新时代中国特色经济法学之新气派

2018-04-02程信和

法治社会 2018年1期

程信和

党的十九大作出中国特色社会主义进入新时代、我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展之间的矛盾等重大政治论断；将马克思主义中国化最新成果——习近平新时代中国特色社会主义思想确立为全党必须长期坚持并不断发展的行动指南。其基本点之一为：“明确全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。”①习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第19页。这些理论创新，对我国实现社会主义现代化包括发展法学事业，必将产生重大而深远的影响。经济法学界要有新作为，经济法学就能出现新气象。

法学研究，应以问题为导向。经济法学面对的，是 “新时代对经济法治的新要求”的问题。本文论证的，正是新时代中国特色经济法学之新气派，即新兴经济法学与传统法学学科有所不同的宏大气势和显著优势。

一、进入新时代：中国经济法学面临的困境和挑战

（一）社会主义现代化建设的需要与经济法制度供给的不足所提出的问题

全国人大常委会明确宣布，到2010年底，中国特色社会主义法律体系已如期建成。这个法律体系中包括宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门。其后，中国政府两次发布法治白皮书，对包括经济法在内的各个法律部门都作出了明确的表述。我们必须坚持这种具有民族风格、充满时代精神的共识。若是按照传统的法学眼光，也许没法解析新兴的法律现象。

某些外国官方并没有作这样的法律部门划分。特别是，没有使用 “经济法”这个法律部门概念，同时（或者）也没有使用 “民法”这个法律部门概念。观察事物应重实质，而不必重名称。撇开这种所谓 “没有外国参照物”的责难，立足中国经济法已成浩大阵势的现实，讨论中国新时代经济法治的新要求，问题就能找到合适的逻辑起点。

中国经济法发展已成定局，这是一方面。另一方面，某些经济立法不够精准，有的已部分过期。比如，全民所有制工业企业法、价格法、商业银行法、利用外商投资法等，或有待修改，或有待废除。此外，经济立法上还存在若干短板。比如，发展规划法、投资法、消费法、分配法等，或有待制订，或有待完善。其中，经济法与分配法这两个名称在某种意义上甚至是等同的，我们曾提出过制定《工资法》但后来未付诸行动。②[法]摩莱里：《自然法典》，黄建华等译，商务印书馆1982年版。该书第四编 “合乎自然意图的法制蓝本”中设 “分配法或经济法”一节。[法]泰·德萨米：《公有法典》，黄建华等译，商务印务馆1996年版。该书 “第三章分配法和经济法”。杨紫煊教授指出：“当代经济法学者认为，经济法是调整特定经济关系即物质利益关系的，其目的在于为各类经济法主体之间的物质利益的分配提供法律保障。从这个意义上来说，经济法实质上就是分配法。”参见杨紫烜主编：《经济法（第五版）》，北京大学出版社2014年版，第9-10页。1991年，国家 “八五”规划曾提出制定《工资法》；2008年，《工资条例》起草工作列入有关部门议事日程。但《工资法》或《工资条例》至今搁浅。

现代化形势日新月异，改革开放必须与时俱进。决胜全面建成小康社会、夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利，满足人民群众对发展、公平、安全等方面的更高更新要求，特别是要坚决打好防范化解重大风险、精准脱贫、污染防治的攻坚战，市场经济就应当更加标准化、规范化、法治化，坚决破除一切妨碍生产力发展的、不合时宜的旧观念、旧办法，将该补齐的短板逐一落实。必须强调指出，突出的短板在于，经济法作为基本法律部门缺乏一部系统的实体法，或称领头法、龙头法。这就需要进一步促进经济法学界解放思想，勇于开拓，始终走在时代的前列，为引领经济发展、增进人民福祉拿出新的法律法学方案来。

（二）司法上的放弃与立法上的规定之间造成的矛盾

如前所述，经济法为全国人大常委会明确宣布的中国特色社会主义法律体系中的法律部门之一。这也是显示中国特色社会主义制度的自信。

法律实施的特征之一为可诉性。适应新形势，《人民法院组织法》曾明确规定基层、初级、高级、最高法院四级均设立经济审判庭，审理特定的经济纠纷案件。然而，由于经验不足，由于共识不够，也由于受传统法学主要是 “大民事格局”观念影响，后来在《人民法院组织法》尚未修改的情况下，即采取简单化的方式，一刀切地取消了四级经济审判庭，以致于经济法在司法系统失去了话语权。司法设计与立法设计的不一致，不仅对经济领域的法务实践造成了困难，而且给经济法学带来了尴尬。这种司法与立法矛盾状况，有违于法制统一精神，对依法治理国民经济也带来不利。

十九大要求坚持全面依法治国，深化司法体制改革。许多学者亦发出呼吁，“重建经济审判庭”应当摆到议事日程上来。事实上，近年来知识产权法院、互联网法院、金融审判庭、破产审判庭等经济类新的审判机构陆续组建和有效运作，已大大突破了 “大民事审判”的框框，对经济审判的重新构思颇有启迪。应坚持实事求是，谋求解决司法方面不适应化解、处理经济金融风险、纠纷的状况。

（三）经济法理论研究取得很大进展，但还跟不上时代要求，特别是还没有完全形成独具专业特色的话语体系、话语权

改革开放以来，在中国特色社会主义伟大旗帜指引下，经济法学的兴起与国民经济的发展和经济法制度的构建一直同步。经济法学人百折不挠的努力，披荆斩棘的开拓，开创了经济法理论研究的宽广领域，获得了重大的进展，为经济建设、法治建设、人才建设做出了可贵的贡献，得到广泛的社会好评。经济法学界共识不断增加，特色各呈精彩。经济法学成为法学领域中一门独立的、核心的、重要的学科。因此，对经济法学保持专业自信应无疑义。但若是认为 “中国经济法学现已基本成熟、基本定型”，这种判断未免过于乐观。比如，将中国改革开放以来兴起的经济法类同于西方应对垄断而产生的国家干预法，这种 “食洋不化”就是对中国特色经济法的不正确的解释，至今仍在受到质疑和批判。③刘文华：《中国经济法 “干预论”批判》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2017年第6期。

一门新兴的法学学科的成熟、定型，应该确定科学的标准；而达到这种标准，需要一个过程，需要探索和比较。这并非易事，而且不可能短期实现。也正因如此，中国经济法学存在某些幼稚是难免的，发生若干分歧也不足为怪。最大的难题在于，如何科学构建经济法学的概念（亦即范畴）和原理体系。这就属于本专业的话语体系、话语权问题。

话语体系是指表达某一领域思想、观点的方式，而话语权则是运用该种话语体系影响某一领域发展的资格和能力。恩格斯有句名言：“一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。”④恩格斯：《资本论》（英文版序言），见《资本论》（第一卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1975年版。我们提 “马克思主义中国化”，是由于马克思主义被实践证明为普遍真理；但我们不能提“经济法的中国化”，因为西方的经济法只适用于西方社会而不具有普适价值，只可供作参考；我们要建设的，是中国特色社会主义经济法。中国进入新时代，法学术语也会发生革命性的进展。不要动不动就引证外国学者怎么说，外国学者不这么说。我们要站起来，走自己的路，发自己的言。

早在十几年前，我在一次全国经济法理论研讨会作总结时说过，不要一提起经济法的 “范畴”就 “犯愁”啊。可是，这种面貌至今仍未得到突破性的改变，真是此情何以堪，彼时何以待。

回顾以往，中国经济法理论总体上还不够成熟，还不能完全自圆其说，还没有得到法学界甚至是经济法学界的广泛认同——理论认同、情感认同；总论与分论之间尚未形成有机结构，甚至类似两张皮。理论上的不成熟状况，对我们来说，已成为严竣的考验。

解决新时代的主要矛盾，各方面都要加油干。中国特色社会主义经济法学如何为促进实现更平衡更充分的发展以不断满足人民日益增长的美好生活需要这一使命，提供独具专业特色的制度保障和理论支撑，这是否应成为经济法学界今后一段较长时间内主攻的方向呢？以 “主攻的方向”应对“最大的难题”和 “突出的短板”，值得实务界、学术界同仁深思。

新时代为中国经济法学的发展提供了良好机遇，同时提出了更高要求。“黄河落天走东海，万里写入胸怀间。”我们是有历史担当的，是有专业自信的，是能解放思想的，是能突破难题的。

以下，本文从两个层面加以探讨：理论层面，着眼务虚；制度层面，着眼务实。

二、解决问题、推动发展的举措之一：着力提炼中国新兴经济法学的标志性概念（亦即范畴）和原理

（一）关于经济法之本原

本原者，指来源、根据、意旨、原理等意思。研究经济法本原，这也叫 “不忘初心”。即，经济法是从哪里来的，它是做什么的，它应当是什么样的。

我们正在建设社会主义市场经济。市场运行中，产生出两大类关系：一是市场交易、市场竞争，此为基础性经济关系；二是市场监管、宏观调控，此为管理性经济关系。

经济法是在传统民法无法应对市场经济新挑战的情况下，应运而生，奋发有为的。它直接调整和综合调整市场运行中的基础性经济关系和管理性经济关系，实现了人类法制史上的一次与时俱进的飞跃。

并且，经济法是从社会整体利益出发回应经济关系的法律调整的。有人对此产生疑惑，觉得在社会主义经济条件下是如此，在资本主义经济条件下也是如此吗？不错，作为上层建筑之一的法具有相应的社会性质，但还要看到法律规范同时又具有社会普遍适用的特征。资本主义发展到当今，由于科学技术的发展和劳资力量的对比等因素影响，已呈现出某种程度的自我调节能力，西方有人说是资本主义反对资本主义。对此，应作历史的、具体的分析，无须少见多怪。比如，反垄断法，或称禁止垄断法，就是为着平衡、协调大中小资本、产业之间的矛盾，以保障自由公平的市场竞争。对此目标、宗旨，各国经济法制度大同小异，无论主观动机如何，客观上总是有助于维护社会整体利益的。不过，资本主义社会固有的根本矛盾不可能由它自身来解决。

综观世界上经济法现象的发展史，人们可以发现，经济法的本原或实质在于依法处理国家（政府）与经济（市场）的关系。中日两国学者合编的《中日经济法律辞典》中，对经济法的定位曾作过贴切的说明，即 “由国家有意识地来调节市场秩序”。⑤《中日经济法律辞典》，中国展望出版社1987年版，第365页。称经济法是对传统民法的继受、补正和发展，合乎法制史上的实际情况。

但中国的情况与某些外国的情况还不完全一样。1978年底提出国家工作重点转移到社会主义现代化建设上来之后，民法、经济法同时上马。1979年一次性制定多部法律，就包括最早的经济法律——《中外合资经营企业法》。直到1986年，才制定出《民法通则》来。而且，改革开放的前二三十年，围绕以经济建设为中心，经济立法始终摆在国家立法工作的重要甚至首要的位置上。一系列经济法律，如预算法、个人所得税法、企业所得税法、中央银行法、银行业监督管理法、审计法、产品质量法、消费者权益保护法、反不正当竞争法、反垄断法、价格法、农业法、安全生产法、食品安全法、土地管理法、城市房地产管理法、对外贸易法、三部外商投资企业法、中小企业促进法、循环经济促进法、企业破产法等等，对国计民生发挥了积极的作用。这些经济法律，并不是从民法中挖出一块、从行政法中挖出一块拼凑而成，而是有着自己生成、发展的规律性的。

一个国家的法律制度必须构成完整的体系，才能健全、管用。有鉴于此，必须正确处理经济法与民法、行政法、社会法等相邻法律部门的关系。

各国立法传统不尽相同，但除了专门处罚犯罪的刑法外，多数法律部门的划分只有相对的标准，并非楚河汉界那么清楚。比如，有的国家采取民商合一模式，有的国家采取民商分立模式；中国现时民事立法秉持民商合一的传统，商法为民法的特别法。又如，对于经济法与民法、行政法的关系，半个世纪之前，英国就有学者指出：“经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能。”⑥[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。可见，机械的、“非此即彼”的传统法学理念，不适合开放性发展，也不适合包容性发展。

特别重要的是，经济法应当与民法同列为市场经济的基本法，经济法的系统化应当与民法的法典化同步考虑。正如《民法总则（草案）立法说明》指出的：“民法与国家其他领域的法律规范一起，支撑着国家治理体系。”⑦李建国：《关于<中华人民共和国民法总则>（草案）的说明》（2017年3月8日）。“一起支撑”这四个字，突显中国特色社会主义法律体系的整体形象。

经济法的实在形态表现为经济法律法规的条文，经济法的理论形态则形成为经济法学科的论点。由是，经济法学的要旨在于，阐述实体经济法产生、发展和发挥作用的规律性。“主义”与“问题”都重要，不能偏废。“主义”指导 “问题”，针对现实经济生活中迫切需要解决的难题，如影响区域协调发展的法律障碍、影响创新驱动发展的法律障碍等；“问题”提升 “主义”，不停留于就事论事，如让市场发挥配置资源决定性作用的法律机制、使政府更有作为的法律机制等，可提升到基本原理原则高度。

如果说，经济法是新兴的法律部门；与之相适应，经济法学就是新兴的法学学科。这门新兴学科的开拓、传播和践行，任重而道远。

社会的发展、知识的增长，使得学科之间的分工、整合日趋精进。其中，经济法学与经济学，与民法学、行政法学、社会法学等相关法学学科之间，发生密切的关系，但又并非混同于一体。经济法学一方面是对经济学学科在法学领域的应用、延伸和交叉；另一方面又是对传统法学学科——民法学、行政法学的继承、扬弃和发展，是与新兴的社会法学学科相伴而生、相促而长的。经济学和相关法学学科向经济法学领域长驱直入，与经济法学向经济学和相关法学学科领域长驱直入，恰成为现代人文社会科学的壮观奇景。不妨借用古人诗词表述之：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”此视野宽阔之致也。

（二）关于主体类型方面

法律、法学上所称主体，是指某类法律关系的参加者。经济法学一般将经济法律关系的参加者分为三大类型：

一是市场活动主体，主要指各类企业公司、创业者个人和作为购买物品、接受消费的个人，法律上通常称之为经营者、消费者。

二是经济管理主体，主要指政府及下属专门管理经济的机关、机构，如发改、财政、税务、金融、审计、国资、产业、工商、物价、质检等部门。此外，为实际需要，政府还设置了若干综合性的经济管理机构，如安全生产委员会、食品安全委员会之类。

目前看来，经济管理主体的设置存在某些结构混乱、职权重叠。十九大提出了重要构思：“统筹使用各类编制资源，形成科学合理的管理体制，完善国家机构组织法。”国家机构，有相当一部分属于经济管理机构——专门性的及综合性的，特别是在以经济建设为中心的现阶段。经济法学界当为此提供可行的方案建议，责无旁贷。不要误以为这只是行政法学上的事。

三是介于上述两类基本主体之外的第三类主体，比如，行业协会，中介组织等。

经营者、消费者之间的法律地位是平等的。作为管理者的行政机关，与经营者、消费者的法律地位，并非完全平等，因为这里存在一定的服从关系的事项。比如，某些建设立项必须办理报批手续，发改委就是主管这类事项的；又如，少量物价仍属政府调控，粮食收购最低价即属此类。

经济法学必须明确界定，企业不仅仅是 “受体”，而政府也可能成为 “受体”。刘文华教授一向批评某些经济法著述中忽视企业地位、将企业称为 “受体”的错误观点。⑧参见前引③，刘文华文。

我与周显志教授（广东省法学会经济法学研究会会长）交流意见时，亦一致认为：企业是国民经济的微观主体、市场经济活动的基本主体，应体现出权利主体和义务主体的统一。因此，把企业称为 “调控受体、监管受体”，理论上不合适，实践上可能产生负面影响。而政府，作为国民经济的管理者、组织者、服务者，既享有权力，又负有责任，应体现出权力主体和责任主体的统一。因此，若借用受体一词的话，它也可能成为 “规制受体”。比如，我国《反垄断法》第五章关于行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的有关规定，即是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织作为被管理对象的一种说明。因此，笼统地将政府归类为 “规制主体”，亦存在理论上的缺陷和实务上的矛盾（2017年11月12日，在广东省经济法学年会预备会上的交流）。

看来，我们的经济法研究，应当上连公意，下接地气。中国经济法学和国际经济法学的奠基人和开拓者芮沐教授，一贯主张并长期坚持法学研究密切联系社会经济实践。我长期信奉的一句话是：“芮沐的实际”。⑨程信和：《经济法之原创性——芮沐先生经济法学术思想心得》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。对经济法律关系主体的类型研究，不能简单化。很明显，它与民法、行政法的主体设置，当有很大区别。

（三）关于主体权利方面

法律关系由权利、义务、责任构成。其中，主张权利本位、义务本位或是责任本位，各种意见往往争论不休。我个人认为，应以权利为引领，以义务、责任为保障，三者合成一体，不可偏废。

先哲有两句经典，对我们研究法律关系大有启益。一句是马克思所说：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”⑩马克思：《协会临时章程》，载《马克思恩格斯全集》（第二十一卷），中央编译局译，人民出版社2003年版，第17页。另一句是毛泽东同志所说：“我们的责任，是向人民负责。”①毛泽东：《抗日战争胜利后的时局和我们的方针》，载《毛泽东选集》（第四卷），人民出版社1991年版，第1128页。

在法律上又将权利分为公权力和私权利，前者适用国家机关及其工作人员，后者适用企业、公民个人。而对 “责任”这个词语，可作两解：一指本来意义上的责任，即义务、职责；二指出了问题、事后追究、强制承担的责任，许多法律文本中所指法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。

2015年修正过的中国《立法法》第六条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”据此，可以认为，由于经济管理主体和经济活动主体的区分和联系，经济法律关系里的权利亦可划分为公权力与私权利。但有时会发生交织。我曾提出，按立法宗旨，以经济发展权为核心，经济发展权、经济分配权、经济安全权三位一体。②程信和：《经济法基本权利范畴论纲》，载《甘肃社会科学》2006年第1期。这些权利即是公权力与私权利相交织的，可适合于表述前指三类主体。

另一种分类，按主体地位，分为经济管理权和经济活动权，前者适用于政府的经济管理机关，后者适用于企业、公民个人。

现在来分析以上两个层面（或称两个维度）构想的权利体系之间的逻辑联系。

1.关于第一个层面（维度）的权利设置构想。

经济发展权，是指国家（政府）、组织（以企业为代表）和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展所带来的利益的权利，包括参与权、受益权，但重点指参与权。这里还须注意，国家参与跟国家管理既有联系又有区别，反映两种不同的法律地位、实施两种不同的法律行为。

经济分配权，是指国家（政府）、组织（以企业为代表）和个人享受社会收入增长所带来的利益的权利。

经济安全权，是指国家（政府）、组织（以企业为代表）和个人维护整个社会的经济秩序稳定，以及维护公私财产安全和人的生命财产安全的权利。

以上三种基本权利，是怎么提出的，又为什么要以发展权为核心呢？

对发展权，有人认为只是一种宣言，而实际进程并未限于此。发展权，已从国际延伸到国内，从政治宣言转化为法律规定。

中国是联合国《发展权利宣言》积极的倡导者、践行者和推广者。2003年，中共十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出：“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”这是中央改革政策文件中首次提到 “发展权”。2007年，《中华人民共和国物权法》规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”2013年，中国向联合国人权理事会提交《国家人权报告》，清晰地阐述了 “中国的生存权、发展权”，并明确使用了 “经济发展权利”这一概念。2016年，在纪念《发展权利宣言》通过30周年之际，中国政府发布了《发展权：中国的理念、实践与贡献》白皮书，展示了中国维护发展权的基本原则、构建发展权的制度体系和实践发展权的重大成就。中国重申，坚持把生存权、发展权作为首要的人权。2017年10月，中共十九大对发展权提出了更高更新目标，指出：从2020年到2035年，基本实现社会主义现代化；到那时，“人民平等参与、平等发展权利得到充分保障”“发展权得到充分保障”，这是多么美好的愿景啊。经济法学不应为此而奋斗、而做出贡献吗？

发展权是一个社会（广义的社会）大系统，又分为：经济发展权、政治发展权、文化发展权、社会（狭义的社会）发展权、生态发展权。其中，以经济发展权为基础。

经济发展权越来越引起学界关注。张守文教授（现为中国法学会经济法学研究会会长）主张，经济发展权是经济法主体享有的一类重要的综合性权利，比起其他权利来，其理念更高、位阶更高，不仅可以成为其他权利的基础，而且可以作为其他权利的指导。③张守文：《经济发展权的经济法思考》，载《现代法学》2012年第2期。我认为，这一科学论断富有创新气概，称为理论重构，亦可当之。我们两人一致认为，经济发展权在新时代显得更加重要，必须继续深入探索（2017年11月8日的微信交流）。

2.关于第二个层面（维度）的权利设置构想。

经济管理权，是指经济管理主体从事国民经济规划、管理、组织、监督的权力。一般来说，是直接行使的，如建设立项审批权、财政分配权、税收征管权、货币发行权、金融监管权、审计监督权、产品质量监管权，等等。某些经济管理主体还可能享有准司法权，如国务院反垄断委员会。某些经济管理主体并不直接管理，而只行使筹划、协调职能，如国务院金融稳定发展委员会、国务院反不正当竞争工作协调机制、国务院中小企业促进工作协调机制。

经济活动权，是指市场活动主体从事生产经营的权利。1992年国务院曾发布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，规定企业可享有14项自主权，即：生产经营决策权，产品、劳务定价权，产品销售权，物资采购权，进出口权，投资决策权，留用资金支配权，资产处置权，联营、兼并权，劳动用工权，人事管理权，工资、奖金分配权，内部机构设置权，拒绝摊派权。显而易见，这些经济法性质的权利大大超出了传统的民商事权利，这也是经济法意义上的企业法与民商法意义上的企业法的区分之一例。现在的改革开放程度与二十多年前已大不一样，当时的若干提法已有变化，但明确赋予企业这些权利的法律设计仍有启迪。

前述经济管理权与经济活动权，相互联系，相互影响。准确地说，经济管理的权力包含着为经济活动提供服务的责任，经济活动的权利蕴含着接受有关经济管理机关依法监管的义务。这对传统法关于权利、义务的绝对划分是有所突破的。

经济法主体权利的设置，事关经济法的整体框架，在经济法理论中居于紧要的位置。

鉴于民法只调整平等主体的人身关系和财产关系，故而设置了物权、债权、知识产权、人身权这类平等性质权利；行政法只调整行政机关与行政相对人因行政管理而产生的关系，故而设置了行政许可权、行政监督权、行政强制权、行政处罚权这类非平等权力。而经济法兼具有上述两类状况，故而对其权利不必拘泥于单一的角度。或许，多个视角，如以上提出的两个层面（或维度），能够跳出经济法权利设计的困境。这也显示出新兴经济法学的新气派。

（四）关于主体行为方面

权利通过行为实现。2017年的《民法总则》与以往的《民法通则》一样，采用了民事法律行为的概念。与之类同，经济法中亦可以采用经济法律行为的概念。“法律行为”这一术语，不应成为某一法律部门的 “专利”，而应让其他有关法律部门也可通用。

经济法学一般将经济法律行为划分为两大类：

1.经济管理法律行为。其特点是管理性与服务性相结合，做到管理优化、服务为先。这与传统的命令服从式的行政法行为大相径庭，又不同于传统的等价有偿的民法行为。

不要以为管理行为单纯就是 “管”别人的。根据 “治理现代化”的理念和做法，对经济管理法律行为，可以而且应当提出以下标准或要求：合法性（按照法律规定）与合理性（遵循客观规律）相结合，以合理性为依归；管理性与服务性相结合，以服务性为基点；实体性与程序性相结合，以实体性为目标。这也要解放思想，加强实操。

2.市场法律行为。其特点是诚信与法治相结合，公平交易、公平竞争。还可加上一条：由政府倡导、当事人自愿参与的各种形式的经济合作，起到1+1>2之效果，国内的区域经济协作、国际上“一带一路”合作，即超出了传统私法的行为。

在这里，经济法行为与民法行为可以发生交织。有人总在那里争议：竞争法、消费者权益保护法，它们规范民法行为、还是规范经济法行为？发生一定交织，关注角度不一。

目前存在一种误解，以为只要政府实施一定的经济管理行为，这样的经济形态就不能算是市场经济。中国现时物价大部分已放开，企业经营自主权得到基本保障，政府着重管理市场、企业、社会本身没法解决的事务，并且以服务市场活动主体为执法指向，因而市场经济的程度日益提高，到2013年已正式宣布市场对资源配置起决定性作用。集中力量办大项目、做大事情，正是显现了社会主义制度的优越性。西方某些国家至今仍不承认中国的市场经济国家地位，带有明显的政治偏见。如果理性地评价中国的政府经济管理行为，某些怀疑论自然就会消解。经济法学分析政府经济管理行为时，应说清楚 “管理性和服务性寓于一体”这种中国特色经济法显现的特点和优点。

（五）关于主体责任方面

经济法律关系主体的法律责任问题极为复杂。难点在于，如何为经济管理主体设定可行的法律责任措施？这方面，经济法学思路应有所突破。

传统法律责任，即民事责任、行政责任、刑事责任，继续规定于经济法律之中。但刑事责任的具体安排则见之于刑法，在经济法中不再作具体规定。

经济法中新型法律责任值得专门研究。这是基于，有必要设置符合经济法的社会公共性特征的法律监督、法律制裁和法律救济方式，以加重防范化解经济、金融风险的力度和责任。

除了经济形态的责任方式外，还可采用合适的非经济形态的责任方式，如对党政、事业单位和企业（公司）领导人员的离任责任审计。

中共十九大提出，“依法治国和依规治党有机统一”“健全党和国家监督体系”。这些治国理政措施，对于经济法中的责任制度，将会产生很大的影响，特别是有助于推进 “经济管理主体法律责任制度”走向完善。

这里，可以引用2016年的一个党内规定——《中国共产党问责条例》。其中，规定了对党组织和党的领导干部的问责方式。这一《问责条例》当然不是专门为市场经济法治化而提出的，但对市场经济法治化有着实际的联系和影响。比如，提出 “对失职失责应当给予处分的，依照《中国共产党纪律处分条例》追究纪律责任”。而根据2015年的《中国共产党纪律处分条例》，对 “违反市场经济秩序”的纪律处分有几十种之多。必须注意，党的纪律处分与国家法律制裁应是两个范畴的事，自当加以区别，但根据依法治国和依规治党统筹推进、一体建设的法治方略，有些时候结合运用，其效果更为明显。中国经济法学可适当超出纯法学的框框，加进政治学、经济学、管理学的某些元素，把眼界放宽些，把方案想全些。

现在还须研究若干新情况。比如，中共十九大修正过的《中国共产党章程》规定：“国有企业党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项。”坚持党对国有企业的领导，这是完全必要的。“依照规定”，指什么？企业法、公司法。这就涉及企业法、公司法的修改。无论立法怎么变化，也不便在法律条文上直接规定企业党组织作为法律关系主体。然而，根据 “有权力就有责任、有权利就有义务”的法治观念，企业党组织一旦对企业重大事项作出的决定发生失误时如何落实责任？总得研究出合适的办法来。经济法学要拿出干货，切勿空谈。

“欲穷千里目，更高一层楼。” 以上关于经济法的本原、主体、权利、行为、责任五个方面的“提炼”，可称为经济法建设的指导思想，即理论标志。

三、解决问题、推动发展的举措之二：应当充分发挥中国新兴经济法对国计民生的规范和促进作用

（一）坚持 “以人民为中心的发展思想”，贯彻 “创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念”，体现社会公共性，确立经济法这一新兴法律部门的指导原则

人类的高明之处，其中一条就是有思想、会创造。而理念、原则这些东西，虽然抽象，但能成为最高层次的指南。具体规则作为人们的行为依据，又是以理念、原则为指导的。

每个法律部门，每部基本法律，都应显示自己的基本原则。作为民法典领头的《民法总则》规定了五项基本原则，经济法应当规定哪些基本原则呢？因目前没有经济法领头法、总则或纲要之类，只是表现于各具体经济法律之中。因而，概括整个经济法部门的基本原则，可以从各种经济法学说中加以比较选择，更应该从各种经济法律规定中加以整合、提取 “最大公约数”。

如果从本原上考察，还是应循着 “中国特色社会主义经济法”这一命题进行：它是属于社会主义的，是独具中国特色的，是称为经济法的。什么是社会主义？邓小平同志精辟地指出：“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剝削，消除两极分化，最终达到共同富裕。”④邓小平：《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点》，载《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第373页。生产力、生产关系都揭示到位，我们必须牢记这一立论。中共十九大强调指出，必须认识到，我国社会主要矛盾的变化，没有改变我们对我国社会主义所处历史阶段的判断，我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变，我国是世界最大发展中国家的国际地位没有变。既然发展仍然是解决中国一切问题的基础和关键，经济法的指导原则一定要突出 “发展”这一要点。以习近平同志为核心的党中央提出以人民为中心的发展思想和新发展理念，就是中国特色经济法的宗旨。新时代的经济法治，必须跟着这个思想、理念向前发展。

从法律技术的角度来考虑，原则虽然抽象，但又要立足实际，反映专业特色。我们要掌握社会主义的本质，在社会主义市场经济体制下，将以人民为中心的发展思想、五大新发展理念具体化为经济法的基本原则，体现经济法的社会公共性。

我曾提出发展、公平、安全三位一体。⑤程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第75-76页。发展对应增长财富，是首要的、关键的一着；公平对应分配财富，体现发展利益的落实；安全对应保护财富，防范化解各类经济风险危机。经济法之精髓，主要在于以法律手段直接服务于国计民生。所以我觉得，经济法的基本原则可由此而推导之。当然，这只不过是个人一种初步的见解，还须比较和细化。

李昌麒教授曾著文指出：“程信和从经济法基本范畴的角度研究经济法的基本理论，……。在这里，我更看重把经济法的全部作用归纳为发展、分配和安全的理论，应当说这种揭示抓住了经济法赖以存在的基础和发展的目标。”⑥李昌麒：《发展与创新：经济法的方法、路径与视域（上）——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献》，载《山西大学学报》2003年第3期。李老师关于 “经济法赖以存在的基础和发展的目标”这一重要提示，促使人们进一步去探讨经济法的基本原则和权利范畴。

张守文教授亦指出：“发展、分配和安全，确实是研究经济法非常重要的三个维度！”（2017年4月4日，张守文致程信和函）

理论归理论，最终还是要有一部经济法部门的领头的法、或总则或纲要之类，才能够将经济法的基本原则确定下来。《中华人民共和国民法总则》已于2017年3月正式通过，并在立法说明中明确宣告了民商合一的立法体例，商法学界仍在继续草拟《商法通则》，经济法学界为何不可以再度研究《经济法纲要》呢？经济法没有一个总括的、或领头的规范性文件，称为一个法律部门的话语权总觉得不够。

根据中共十九大精神，《经济法纲要（草案）》可涵括以下内容：总则（立法宗旨、调整对象、经济制度和经济体制、经济战略、基本原则、适用规则等），经济法律关系主体，市场监管，宏观调控，国家参与，企业促进，区域协调，对外开放，法律责任，附则。

以上设想，开展起来难度会很大。所以，可考虑调整一下思路，即集中力量草拟《国民经济稳定发展法》。此事可由国务院法制办、国家发改委牵头，吸收有关部门、有关领域的专家、学者参加调研、论证、起草。也可委托经济法学等学术界同仁起草，从不同方案中提取最大公约数，逐步凝成共识。总之，以设计一部经济法部门的龙头法为突破口，这或许是理性的安排。

（二）立足 “基本经济制度和分配制度”，围绕 “构建市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度的经济体制”及一系列经济方针政策战略，按照统筹推进 “五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局要求，体现 “市场决定”与 “政府有为”的有机结合，设计经济法这一新兴法律部门的基本框架

民法围绕平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系而展开，行政法围绕行政机关与行政相对人之间产生的行政管理服务关系而展开，经济法围绕国民经济运行中的基础性关系和管理性关系而展开。经济法的框架设计图，应由此而来。

中共十九大对中国经济体制的最新表述为：市场机制有效，微观主体有活力，宏观调控有度。如何 “有效”，如何 “有活力”，如何 “有度”？据此，我认为，经济法体系可包括以下板块：

一是市场监管法，以公平竞争法为代表。国务院2016年发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，即提出了许多有针对性的措施。

二是宏观调控法，以完善宏观调控、体现稳中求进的《国民经济稳定发展法》这部基本法律为龙头。发展规划、财政税收、金融调控等方面的法律制度，在其中占主要位置。诚然，财税法、金融法各有其内涵和特征，但它们都属于国民经济发展的总体范畴的法律制度。正如十九大指出的：“创新和完善宏观调控，发挥国家发展规划的战略导向作用，健全财政、货币、产业、区域等经济政策协调机制。”由此可见，发展规划、财政、货币（金融）、产业、区域等方面的法律调整应当组成 “经济法一条龙”，即构筑经济法的统一体系。特别要关注，十九大之后，11月8日国务院金融稳定发展委员会已正式成立，名称上提 “稳定发展”而不是提 “调控监管”，这一指向即提供了重要的信号和宝贵的启示。

对以上两大块，经济法学界的意见大体一致。但也存有争议，主要一点是，如说 “经济法是（对政府的）控权法”，这个定位对不对？我认为，此界定不当。

传统观点认为，经济法的问世，只是为了对付 “市场失灵、政府失灵”所导致的危机，似乎经济法只能拾遗补缺，或像个救火队。其实，中国经济法的主动性功能，大大超过西方经济法早期的被动性功能。主动性功能，即指导、协调、落实；被动性功能，即防范、化解、补救。坏事可以转变为好事，被动可以转化为主动。经济法规范国家（政府）公权力的配置和运用，对缺位、错位、越位的加以纠正，以更好地服务国计民生，但得不出它是 “控权法”的结论来。比如，在中国，“就业是最大的民生。”⑦参见前引①，习近平报告，第46页。国家为此出台了就业优先战略和积极就业政策，采取了许多得力措施。这难道是 “控权”吗？比如，海洋环境监督管理部门对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的行为，有权代表国家对有关责任者提出损害赔偿要求，而且可以作为海洋环境公益诉讼的原告出场。这类 “更好发挥政府作用”的法律举措，用 “控权法”怎么能解释得通？

还有一个重要的争论是，经济法只限于上述两大板块的概括够不够？我总觉得还应有第三板块。即微观主体法，以企业促进法为基础。经济法应能促进微观主体——企业增强活力；如果不能促进企业增强活力，而只将企业视为调控规制受体，经济法就没有达到它的本意，这样的经济法学就落后于改革的步伐了。

目前，不少学者主张经济法就是两大块，一是市场监管法，二是宏观调控法。但也有一部分学者发出不同见解。如前所引，十九大概括现行经济体制用了三个要素：市场机制有效，微观主体有活力，宏观调控有度。我体会，这应成为设计经济法框架或体系的现实依据。宏观调控是国家（政府）行为，市场监管同样也是国家（政府）行为。那么，经济法就只适用于国家（政府）了，这不是作茧自缚吗？物质产品是谁直接制造的、社会服务是谁直接提供的，没有实体经济、没有企业发展，何来国强民富？经济法把企业主体丢掉，不就倒退到改革开放之前去了吗？

刘文华教授多次谈到 “经济法共识”时都把 “企业基础”列为一条。例如，他在一次通信中指出：“中国经济法学界思想活跃，三十年来主流共识正在形成。诸如，独立部门，社会本位，宏观调控，市场规制，企业基础。尽管对这些共识可能有不同的具体解释，但它们已奠定了中国经济法学进一步开拓发展的基础。”（2008年1月10日，刘文华致程信和函）刘老师力主经济法中要设立企业法这一板块，坚决否定 “企业受体说”，坚持批判所谓经济法即属行政法之 “经济行政法论”。

现在可举经济法体系中列出 “企业促进法”最典型的一个论据。 2017年9月1日全国人大常委会修改了《中小企业促进法》，明确规定：“国家将促进中小企业发展作为长期发展战略。坚持各类企业权利平等、机会平等、规则平等，对中小企业特别是其中的小型微型企业实行积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针，为中小企业创立和发展创造有利的环境。”新修订的这部法律从财税支持、融资促进、创业扶持、创新支持、市场开拓、服务措施、权益保护和监督检查共八个方面，提出了一系列促进中小企业健康发展的针对性措施。筹划周到，功莫大焉。这就是经济法体系里的 “企业促进法”，而非 “宏观调控法” “市场监管法”两个概念所能单独替代了的！

中小企业是相对于大型企业而言，而中国的大型企业仍以国有资产为主要部分。将国家对大型、中小型企业促进发展的政策、法律——宏观的、微观的成系列规定，概括为经济法体系的一个板块，甚至称之为 “小经济法”，难道还有什么疑问吗？对此，经济法学术研究应当拿出自己的主见来。

总之，“市场决定”与 “政府有为”两种法律因素的有机结合，经济法大厦方能立得起来。

（三）紧扣 “推进供给侧结构性改革、实施创新驱动发展战略、构建开放型经济新体制”等切入点，体现促进国民经济更高质量、更有效率、更加公平、更可持续发展，为全面建成小康社会、夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利提供坚强有力的法律支撑

2017年4月，习近平同志对广东工作作出重要批示：“希望你们坚持党的领导、坚持中国特色社会主义、坚持新发展理念、坚持改革开放，为全国推进供给侧结构性改革、实施创新驱动发展战略、构建开放型经济新体制提供支撑，努力在全国全面建成小康社会、加快建设社会主义现代化新征程上走在前列。”⑧习近平：《习近平总书记对广东工作作出重要批示》，载《南方日报》2017年4月12日第1版。“四个坚持”“三个支撑”“两个走在前列”，中央对广东工作的这些基本要求，正在变为广东人民的自觉实践。并且，其基本精神，可推广到全国。

上述发展经济的 “三大重点措施”所指向的目标，在中共十九大再次得到强调。落实到法律法学界的工作，就是要使相应的法治跟上去，为三大经济战略重点提供法律的支撑。本文拟相应提出三点法律上的对策建议：

1.产业法与竞争法并行。

为引导和坚持质量第一、效益优先，以供给侧结构性改革为主线，建设现代化产业体系，涉及投资、消费、金融、粮食、能源、房地产等诸多领域相应的经济法制，应当进一步完善。

——《产品质量法》必须修订，以适应十九大提出的 “把提高供给体系质量作为主攻方向，显著增强我国经济质量优势”的要求。

——《投资法》的立法进程拖得时间太长，亟待补齐这个短板，以适应十九大提出的 “深化投融资体制改革，发挥投资对优化供给结构的关键性作用”的要求。

——《消费法》也要考虑拟订，以适应十九大提出的 “完善促进消费的体制机制，增强消费对经济发展的基础性作用”和 “加快建立绿色生产和消费的法律制度和政策导向”的要求。也许有人会发出疑问：现在不是有了《消费者权益保护法》吗？对的，但它不等同于《消费法》，这是两个不同的范畴。

——金融是现代经济体系中的核心力量，金融制度成为国民经济的基础性制度之一。金融服务实体经济，金融保持稳定发展，相关法律法规建设还有待进一步细化、实化。

——还可考虑从《农业法》中抽出 “粮食安全”这一章来，扩充为《粮食法》。

——某些能源方面的法，如《电力法》《煤炭法》也要修订，最好能出台统一的《能源法》。

——房地产是人们最为关注的领域之一，房价高企、普通收入居民难以应付，影响国计民生和社会稳定。习近平同志强调指出：“解决好房地产问题，要坚持 ‘房子是用来住的、不是用来炒的’这个定位。出发点要站准，落脚点要站好，不要搞偏了。要从实际出发，综合运用金融、土地、财税、投资、立法等手段，加快研究建立符合国情、适应市场规律的基础性制度和长效机制，抑制房地产泡沫，防止出现大起大落。”⑨习近平：《2016年12月14日在中央经济工作会议上的讲话》，载《习近平谈治国理政》（第二卷），外文出版社2017年版，第367-368页。我认为，现行《城市房地产管理法》距离 “符合国情、适应市场规律的基础性制度和长效机制”的要求还很远，必须过细审视，认真修改。这也是属于供给侧结构性改革题中应有之义。

对产业法与竞争法的关系，人们的认识不尽一致。我认为，两者着力点不一，可有先后之分，并无轻重之别。

产业政策多从宏观上、方向上考虑实现什么样的经济目标，产业法则是其法治化，在中国主要表现为农业法、工业各法、商务各法、金融业法、信息业法等；竞争政策多从微观上、方法上考虑如何实现确定的经济目标，而竞争法则是其法治化，在中国主要表现为反不正当竞争法和反垄断法。国家（政府）借助产业政策、产业法和竞争政策、竞争法，推进国民经济正常运行。我们应当努力去解决国计民生中的各项难题，而无须争论产业政策、产业法与竞争政策、竞争法哪个地位更高。有人主张竞争政策、竞争法优于产业政策、产业法，这种估计不过是个人的理论偏好而已，并不符合供给侧结构性改革的本意。

2.科技创新法与知识产权法先导。

以创新作为引领经济发展的第一动力，建设创新型国家，同样需要相应的法律支撑。创新也要通过许多法律措施予以鼓励、支持、推广、保护。

——可以考虑起草一部鼓励创新的行政法规，待经验成熟之后再上升为法律。2006年，深圳曾制定《深圳经济特区改革创新促进条例》，提出积极鼓励、大力支持、正确引导的方针，颇有前瞻性、开拓性，对全国性立法可提供一定经验。特别重要的是，鼓励改革创新的法律要把关注点放在支持具有科学知识的劳动者、企业家的创新精神。

——进一步完善知识产权法，强化知识产权创造、保护、运用。

——对职务技术成果，可考虑适当提高实际创造者的实惠。

3.涉外经济法与国际经济法协同。

进一步改善本国对外贸易、利用外资的环境，继续积极参与全球经济治理，推进 “一带一路”建设，促进贸易投资自由化便利化，达到一方面形成中国全面开放新格局，发展更高层次的开放型经济，另一方面为推动构建人类命运共同体，谋求开放创新、包容互惠的发展前景，贡献中国智慧、提供中国方案，这里就包括经济法学的智慧和方案。

——要进一步完善外商投资法，合并现有的三部外商投资法，并实现内外资政策法律的统一。

——要以务实、理性的思维，积极参与国际经济贸易规则的制定和修订，如网络、深海、极地、空天等新领域。

——要增强中国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益，维护中国企业和个人在海外投资的安全、发展利益。

过去曾笼统说 “与国际接轨”，现在看来应有新解。十九大指出，中国特色社会主义进入新时代，意味着中国特色社会主义道路、理论、制度、文化不断发展，拓展了发展中国家走向现代化的途径，给世界上那些既希望加快发展又希望保持自身独立性的国家和民族提供了全新选择，为解决人类问题贡献了中国智慧和中国方案。多么自信自豪，多么鼓舞人心！

中国特色社会主义进入新时代的世界影响，对中国经济法学而言，提高了信心，扩大了视野。中国经济法学体系中应当加大涉外经济法的比重，没有或忽视涉外经济法内容的经济法学是不完整的。经济法建设要吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，而非简单地 “与国际接轨”，更不能毫无分析地 “全盘移植”。

不忘本来，吸收外来，面向未来，这就彰显中国特色经济法学的新气派：自信而自立，开放且包容。

（四）将经济软法引入和应用，形成经济领域硬法软法机制的有机整合，体现法治和信用的有效应用

近几十年来，从外国到中国，软法的研究及应用已成格局。中国软法科学的开拓者和倡导者罗豪才教授曾当面对我说：“经济法领域里有许多软法的东西。”（2015年10月，罗豪才在广州与程信和的交谈）

如果将国家法称为硬法的话，那么国家法之外的许多规范可以纳入软法的范围，如公共政策、行业规范、企业章程、专业标准等。

对中国经济法而言，经济政策与经济法律的并存、转化极为突出，至关重要。2014年中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“发挥政策和法律各自的优势，促进党的政策和国家法律互联互动。”在一定意义上可以说，经济法律是经济政策的法治化。典型的例子是，党中央关于 “三农”发布了十几个政策文件，许多政策后来转化为法律，如《农村土地承包法》以及对《农业法》的逐步完善。

另一个重要方面是，行业规程、企业章程等自律性规范与国家法律、行政法规、地方性法规、政府规章等他律性规范的并用、互补，使经济法的整体面貌更加丰满。正如2008年的《企业国有资产法》多处规定，必须遵守国家法律、行政法规和企业章程，违反国家法律、行政法规和企业章程将如何予以处理。软法之地位，于此可见一例。

所以，我多次呼吁，经济法领域要适当引入和应用软法理念，使硬法软法规则整合起来，这样对调整经济关系更管用、更有效。⑩程信和：《硬法、软法的整合与经济法范式的革命》，载《政法学刊》2016年第3期。

（五）将政府执法、司法仲裁和企业守法有机衔接，形成经济法实施系统，体现经济法的可操作性（含可诉性）

法的力量在于，良法必须得到真正的实施。经济法治系统工程，应由立法、行政执法、司法、守法等各个环节有机结合而组成。立法只是书面的成果，实施才是现实的成就。

经济法的实施是指依法治理经济，它包括但远远超出传统的法律救济。救济只是最后的矫正、补偿、赔偿，起补充作用。

必须清醒地关注到，政府执法是经济法实施的一大特色和优势。既有别于民事的执法，也有别于刑事的执法。比如，财政机关执行预算法，税务机关执行税法，中央银行执行人民银行法，审计机关执行审计法，农业机关执行农业法，国土机关执行土地管理法，食品药品机关执行食品安全法，等等。

法的可操作性包括但不限于可诉性。尽管如此，经济法的可诉性问题仍待有效设计。必须理性地考虑到，现行《人民法院组织法》中关于经济审判庭的规定有必要予以保留，因经济审判确有不完全等同于传统民事审判的特征；其中，对待社会公共性就应有别于对待自愿有偿性。当然，对原经济审判的安排加以必要的修改和完善自在情理之中，一切以有利于经济法的实施而定。

完善经济审判机制，包括机构设置、受案范围、民事诉讼规定之外的特殊程序，以及经济公益诉讼的制度安排。经济公益诉讼是经济法的社会公共性特征在司法上的体现，努力使每个公民从具体案件审理中也能感受到经济法的发展、公平、安全的真谛。

经济法学中设立经济法的实施这一块内容，显示出它的特色，反映出它的优势。这种新气派也有别于传统民法学、行政法学。

“星垂平野阔，月涌大江流。”以上关于经济法的原则、框架、重点、软法、实施五个方面的“体现”，可称为经济法建设的基本方略，即实践要求。