法治视角下公益众筹中骗捐陷阱防范

2018-04-01于江磊

山东行政学院学报 2018年3期

于江磊

（天津师范大学法学院，天津 300380）

公益众筹作为“互联网+慈善”的产物，充分体现了互联网方便快捷、救助及时等优点，弥补了传统公益事业的一些不足，在开拓社会救助范围、动员群众参与社会慈善等方面发挥着不可忽视的作用，但因互联网内容庞杂、监控不完善等原因，公益众筹出现了众多乱象，骗捐问题便是其一，诸如“德国留学生患白血病”事件以及“罗一笑”事件等导致公益众筹受到公众的质疑，为此社会各方呼吁政府部门加强监管来缓解失信案件引发的社会信任危机。本文认为除监管外，需在法律框架内，施加给平台、政府、公众必要的义务以及建立健全评估机制并引入第三方机制来从根本上解决骗捐问题。

一、公益众筹概述

（一）公益众筹的理论来源

“众筹”一词来自英文“crowdfunding”，即“大众筹资”，通俗地说就是“众多人一起为某个项目募集资金”。［1］关于众筹的最早起源理论上有不同的看法，文章认为众筹诞生于古希腊的城邦战争。据史料记载，公元前435年，古希腊城邦科林斯为帮助友邦伊庇丹的民主党赢得对贵族党的战争，而向伊庇丹和其它结盟城邦的公民公开募集资金，许诺只要他们缴纳一定款项，战争胜利后便会分得相应的红利。这应当是最早的众筹模式，而“公益众筹”则是近几年发展起来的一种众筹形式，它是指借助互联网发布筹款项目来募集资金，“其本质是一种捐赠”。［2］

公益众筹有三大显著特征：第一，筹资门槛较低。以大病众筹为例，求助者只要有医院方面的疾病证明，再加上一些个人的身份信息，就可以在众筹平台发布求助信息了。第二，项目类别多样。除上文提到的以大病众筹为代表的医疗领域外，还有教育、公共设施、文化事业......可以说只要是出于公益目的的项目，都可以借助公益众筹平台来募集资金。第三，资金来源广泛。政府、企业、个人都可以奉献自己的一份爱心，金钱数额完全由捐助者个人决定。

（二）公益众筹的发展现状

从产生之初，公益众筹就在解决社会底层群众生存困境的问题中发挥着不可忽视的作用。“慈善事业是对财富和资源进行的第三次分配，发展慈善事业对于促进社会和谐、调节社会冲突、强化社会沟通均具有极其重要的意义”，作为慈善事业重要组成部分的公益众筹亦是如此。［3］相关数据显示，“截止到2017年上半年，公益型众筹平台共有10家，众筹项目数为7454个，其中有2825个项目仍在众筹中，已成功项目为4464个，与去年同期相比，成功项目数同比增长33.57%。2017年上半年公益众筹成功项目总融资额约为1.59亿元，总参与人次约为1598.56万人次。”［4］为藏区高海拔牧区在校孩子筹集过冬衣物，为无钱治疗的重病患者筹集医药费，为乡村留守老人筹集生活费......公益众筹的繁荣在一定程度上反映了整个社会对于普通民众的关怀，那些依靠个人之力无法解决的问题，借助公益众筹有了更大的可能。

（三）公益众筹的骗捐问题

公益众筹的初衷是好的，促进了我国慈善事业的发展，但不可否认的是，它也加剧了人们对于“集资诈骗”的担忧，骗捐问题正磨蚀着社会人士的爱心和信任。目前，个体发起公益众筹的一般模式为求助者借助众筹平台发布信息，再通过微信朋友圈之类的社交媒介传播，主要的传播范围是自己的人际交往圈，从最初的一个，到后来的数十个甚至是数百个，人际圈里的每个人凭借着对于传播主体的信任，捐出一定数额的金钱，此外，其中一些人还会转发求助信息，进一步扩大传播范围。最初发布的信息本就真假难辨，再经过众人的传播，难免失真，因此，诸如个人虚构病情、制造虚假证明等众筹骗捐事件层出不穷。根据《刑法》第266条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗公私财物价值达到3000元，就认定为诈骗“数额较大”，进而构成诈骗罪。怎样避免公益众筹沦为骗子的“致富之路”，已成为当下其继续发展急需解决的问题。

二、公益众筹骗捐陷阱的原因分析

（一）发起众筹的不约束性

2016年9月1日《慈善法》开始施行，依据该法，可以将公益众筹区分为两类，分别是慈善众筹和救助众筹。前者为只有具备了慈善组织资质，才能开展的众筹模式，新出台的《慈善法》第22条规定“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满两年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范条件的，发给公开募捐资格证证书”，因此，该法对慈善组织发起的公益众筹作出了较为严格的限制，也大大约束了众筹平台以慈善名义随意发起众筹的行为。而后者则是个体针对自身或者与自己有紧密关系的人发起的众筹，对于救助众筹，《慈善法》并没有作出类似规定，这使得个体发起公益众筹依旧处于一种不受约束状态。立法上的空白使得救助众筹极易变质为个人谋取私利的工具，造成类似于“一边筹钱，一边却开奔驰宝马、吃喝玩乐”的骗捐事件的发生。从民法上讲，骗捐问题属于违背公序良俗和诚实信用原则的行为，而依据《合同法》第122条的规定“因一方当事人的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任”，从某种程度上讲，骗捐问题属于求助人对于捐助人的违约行为。但由于民法基本原则的不可操作性，以及《合同法》相关条文明显的滞后性，个体发起公益众筹很难受此约束。

（二）披露信息的不完整性

公益众筹募集的资金来自社会公众，公众有权了解求助者的完整信息，至少是与众筹有利害关系的信息。有效防止骗捐问题发生需要发挥社会公众的监督作用，但是，目前各个众筹平台都没有做到求助者信息的全方位公开，求助信息的不完整，加之项目发起人往往只描述对自己有利的信息，其客观性难以保证，因而使得社会公众的监督作用也就无从发挥。实践中，公益众筹的骗捐问题显得错综复杂，何种情形属于“骗捐”也没有一个准确的认定标准。公益众筹归根结底是要帮助解决求救者的经济方面的问题，很多求助者在没有明确公益众筹的性质和真正目的前，便发起众筹。需要明确的最低标准是，公益众筹不是缓解个人或者家庭经济紧张的工具，它只是求助者“走投无路”的一种选择。倘若求助者不明确，那么最终应当由出资人来判断，在判断的过程中，完整的个人信息显得至关重要。然而，各个众筹平台仅粗略规定，项目发起人需要透露个人的身份信息，家庭经济状况，还有其它一些根据项目特性所必须公开的信息，如医院病历信息，除此以外，没有更细化的规定，至于是否需要公开个人拥有房产或者车辆的信息以及亲友的经济状况并没有强制性要求。

（三）审核程序的不严格性

众筹平台是联系求助者与捐助者的纽带，平台的严格审核是确保求助信息真实的关键环节，与股权众筹需经过严格的一审、二审以及实地审查程序相比，公益众筹的审核则显得太过简单。以“轻松筹”为例，这是一个以救助重病患者为主要功能的众筹平台，在该平台筹集资金，患者本人或者与其有亲属关系的人只需上传身份证明和医院的病情诊断等资料，创建个人求助项目，就能分享到微信、微博等一些社交软件上，进而发动亲朋好友筹款。“轻松筹”平台则会安排部分非医学专业工作人员审查上传材料的真实性，然后判断求助项目的真实性。事实上，材料的真实性与项目的真实性既有联系又有区别。不得不质疑的一点是，非医学相关专业的工作人员能否看懂医院的检查报告和病情诊断。再者，倘若材料真实，但仅依据上传的有限材料，又如何能够断定求助项目是真实的。此外，饱受公众质疑的是，筹集的金额完全由项目发起人自主设定，依靠那些没有医学背景的员工去判断某种疾病从治疗到康复究竟需要多少金钱更是难上加难。“简陋的”审核程序极易导致“不完全骗捐”甚至是“完全骗捐”事件的发生。（1）

（四）善款流向的不确定性

公益众筹的各个环节无不是围绕善款展开的，受捐者作为项目的直接受益人是显而易见的，而众筹平台可称作是项目的间接受益者。《慈善法》出台后，慈善组织通过公益众筹所筹得的资金已经有了比较完善的管控制度，在此不作过多赘述。目前，善款的使用问题主要集中于救助众筹，即个体发起的公益众筹上。无论是众筹发起人还是平台，“他们盘算的只是他自己的利益，私人利润的打算，是决定资本用途的唯一动机”，这便导致了善款流向不确定的问题，并且进一步引起了骗捐事件的发生。［5］一方面，当个人筹得所需资金时，最终将其用于何处，目前的法律并没有做到严格管制，而平台仅利用“举报”功能来遏制骗捐，难免会有漏网之鱼，至于剩余善款的流向亦是如此；另一方面，众筹平台并不是完全的非营利组织，当前，一些受欢迎的平台，如“水滴筹”、“爱心筹”、“腾讯乐捐”等都会从每个成功的众筹项目中收取一定比例的服务费，而抽取资金的比例可能存在过高的问题，对于众筹失败的项目，平台多选择退款给出资人，而对于未使用完留在平台的剩余款项，根据“使用条款说明”，最终会捐给公益组织或者捐给有需要的人，平台是否如其所描述的妥善处理了善款，仍不得而知。因此，善款流向不确定的漏洞给某些个人以及众筹平台的骗捐提供了可乘之机。

三、公益众筹骗捐陷阱的防范措施

（一）众筹法规加紧完善

《慈善法》在一定程度上扼制了公益众筹的骗捐趋势，但该法更多针对的是慈善组织的各类行为，其中也仅涉及了慈善众筹的某些方面，如监督机制、财产管理使用制度、项目管理制度等，但难以对慈善众筹的其他方面如救助众筹平台起到规范作用，简言之，公益众筹依旧存在很大的法律漏洞，容易导致骗捐事件的发生。通过公益众筹解决一部分社会问题已是大势所趋，因此有必要出台一部《公益众筹法》，有学者认为，正是凭借其受限性小的优点，公益众筹才能发挥它的作用，出台一部法律严加限制，可能与其初衷相悖，但“法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由，因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，在哪里没有法律，哪里就不能有这种自由”。［6］

《公益众筹法》的主体部分应当包括以下一些内容：第一，慈善众筹方面，最重要的是厘清慈善组织与众筹平台的界限，慈善组织是发起主体，严禁平台私自发起募集活动。第二，救助众筹方面，明确救助众筹的宗旨和发起者应当满足的基本条件，除现有要求外，还应当增加其它个人经济状况的证明材料并将其制度化，如个人拥有房产、车辆、存款、亲属经济状况的信息。第三，众筹平台方面，首先，声明建立众筹平台需具备某些资格条件，如注册财产数额和组织章程；其次，平台应当肩负起自己的职责，在审核流程和善款流向等方面，各个平台应当规定相对统一和严格的审核流程，并且要进一步规范善款的使用和管理秩序。在可预见的将来，运用《公益众筹法》并结合其它相关法律和管理办法等，骗捐问题将得到有效解决。

（二）相关信息实时互通

公益众筹产生的时间并不长，但慈善领域的骗捐问题早已有之，违法分子通过公益众筹骗捐的手段也呈现出多样化的特点，其中最需要警惕的是某些人或者慈善组织利用不同的平台重复发起筹款，因为公益众筹正处于发展的初级阶段，平台间还未有任何正式的交流沟通的渠道，易发生这种情形。从目前情况来看，各个平台相互合作，互通信息已是必然要求，但要实现这一目标，实际操作中仍面临着很大的困难，根本原因在于各个平台间存在着竞争关系：众筹平台的营利模式是从每一笔筹款中收取服务费，在服务费一定的情况下，筹款成功项目数越多，则收取的服务费也越多，各个平台当然希望设立更多的项目，在这种情况下，彼此利益上的冲突凸显无疑，平台便不会与自己的竞争对手合作。

从根本上解决问题，需要在《公益众筹法》的框架内，由政府来协调各方，妥善处理分歧，在各个平台可接受的限度内，建立一个信息互通机制。一方面，项目发起人或者慈善组织提交平台的各类申请材料应同时传输到信息共享数据库，以便工作人员在审核时进行比对，从而避免重复筹款。另一方面，互通的内容不应局限于项目发起人和慈善组织的材料，共享的更高层次应当是平台自身的某些信息。实践中，不同平台的提现、筹款时间、结束方式、对项目真实性的认定等都有不同的标准，不利于政府的监管，因此，各个平台也应当在这些方面加强沟通，从社会整体利益出发，尽快建立起统一标准。

（三）平台担责势在必行

“众筹不能搞去平台化”，因而众筹平台应承担相应的责任，这也是对《公益众筹法》的落实。［7］虽然2016年8月民政部、工业和信息化部、国家互联网信息办公室等单位联合印发《公开募捐平台服务管理办法》，第十条规定了“个人为了解决自己或者家庭的困难，通过网络服务提供者发布求助信息时，网络服务提供者应当在显著位置向公众进行风险防范提示，告知其信息不属于慈善公开募捐信息，真实性由信息发布个人负责”，但平台若以此为“挡箭牌”，长此以往，定会失去公众信赖，何况平台一般都从每笔筹款中抽取了一定比例的服务费，其自身也是获利者，因此平台有义务承担起防范骗捐陷阱的责任。

《公益众筹法》作为一部法律，发挥的是一种总纲性、引导性的作用，具体如何实施必然需要平台去遵照执行，制定相应的细则。首先，在信息披露方面，对于医疗、教育、公共设施、文化事业等各个领域都要根据其特征要求项目发起人披露更为全面详细的信息，筹款较多、影响较大的项目还须附上相关部门的证明；其次，平台是审核程序的主体，是确保各众筹信息真实的关键一环，公益众筹涉及领域众多，因此针对不同领域，应当聘用专业人员进行实质审核，而不仅仅形式审核。此外，还应借鉴股权众筹的“实地审查”程序，若为助残众筹，则应派工作人员到残疾人居住社区了解实际情况，若是由慈善组织发起的众筹，则应审查慈善组织的资质并约谈项目负责人了解情况；最后，针对实践中善款流向不明的问题，可以引入第三方来组织资金的实际运作，款项的收取与使用、剩余善款的处理都应由中立第三方进行，然后支付给第三方一定的管理费用。

（四）政府监管仍需增强

公益众筹作为新生事物，在很多方面尚未完善之前，“单纯依靠平台自身运作方式的变通很难完全防范非法集资的风险，必须加强外部监管才能保证众筹在法律的框架内稳定运行。”［8］作为避免骗捐陷阱的最后一道防线，政府相关部门更应实现监管的常态化，确保《公益众筹法》得到良好的遵守和执行。

在避免骗捐问题上，平台被社会信赖并确定为“初级监管者”，这可从其审核职能中看出，然而，平台存在于市场当中，追逐经济利益不可避免，其本身也需要受到监管，因而政府监管的一个重要部分是众筹平台。目前，很多平台负责人表示他们收取服务费是以运营和维护的成本为标准来确定的，但是抽取资金比例是否合理仍处于不明朗的状态，因此，政府应发挥其市场监管的职能，在统计各个平台运营维护成本的基础上，把利润作为一个考量因素，最终确定一个合理的服务费收取比例区间。此外，平台如何处理未使用完的善款亦需要严加监管，在组织资金运作的第三方平台未完全建立之前，政府相关部门应实时掌握平台对剩余善款的处理情况。政府与平台除监管与被监管的关系外，双方也存在着合作关系，在对项目进行实质审查的环节，由于平台缺乏政府的人力、物力、财力，仅凭一己之力，难以确保善款如项目发起人所描述的得到合理使用，因此二者应合理分工来完成这一任务。政府有责任“确保每个人运用其各项机能的最充分的自由，只要它与所有人的同样自由相一致”，发起公益众筹的个人甚至是慈善组织良莠不齐，其中一些别有用心的人本不是真正需要得到帮助的人，日益泛滥的骗捐事件不仅妨碍了他人自由的实现，而且使得整个社会产生了信任危机，政府必须有所作为，严厉打击违法分子，惩治失信者，以保障他人通过公益众筹解决生活困境的自由。［9］