象的比喻——“鸭子浮水”，意思是这项工作下面一直在忙碌，但表面上看却是风平浪静。⑨据媒体披露，2016年全国人大常委会收到公民、组织审查建议53件，其中属于常委会审查范围的22件。对已发现存在与法律不一致问题的1件地方性法规，向制定机关提出了研究意见。对不属于其审查范围的审查建议，按照有关规定移交了有审查权的机关处理。参见 《明年将建成法规备案审查信息平台》，凤凰网：http://news.ifeng.com/a/20161220/50442773_0.shtml，访问日期2017年1月20日。

那么，由全国人大专门委员会和常委会工作机构行使 “建议纠正权”，是否如一些研究者所担心的，会因为其在权力机关中位阶较低，而演变为单纯的程序性权力，并最终流于形式呢？笔者认为不会。这是因为《立法法》为该项权力的实质化运行而设计了双重保险装置：一方面，如果地方性法规制定机关按照全国人大专门委员会或者常委会工作机构所提意见，对地方性法规进行修改或者废止的，则审查终止；另一方面，如果地方性法规制定机关不尊重其意见建议，坚持不予修改的，全国人大专门委员会和常委会工作机构应当向委员长会议提出书面审查意见以及予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。在正向激励和反向制约两方面力量作用下，地方立法机关自觉主动听取全国人大专门委员会和常委会工作机构的建议，无疑是最为明智的选择。

然而，由此一来，“建议纠正权”实际上就会不断得以强化扩展，全国人大相关专门委员会和常委会工作机构客观上就代行了全国人大常委会在备案审查中的部分处置权，甚至最终会完全取代全国人大常委会的 “撤销权”，这也就在无形中将全国人大专门委员会和常委会工作机构演变为了准权力机关，甚至是实质上的权力机关。不可否认，《立法法》关于 “建议纠正权”的程序设计，有利于提高备案审查的工作效率，并在立法实践中发挥着越来越重要的作用，但由此造成的对全国人大常委会法定职权的僭越，绝不是杞人忧天。也正是基于此，在第十二届全国人大常委会第十次会议审议 《立法法》修正案草案时，有委员就曾提出：对地方性法规进行备案审查是全国人大常委会的职权，在相应工作层面常委会工作机构可以开展审查工作，包括与相关部门联系沟通，但是其提出审查意见和研究意见，应当属于初步意见。特别是涉及实质性的修改或者废止意见的，必须至少通过全国人大法律委员会和相关专门委员会正式提出。备案审查权主体为人大常委会，即使由法律委员会和相关专门委员会行使，必要时也应当向委员长会议报告。⑩《进一步加强法规备案审查工作》，人民网：http://legal.people.com.cn/n/2014/0925/c188502-25734064.html，2017年1月10日访问。如何通过宪法或者法律的修正来实现法治的统一，确实是今后进行法治的顶层设计时不得不认真谋划并解决的问题。

四、备案审查中的冲突与协调

（一）备案审查机关与享有 “改变或撤销权”的其他机关之间的冲突

对于地方性法规，我国建立了以备案制度为主体的制约机制，同时还辅之以必要的制约性程序，比如对 “设区的市”地方性法规的批准程序，对省级人大常委会制定或批准的地方性法规，本级人大依法改变或撤销的程序。由于备案机关与 “有权改变或撤销”机关之间的多样性，以及对相抵触的地方性法规不同的处理机制，不可避免地会带来相关审查决定之间的冲突。

作为地方性法规的备案机关，全国人大常委会有权撤销与上位法相抵触的地方性法规。同样，作为地方性法规的非备案机关，省级人大也有权撤销同级人大常委会和 “设区的市”制定的地方性法规。

虽然从立法实践看，尚未发生全国人大常委会的备案审查结果与省级人大的审查结果冲突的案例，但在理论上这种冲突并非完全不可能。不可否认，在权力架构上全国人大常委会位阶高于省级人大。因此，如果两者在审查结论上发生了冲突，首先应当尊重全国人大常委会的备案审查结果。但问题在于，一旦出现这种情况，将会给省级人大的工作造成极大被动。比如，经过全国人大常委会备案审查通过的地方性法规，省级人大如果事后认为不适当的，是直接改变或者撤销，还是通过要求全国人大常委会审查来撤销呢？如果直接改变或者撤销，是否构成对全国人大常委会备案审查结果的否定？如果通过要求全国人大常委会审查来撤销，那么赋予省级人大相应的改变或者撤销权还有什么法律价值呢？有学者就指出：“理论上讲，省、自治区、直辖市人大有权改变、撤销它的常委会制定的地方性法规，但没有现实意义。”①参见前引② ，曹鸾骁文。所以不得已，省级人大只能通过消极行使该项权力，来自觉主动地回避冲突的发生，这可能也是至今立法实践中从来未发生此类冲突案例的主要原因。然而，这显然不是 《立法法》进行这一制度设计时所追求的结果。

那么，应当如何通过必要的制度设计，来有效规制这一冲突，避免省级人大的改变或撤销权成为 “休眠”的权力呢？

笔者认为，当前地方性法规主要由省级人大常委会制定或者由其批准，而这并不属于省级人大事先审查的范围。基于这一现实，相关立法建立了省级人大事后监督机制。但是，要在地方性法规制定后，由省级人大主动启动审查程序，改变或者撤销由其常委会制定或者批准的地方性法规，面临着极大的情感和体制障碍。毕竟这些地方性法规在常委会制定或者批准前，都经过了本级人大法律委员会、相关专门委员会以及常委会法制工作委员会的审查，而人大开展事后审查同样离不开这些部门的参与，这等于由其进行自我否定。另外，省级人大通常每年开一次会议，议题相对固定，而在人大闭会期间由其常委会负责工作，常委会如何代行法规审查职能？相反，地方性法规备案审查是常态化的工作机制，全国人大常委会通过备案审查，发现地方性法规违反上位法等问题，并不存在任何体制或者机制困难。

当然，为了尽可能减少备案审查中发现并直接纠正地方性法规带来负面影响，对于审查发现地方性法规同宪法、法律或者行政法规相抵触的，全国人大常委会设计了三个工作流程：一是人大专门委员会或者常委会工作机构可以与制定机关进行沟通协商；二是人大专门委员会或者常委会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见；三是制定机关拒不接受审查意见的，提请全国人大常委会审议决定，撤销该地方性法规。实际上，如果人大专门委员会或者常委会工作机构与制定机关沟通协商无果的，第二个措施应当是提出书面审查意见，并直接要求相关省级人大进行纠正。这既可以对地方性法规制定和批准机关形成无形的工作压力，督促其事前认真履行立法职责，也利于促使地方性法规的制定机关积极对待全国人大专门委员会和常委会工作机构的备案审查意见，而且能够有效发挥省级人大的监督作用，激活其改变或撤销权，彻底解决备案审查纠错机制存在的 “刚性不强”“过程拖延”等问题。

（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致产生的冲突

依据2015年修订的 《立法法》第九十五条规定，如果审查发现对同一事项，地方性法规与部门规章的规定不一致，不能确定如何适用时，要由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

形式上看，《立法法》设计的这一冲突解决机制，根据地方性法规与部门规章冲突的不同情况，赋予了国务院相应的处理权限，具有很强的针对性和可操作性。然而，仔细分析就会发现，该机制设计并不完善，其法理和逻辑漏洞十分明显。

一方面，按照 《立法法》第八十九条和第九十一条规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；而部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间没有效力等级之分，应当在各自的权限范围内施行。那么，依法律逻辑进行推理，地方性法规的效力自然应高于部门规章。如果对同一事项，地方性法规和部门规章的规定不一致，依照 “法律冲突时适用效力高的法律”这一法学基本原理，则应该直接适用地方性法规进行处理，何以要提请国务院决定或者全国人大常委会进行裁决呢？

另一方面，对备案的地方性法规，全国人大常委会进行的是 “合法性”审查，因为 《宪法》明确规定：全国人大常委会有权撤销 “同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”。那么，如果相互冲突的地方性法规和部门规章并不与宪法、法律和行政法规等上位法相抵触，全国人大常委会又是以何为依据来评判地方性法规和部门规章的效力，进而决定是否适用地方性法规呢？

实际上，《立法法》在进行相关制度设计时，已经有对地方性法规予以 “适当性”审查的考量，尽管其并未在具体条款中加以明确表述。这是因为，《立法法》既然已经明确 “全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”，“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”，那么在全国人大常委会进行备案审查时，地方性法规为何能够独享免受 “适当性”审查的特权呢？

关于 “适当性”的内涵和外延，理论界与实务界较为一致的观点是： “适当性”虽然是与 “合法性” 并列的法律概念，但外延明显大于 “合法性”，即 “适当性”还应当包括要求公民、法人和其他组织履行的义务与享有的权利明显不对等；赋予国家机关或者事业单位的权力与其承担的义务明显不匹配；对某种行为的制裁与该行为应当承担的责任明显不平衡；制定的社会管理措施明显脱离实际等。由此不难看出，只有将地方性法规的审查由 “合法性”扩展到 “适当性”，才能为全国人大常委会裁量地方性法规与部门规章的冲突提供充分的空间，但这一做法有违于 《宪法》规定的困境也显而易见。这是因为其不仅突破了 《宪法》对于全国人大常委会审查地方性法规 “合法性”的限制，而且对于存在 “适当性”问题的地方性法规，全国人大常委会除了裁定不予适用外，其做出何种处理都存在合宪性问题。

正是因为这一冲突解决机制存在难以回避的问题，尽管一些地方性法规由于存在 “合法性”或者 “适当性”问题，不时受到理论界或者媒体的质疑，全国人大常委会几乎每年都会收到有关地方性法规的审查建议。②据媒体披露，2004年至2014年全国人大常委会收到的审查建议为1000多件，而2015年就达200多件。参见 《法规备案审查结果暂未向社会公开》，华夏经纬网：http://www.huaxia.com/xw/dlxw/2016/02/4742603.html，2016年10月5日访问。但是时至今日，尚无一部地方性法规在备案时被全国人大常委直接撤销，而是通过要求制定机关自行纠正来解决，致使备案审查机制的有效性、合理性备受诟病，认为其有违于对地方立法创新进行必要制约的设计初衷，被学界称为 “形同虚设”。有学者甚至提出：“就地方性事务来说，全国人大代表不可能比地方人大代表做出更科学、严谨的判断，赋予全国人大常委会撤销地方性法规的权力便会导致武断的、不科学的结果出现，不具正当性。”③参见前引② ，曹鸾骁文。

基于地方性法规的制定主体是该区域的地方人大及其常委会，其在该区域具有最高权力，并且对地方民意有着最广泛的代表性，依照人民主权原则，地方性法规在该区域效力高于部门规章，完全符合 《宪法》对国家机关权力架构设定的精神。因此，如果地方性法规不存在 “合法性”问题，那么在该地区自然应当适用地方性法规，无需提请国务院决定或者全国人大常委会裁决。如果认为地方性法规存在 “合法性”问题，则应当依据备案程序提出审查要求或者建议，并依法启动相应审查程序，而不是将适用问题直接交由国务院决定或者全国人大常务会裁决。因此，在宪法修正案未出台前，不应当存在对地方性法规 “适当性”进行审查的问题，更不能据此对地方性法规做出撤销等决定。

（三）地方性法规审查处理方式单一与客观情况复杂产生的冲突

依据2015年修订的 《立法法》第九十六条的规定，地方性法规超越权限、违反上位法规定或者违背法定程序的，由有关机关依照规定的权限予以改变或者撤销。而依据第九十七条的规定，对违宪违法的地方性法规，做出实质性处理决定的主体为全国人大常委会，即全国人大常委会 “有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。”显然，地方性法规超越权限、违反上位法规定或者违背法定程序，都被 《立法法》作为与宪法、法律和行政法规相抵触的情形，依法应予撤销。

随着中国法治化进程的加快，地方立法水平不断提升，地方性法规与宪法、法律和行政法规整体相抵触的可能性虽然还存在，但立法实践中地方性法规存在 “合法性”问题的，部分条款与上位法抵触发生的可能性更大。对于个别条款与上位法抵触的，显然不需要撤销整部地方性法规，而可以通过责令制定机关限期纠正，以保持地方性法规的稳定性，维护依据该法开展的执法或者司法活动的权威。正是基于此，2005年修订的 《法规备案审查工作程序》设定了两个特殊工作流程：一是赋予全国人大专门委员会、常委会工作机构与制定机关的 “沟通权”；二是赋予全国人大专门委员会、常委会工作机构 “建议纠正权”，即以提出书面审查意见的方式，要求地方性法规制定机关自行修改或者废止。但是如前所述，建议纠正程序设计并没有区分地方性法规与上位法抵触的性质和程度，并不只针对地方性法规个别条款与上位法冲突的情形而适用，同时其还存在僭越全国人大常委会备案审查处置权之嫌。基于维护备案审查制度权威性和法制统一性的考量，笔者认为应当根据地方性法规与上位法抵触的程度分别处理：在沟通环节，地方性法规部分条款与上位法抵触的，可以要求制定机关修改；地方性法规整体与上位法抵触的，可以要求制定机关废止。如果制定机关拒绝接受该审查意见，则应当责令省级人大履行改变或者撤销职责。如果省级人大未按要求履行改变或者撤销责任，就由全国人大常委会决定撤销。决定撤销属于制约性处理方式，是责令程序无果后的跟随程序。为了与责令程序相对应，应当将撤销区分为部分撤销和全部撤销。对地方性法规部分条款与上位法抵触的适用部分撤销，但是如果部分条款被撤销将导致整部法规失去存在意义的，则适用全部撤销。当然，为减少撤销程序启动的可能性，应当增强责令程序的权威性和威慑力，因此责令权力应当统一归全国人大常委会行使。

另外，依据法学基本原理，被撤销的地方性法规应当自撤销之日起失效，被撤销前的相关行为并不当然无效。如果地方性法规属于超越立法权限，对应当由法律或者行政法规加以规范的事项进行了规定，比如依据地方管理情势需要，地方性法规对越级上访或者缠访闹访的公民，设定了剥夺选举权等政治权利，或者规定强制集中学习等限制人身自由的法律措施，这种地方立法行为显然应当自始无效，依据其所实施的行政执法和司法行为也应当自始无效，而不是仅仅自撤销之日无效。否则，依据该地方性法规实施的行政处罚对公民人身自由的侵害反而会因此被固化，这等于客观上鼓励了地方立法机关以创新为名 “勇闯法律禁区”。当然，如果为了解决这一问题，对撤销决定的法律效果进行延伸扩展，将之等同于自始无效，则不仅混淆了撤销和宣告无效的法律性质，也会造成应当自被撤销之日无效的地方性法规被自始否定，依据其实施的相关行政执法和司法活动也将一律推翻，其对经济社会生活的稳定性造成的损害不言而喻。基于此，笔者认为应当对备案审查的处理方式进一步予以细化，同时增加宣告无效的规定。