认罪认罚从宽制度的自愿性及其保障——以张某贩毒案为切入点

刘炳君

（曲阜师范大学法学院，山东 日照276000）

一、国内研究现状概况

自从2016年全国人大常委会正式授权最高人民法院、最高人民检察院开展认罪认罚从宽试点工作以来，经历了两年的探索、实践，这一制度日趋成熟。许多学者对如何保障认罪认罚从宽制度的自愿性也进行了相应的研究，发表了许多文章，从不同的视角阐述了自己的观点、看法。

具有代表性的主要有以下几种观点。孔冠颖首先对认罪认罚从宽制度自愿性的实体判断标准进行了界定，提出了要符合“自愿性、明知性”的标准，然后从程序保障方面阐明了如何保障认罪认罚从宽制度的自愿性。［1］赵旭光通过认罪认罚从宽制度与“辩诉交易”的比较，指出应该通过限制检察机关的自由裁量权来减少非自愿性认罪认罚情形的出现。［2］陈瑞华教授为确保每个被告人获得律师辩护的机会，律师有效行使会见、阅卷和调查的权利，提出改革全流程简化诉讼程序。［3］以上学者从不同的角度对于保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性做出了论述。但是，只从某一方面进行阐述，不足以保障认罪认罚从宽制度的自愿性，只有将“赋权”和“限权”结合起来，才能形成一个全面、完整的体系。本文首先对自愿性的基本内涵进行了阐述，然后分析自愿性保障中存在的问题，最后从权利的保障和权力的制约两个维度，综合分析应该如何全面、系统地保护认罪认罚从宽制度的自愿性，对于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，减少冤假错案的发生具有一定的理论和实践意义。

二、问题的提出

2017年张某在北京市朝阳区某小区地下室以人民币2500元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）5克，当场被警方抓获，从裤兜和手套中查获四个塑料袋，里面有4.69克可疑毒品。经过检测，所有可疑物中均检测出毒品成分。因张某有认罪认罚情节，张某在值班律师的帮助下同检察机关达成了有期徒刑七个月至十个月的量刑协议，并签署了认罪认罚具结书。后在庭审时采用了速裁程序对本案进行审理，由于张某没有委托辩护律师，也不符合法律援助的条件，因此，张某在出庭时没有辩护律师为其提供辩护。检察机关在庭审时变更了量刑建议，建议判处张某有期徒刑一年至一年六个月，张某在法庭中表示没有异议，法院最终采纳了检察机关变更后的量刑建议，对张某判处了刑罚。后张某以检察机关违反了具结书上的量刑建议刑期为由，提起上诉。北京市第二中级人民法院以一审法院审理时采用了速裁程序为由，采用书面审的形式审理了本案，裁定书中以张某在一审庭审的过程中对于检察机关变更的量刑建议没有异议为由，裁定驳回了张某的上诉，维持原判。

从上述案件的基本案情中我们可以看出，张某对于检察机关指控的基本事实以及量刑情节表示同意并签署了具结书，由此引发了认罪认罚从宽制度的适用，法律效果表现为在实体方面的从轻，即在量刑方面给予张某以较轻的刑罚；诉讼程序方面的从简，即在程序方面选择了速裁程序对本案进行审理。但这一看似“双赢”的机制在实践中似乎并没有取得理想的效果。检察机关在审判过程中改变了量刑建议，法院最终决定采取检察机关变更后的量刑建议，张某对此提起了上诉。从张某认罪认罚的内心动因来看，是为了获得较轻的刑罚，而非真正的配合办案机关的工作以提高办案效率。由此可见，认罪和认罚的自愿性只是一种法律意义的相对的自愿，而非绝对意义上的自愿。在司法活动中，判断被追诉者认罪和认罚是否自愿的标准似乎具有一定的模糊性。为了保证犯罪嫌疑人和被告人的供述和处罚的自由和真实，有必要对认罪认罚从宽制度的自愿性内涵和判断标准加以界定。

三、认罪认罚从宽制度自愿性的基本内涵

“两高三部门”联合发布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）的通知，为试点工作的具体实施提供了规范指导。办法明确了要保障被追诉者认罪和认罚的自愿性，但未对其基本内涵作具体的规定。（1）

（一）认罪认罚从宽制度自愿性的概念

从《试点办法》的规定中可以看出，认罪认罚从宽制度的实施必须以被追诉者的自愿性、符合性和充分性为基础，其中自愿性为核心，自愿性就是要求被追诉者在承认追诉机关所指控的罪行以及接受检察机关的量刑建议时必须是出于真实和自由的意思表示，不受任何机关、任何个人的威胁、引诱、干涉和欺骗。意思表示的自由不仅包括物理方面的，而且包括精神方面的不被强迫。［4］此外，认罪主体的自愿性是一种相对的、制度化的自愿，而非真正意义上的绝对的自愿，诚如有学者所言：“这一制度中的自愿性是具有法律意义的‘制度化’的自愿。”［1］这种法律意义“制度化”的自愿意味着被追诉者需要在选择认罪认罚的“利益”和不选择认罪认罚的“不利益”之间进行博弈，因此，判断的做出必须是基于理性的和充分思考后的。总而言之，认罪认罚从宽制度的自愿性就是指被追诉者是在自由和真实的意思表示的支配下对自己所犯罪行和检察机关指控的量刑的确认。

（二）认罪认罚从宽制度自愿性的判断标准

厘清自愿性的判断标准是解决障碍的前提。自愿性主要包括意思表示的自由以及真实，自由主要是指被追诉者在做出认罪和认罚的意思表示时不受任何机关、团体和个人的威胁、引诱和干涉，包括物理的和精神的；意思表示的真实，即被追诉者在做出认罪和认罚的意思表示时明知自己的行为将产生的后果且没有受到欺骗。保障被追诉者认罪认罚的意思表示的自由，可以采用《刑事诉讼法司法解释》第95条的规定，防止追诉机关对被追诉者进行冻、饿、晒、烤、殴打、疲劳审讯等刑讯逼供手段，也要禁止追诉机关采用使被追诉者精神上遭受剧烈痛苦的手段迫使其认罪认罚。在保证意思表示的真实方面就要坚持明知性的标准，明知性的标准主要是事实方面的明知性，即被追诉者对于自己所犯的事实供认不讳，在价值判断方面没有必要要求其达到明知性的标准。比如：被追诉者和追诉机关就犯罪的基本事实已经达成了基本的共识，但是检察机关的起诉书上起诉犯罪嫌疑人犯抢劫罪，但是犯罪嫌疑人却认为是强迫交易罪或检察机关认为犯罪嫌疑人构成犯罪，而犯罪嫌疑人不认为自身的行为构成犯罪。由于刑法的规定和适用的专业性和复杂性，要求被追诉者能够准确地掌握刑法的规定是不现实也是不公平的。因此，在这种情况下只要被追诉者对于犯罪的关键的构成要素明知即可，而非要求其全盘掌握犯罪的构成要件。［1］

从本案来看，张某与检察机关在法院审判前已经达成了量刑的基本共识，检察机关虽然没有采用刑讯逼供的方式逼迫张某认罪认罚，但是，检察机关却在法院进行审理的过程中变更了量刑建议，这是张某在庭审的过程中没有预料到的，那么，在这样一种情况下，检察机关便是破坏了这种协商关系中双方的合理信赖，在这种情形下便需要重新得到被告人明确的同意才可。若检察机关从一开始便进行隐瞒，那么便构成了欺骗的恶意，这样的认罪和认罚应当认定为无效。张某在庭审过程中虽然没有表示异议但亦未明确表示同意，在速裁程序时间紧张，法院、检察院等多方压力的作用下，张某在此时难以进行理性、充分的判断和思考，张某在判决做出之后提出了上诉也证实了这一点，张某认罪认罚是基于对之前的量刑建议的合理的信赖，而对于之后的量刑的认罚并非是基于充分的、合理的思考之下所做出的结论，认罪认罚从宽制度对于被告人的自愿性必须是充分的，因此，本案违背了自愿性中的真实性的要求。意思表示的自由和真实是判断认罪认罚从宽制度自愿性的唯一标准，这一标准为自愿性障碍的识别和解决提供了基础。

四、自愿性保障机制存在的问题

认罪认罚从宽制度自愿性的内涵以及判断标准的界定是自愿性保障的前提，处于“应然”地位。但是，前提的界定并不意味着自愿性的保障会变得自然而然、一劳永逸。从实际情况来看，认罪认罚从宽制度自愿性保障机制还存在权利保障机制的不完善和权力制约力度的不足的问题，需要加以重视。

（一）权利保障机制的不完善

1.被追诉者的知情权保护不足。在认罪认罚的协商过程中，主动权掌握在检察机关等公权力的手中，公权力机关通常掌握了大量的信息资源，这种信息的不对称往往会导致被追诉者处于弱势地位。另外，告知的内容过于狭窄，被追诉人知情权的具体内容主要包括认罪认罚的性质、被追诉者享有的权利以及认罪认罚可能导致的法律后果。［5］在实践中，存在着这样一种情况，被追诉者虽然表明自己有罪认罪，但是对于罪名的构成，自己的行为是否构成犯罪却是不清楚的。由于刑法规定和适用的专业性、技术性，没有接受过专门训练的人很难去真正地了解犯罪的性质和构成（尤其是对于除了传统犯罪之外的某些新型犯罪，被追诉者更是知之甚少），在这种情形下，被追诉者的陈述其实是一种“虚假”的自愿。我们不可能苛求被追诉者对于每一项刑事法律条文都能够了如指掌。

2.未充分保障被追诉者的辩护权。从试点办法的规定来看，虽然确定了值班律师制度，但是值班律师并不是辩护律师，并没有全面的辩护权，主要是为被追诉者提供一定的法律咨询，而无法参与到刑事诉讼程序的全过程。其次，由于值班律师职务的收入和风险不尽相同，律师要面对公共权力的强大压力。在收入与风险的平衡下，值班律师在保护犯罪嫌疑人权利方面的作用是可想而知的。另外，试点办法限制了律师值班的权利，为被追诉者提供法律咨询、程序选择和强制措施的变更，但是值班律师不享有会见权、阅卷权和调查权。从而使得值班律师无法为被追诉者提供有效的辩护，不能充分保障被追诉者权利地有效行使。

3.被追诉者的救济权没有得到及时、有效的保障。韦德曾经说过：“权利依赖于救济”。救济产生的根本目的在于修复被破坏的合法权益，它是保障人的权利的最后一道防线。无救济，则无权利。《试点办法》第十九条规定了权利人在程序方面的救济权。（2）第二十三条规定了实体方面的救济权。（3）从规定中可以看出，《试点办法》虽然规定了程序回转机制，但是只是做了一个抽象的“宣誓性”条款，没有明确违背被告人意愿的标准，这样不利于限制人民法院的自由裁量权。此外，自愿性审查对象的不独立也是导致救济权无法得到及时、有效的保障的重要因素。

（二）权力制约机制的不合理

1.刑讯逼供现象仍然没有得到全面的解决。由于古代的技术水平等的制约，我国历史上历来重视口供在定罪量刑中的作用，在古代便有“口供之王”的说法。后来由于现代的刑法观念的影响以及科学技术的发展，刑事诉讼程序逐步开始重视物证、书证等客观证据的作用，强调“只有被追诉者的陈述不能够进行定罪”“零口供破案”，但是由于“录音录像设备程序覆盖范围不够及单向垄断性以及羁押场所的不中立性等原因”，［5］认罪认罚从宽试点、刑事速裁程序试点的施行，简易程序的扩大化，诉讼和解制度都依赖于口供，简化了程序和庭审。由此可见，“口供”在我国目前的法制环境下仍然存在一席之地。刑讯逼供手段的日益隐蔽性和多样性，使得犯罪嫌疑人在很大程度上选择妥协，如果不采取合理的措施加以防范，也就为虚假供述和冤假错案的发生打开了便利之门。

2.检察机关的自由裁量权没有得到适度的限制，可能出现“报复性起诉”的问题。“报复性起诉”是在美国的辩诉交易中产生的问题，主要是指刑事追诉机关为了报复被告人的某一合法行为、正义行为，而对该被告人的非法行为进行的恶意起诉或者加重起诉。在以美国的辩诉交易的过程中产生报复性起诉的存在根源是美国检察官具有的几乎不受限制的自由裁量权，本质是检察机关的自由裁量权的滥用。［2］在我国，检察机关的起诉虽为“法定起诉”。然而，由于我国《刑事诉讼法》的规定，检察机关拥有“酌定不起诉”、“附条件不起诉”的权力，极大地扩大检察机关的自由裁量权。这一裁量权如果不受到有效的监督和制约，会导致检查机关自由裁量权的滥用，从而可能进一步产生检察机关的“报复性起诉”。

3.法院对自愿性审查方面的不足。自愿性作为认罪认罚从宽制度的核心，在审判的过程中应当作为一个独立审查的对象，由法院予以重点审查。在现实的情况下，一审法院在判决做出后，当事人提出了大量的上诉案件，表明被告在一审中未取得满意结果，这种上诉也影响了认罪认罚从宽制度在总体上有效性的发挥和诉讼效率的提高。而上诉审主要是对于事实认定、法律适用、程序是否合法以及量刑建议进行的审查，并没有对自愿性的单独审查，这样也就有可能无法充分发挥二审的纠正作用，无法有效地保障被追诉者的权利。另外，《试点办法》第二十三条的规定了不开庭审理的条件。从《试点办法》的规定可以看出，二审是否开庭审理是以一审是否适用速裁程序为标准的，而非将自愿性作为审查的重点来区分书面审和开庭审，不利于保障被告人自愿性的实现以及案件的真实性、合法性。

五、自愿性保障机制的完善

保障认罪认罚从宽制度的自愿性可以主要从权利的保障和权力的制约两个方面来实现。首先要建立一套完善的保障被追诉者自愿性的权利保障机制，通过赋权提高自身反强迫能力；其次，要合理地限制权力机关的权力，通过限权降低强迫认罪发生的概率，以达到认罪自愿的概率最大化。［5］

（一）建立完善的权利保障机制

1.要保障被追诉者的知情权，扩充知情权的内容。要保障被追诉者认罪认罚的知情权就要从课以公权力机关告知义务和释明义务的角度来考虑。追诉机关不仅应该对于具体事实问题来进行确认，还要阐明行为是否构成刑法意义上的犯罪的价值判断问题，具体包括：犯罪的性质和构成要件；认罪认罚可能导致的后果，（其后果不仅是实体方面的可能后果，而且是包括程序权利方面的贬损，不仅包括对被追诉者有利的方面，而且包括不利的方面）；哪些行为属于强迫、威胁、引诱，被追诉者可以享有控告权和申诉权等。这样才能使在被追诉者理性的平衡判断之后做出是否认罪认罚的决定。

2.保障被追诉者的辩护权，不仅要保护其自行辩护的权利，而且要保障获得律师辩护的权利，及时为其提供律师的帮助，实现认罪认罚刑事案件辩护的全覆盖，做好值班律师和辩护律师的衔接工作。追诉机关应当如实地告知被追诉者拥有自行辩护的权利。另外，应该充分地保障被追诉者获得有效的律师辩护的权利，既要保障律师辩护的数量，在没有律师进行辩护的情况下，指定律师为其实行强制辩护；又要保证律师辩护的质量问题，建立多层次的经费保障机制，加强经费保障，实行财政和受帮助人的合理的费用分摊机制，实现辩护律师辩护收益与风险的同比化，为被追诉者提供合理、有效、及时的辩护。最后，要合理地衔接值班律师和辩护律师的工作，在第一次接受讯问或者采取强制措施之后，权力机关应该告知犯罪嫌疑人有委托辩护律师的权利，在犯罪嫌疑人未委托律师的情况下由有关机关为其指定值班律师提供法律帮助，并签署认罪认罚的具结书，在犯罪嫌疑人委托了辩护人之后，值班律师应将案件的相关情况等告知辩护律师；如果犯罪嫌疑人在签署完具结书之后依然没有委托辩护律师，此时，可以由司法行政机关指定辩护律师为其提供辩护，经过犯罪嫌疑人的同意，也可以将值班律师直接转化为辩护律师。

3.还要保障被追诉者的救济权。既要在实体方面保障被追诉者的救济权，又要在程序方面建立违反认罪认罚自愿性的程序回转机制。在实体方面，要将自愿性的审查作为二审审查的主要对象，当一审的认罪认罚中追诉机关采用了胁迫、威胁、引诱、欺骗等手段违反了被追诉者的自愿性时，二审应该推翻原判决，依法撤销原判决，发回重审。在程序方面，赋予被告人合理的反悔权，认罪和认罚的供述必须是被追诉者在明确的意思表示之下做出的，不得采用默示的行为做出并且必须存在书面的具结书加以证明。如果被告人有合理的理由能够表明自己在做出认罪认罚的供述时是出于办案机关的压力，受到了刑讯逼供、精神遭受痛苦或者在不理性的情况下做出的，那么便能够行使反悔权。张某对于检察机关变更的量刑建议虽然未表示异议但也未表示同意而且也没有书面具结书加以证明，张某在这种情况下享有反悔权，法院应该将认罪认罚的证据排除在外，依照其它证据依法进行审理。

4.要保障被追诉者的不得被强迫自证其罪的权利。认罪认罚意味着放弃某种权利或者说利益，必须是被追诉者自己内心真实且自由的意思表示，其享有不被任何人强迫自证其罪的权利，只有首先保障被追诉者享有不认罪的自由和沉默的权利，才能更好地保障认罪主体的自愿性。我国的《刑事诉讼法》第50条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，同时第118条规定了被追诉者对于侦查机关的讯问，有如实回答的义务。《刑事诉讼法》虽然规定了反对强迫自证其罪，但是这一规定如果没有沉默权的告知规则等配套措施加以保障的话，便只能停留在纸面上。因此，应该建立沉默权的告知规则，将自白任意性或者自愿性作为自白取得证据能力的前提条件。

（二）建立适度的权力制约机制

保障被追诉者认罪认罚的自愿性，不仅应该建立一套完善的权利保障机制，而且应该建立适度的权力制约机制，这样才能更好的降低追诉机关利用自己手中的权力来对被追诉者进行强迫认罪认罚的风险。

1.禁止使用肉刑及其相关手段，用科技助力监督，最大程度防止刑讯逼供现象的发生。首先应该防止追诉机关实施殴打、暴力、饿、晒、冻、烤、疲劳审讯等肉刑手段逼迫被追诉者认罪认罚；其次，要防止追诉机关采取在程度上与肉刑相当的手段，使被追诉者遭受精神上的剧烈的痛苦的方法逼取其认罪认罚的供述。另外，充分利用现代科学技术的作用，监督预防刑讯逼供现象的发生。要在追诉机关对被追诉者进行审讯的时候，对其进行全程的录音录像，并规定保存的期限最少为3个月。尽量减少刑讯逼供的发生。

2.要限制检察机关的自由裁量权，防止检察机关的“报复性起诉”。为了防止我国出现同美国的辩诉交易的“报复性起诉”同样的问题，就要对检察机关的自由裁量权进行有效的限制。对于报复性起诉的防范问题，学界主要包括以下几个方面的措施，一种观点认为，可以借鉴美国的辩诉交易中的“罪状答辩程序”，主张认罪认罚案件应该开庭审理，在庭审中“将被告人认罪认罚的自愿性作为法庭审理的重心”［3］；另一种观点认为，“建立值班律师强制法律援助制度”，确保律师对于程序的参与，使得律师在其中发挥制约的作用［6］；第三种观点认为，应该在时间上使得检察院启动认罪认罚在提起公诉之后，在起诉罪名与量刑建议上，分被告人认罪认罚与拒绝认罪认罚来进行区分［2］。笔者较为赞同第一种观点，辩护律师的强制辩护和全程参与为应有之义，主要是加强了被追诉者的权利能力，是一种相较于权力本身的较小的外部的限制力量，对于限制权力本身的力量微乎其微，因此，更为重要的是加强权力本身的限制与权力和权力之间的制衡。另外，对于时间上的顺序的调整，该观点指出的“在检察机关提起公诉之后，再对被告人进行认罪认罚的协商，当被告人同意认罪认罚时，需要撤销原来的公诉书，按照协商后的内容提起公诉”［2］，这在很大程度上降低诉讼的效率，浪费司法资源。但是，借鉴美国的“罪状答辩程序”还应该增加惩戒机制，在发现相关机关对被追诉者的认罪认罚进行强迫时，不仅应该转为普通程序审理，而且应该追究相关机关的责任，增加检察机关因为强迫交易而导致的不利益，从而遏制报复性起诉引发的强迫认罪认罚现象的发生。

3.应该课以法院审查的义务。法院应该将自愿性作为一种独立的审理对象，对于在审查起诉阶段，被追诉者认罪认罚而进入审判阶段的，法官要当庭询问被告人一系列的问题，例如：被告人认罪认罚是否出于自愿；是否受胁迫、诱惑、欺骗等非法行为的影响，以及是否知道认罪和认罚的法律后果；是否是在明智的情况下做出的供述；有没有得到律师的法律援助和辩护等。另外，法官如果没有尽到询问审查的义务的，应该对惩罚后果承担连带责任。

六、结语

构建认罪认罚从宽制度是一项系统而庞大的工程，需要多种因素的相互配合和协调，自愿性作为这一制度的前提和核心，必须得到充分的保障。保障认罪认罚的自愿性可以从权利的保障和权力的制约两个维度推进，既要通过赋权提高被追诉者反强迫能力，又要通过限权降低强迫认罪发生的概率，更好地促进认罪认罚从宽制度的完善和实行。

注释：

（1）《试点办法》第五条规定：“办理认罪认罚案件，应当保障被追诉者获得有效的法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。”

（2）《试点办法》第十九条规定：“人民法院适用速裁程序或者简易程序审查的认罪认罚案件，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理：（一）被告人违背意愿认罪认罚的；（二）被告人否认指控的犯罪事实的；（三）其它不宜适用速裁程序或简易程序审理的情形。

（3）《试点办法》第二十三条规定：“经审理认为原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判事实不清或者证据不足的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审判。”