论非物质文化遗产中民间艺术的私法保护

史本军

（中央民族大学，北京 100081）

一、“无恒产者无恒心”—由一起非物质文化遗产案引出（1）

2016年12月2日，北京市第四中级人民法院公开开庭审理了袁益中诉北京市西城区文化委员会（以下简称西城区文委）及北京市西城区人民政府（以下简称西城区政府）一案。该案中，袁益中以其制作并申请的“古建筑模型扎小样”虽被列为非物质文化遗产目录之中，但其本人却未被评定为传承人为由，将西城区文委及西城区政府诉之于上述法院。此案件被各重要媒体以首例申请撤销“非物质文化遗产”案进行了报道。（2）北京第四中级人民法院审理认为，原告和西城区政府的行为没有法律上的利益关系，袁益中不具备法律上的原告主体资格，并且“该项目列入非物质文化遗产名录，对其个人的权利义务不产生实际影响”，驳回了原告的诉讼请求。（3）袁益中对一审裁决不服，向北京市高级人民法院提起了上诉，北京市高级人民法院于2017年5月24日作出终审裁决驳回了袁益中的上诉请求。二审裁决书内容与一审裁决稍有不同，其认为“关于袁益中所提的其拥有相关著作权的主张，应通过其他法律途径获得救济。”（4）

综合该案两审裁定，可以看到驳回袁益中诉请的理由与袁益中的诉讼理由以及被告西城区文化委员会及西城区政府在一审中的抗辩理由并无多少交集，即两审裁定书均以袁益中不具有申请撤销诉争非物质文化遗产的“古建筑模型扎小样”的程序上的主体资格；袁益中认为自己本应该是被列为非物质文化遗产的“古建筑模型扎小样”传承人，也正是被认为自己可以被认定为该项非物质文化遗产的传承人，所以其在诉争事实发生前，积极提出撤销该项非物质文化遗产项目；而本案的被告则认为作为本案争议中的非物质文化遗产的“古建筑模型扎小样”是由人民世代相传，其亦被视为民族文化遗产之组成，所以本非物质文化遗产所有权并不归属于任何个人。

本文无意置评以上案件的裁决结果，但是认为由此引起的对非物质文化遗产保护中遇到的法律问题的研究却应该进行。任何具体法律案件的解决要有法律的支持，而获得法律保护的首要前提是确定产权，从而保护产权。

二、非物质文化遗产保护模式探究

非物质文化遗产的保护在上世纪的50年代，已经得到同属于发展中国家的巴西、印度等国的关注，这些国家采取了一系列法律、法规乃至政策措施来保护其国家的非物质文化遗产。非物质文化遗产主要存在于文明悠久但是相对经济发展落后的国家，这些国家对非物质文化遗产保护有内在的诉求，也正是因为发展中国家的强大诉求，联合国教科文组织（简称UNESCO）于1972年，通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，但该公约仅重点关注民间文学艺术。2003年10月17日，在第32届UNESCO大会上，《保护物质文化遗产公约》（以下简称“公约”）被正式通过。

我国56个民族文化历史源远流长，非物质文化遗产资源丰富，我国对非物质文化的保护有强烈的内在需求。我国的《非物质文化遗产法》于2011年在全国实施，国务院也于2017年颁布了《十三五”国家知识产权保护和运用规划》，重点规划了非物质文化遗产资源的利用与保护问题。（5）

对非物质文化遗产进行保护的立法远滞后于其它私法与公法的制定。甚至，对非物质文化遗产应该以何种模式进行保护，学界在非物质文化遗产法制定之前乃至颁布之后一直有不同的观点，笔者认为目前仍具有讨论价值。国内法的渊源上，有《非物质文化遗产法》及云南、贵州、广西、江苏、宁夏、新疆等一些地方政府颁布的保护条例等。纵观以上法律、条例，可以看到，对非物质文化遗产的保护仍然是偏重于公法保护模式。即便如此，关于对非物质文化遗产的保护在理论界存在观点上的争议。一种观点是主张完全用公权模式来保护。［1］另一种是主张“公权—私权”的二元保护模式，持后一观点的学者占了大多数。［2］值得注意的是，即便是主张私法保护模式的学者，该理论主流观点上亦为两种：①提出单列非物质文化遗产权的概念；②主张基于现有的已经较为的成熟知识产权保护模式，并认为对非物质文化遗产的保护是众多立法中极其重要的内容之一。

有学者认为非物质文化遗产属于公法调整的范畴，其从非物质文化遗产的文化本位与社会公共利益角度，论证公法保护的合理性，因《非物质文化遗产法》的立法目的之一就是：“促进社会主义精神文明建设”（6）孙昊亮于2010年在《法学研究》曾撰文指出：具有文化本位性的非物质文化遗产属于公共产品，对其保护是为了实现文化多元化以及完善人类的精神信仰，因为涉及到公共利益，所以对非物质文化遗产的保护属于公法框架下的公权问题。［3］

笔者注意到，有的学者虽然肯定非物质文化遗产具有文化的公共属性，但是其认为：文化产品属于消费品，所以完全可以市场化，但是由政府政治权力行使的那部分文化产品是纯公共物品，不能被市场化。［4］有学者从权利主体之间的关系的角度论证，既强调对非物质文化遗产整体讲属于公权，但也不否认其具有部分私权属性。“强调对其的公法保护，在承认私人之间存在私人权利主体之间对文化遗产所有权关系”，认为可以在不影响公众对非物质文化遗产的接触、享用权益的前提下通过私法加以确认和保护。［5］也有学者直接否定私法对非物质文化遗产的保护，该学者认为：私权理念与制度本身并非放之四海而皆准。西方人并没有把私有意义上的版权观念适用于民间文学艺术等领域，因为这条路是走不通的。［6］

非物质文化遗产的文化传播具有公共属性，但是如果仅仅以其具有公共属性就剥夺其私权属性乃至缺少私权救济的途径，并不利于对非物质文化遗产的保护与非遗所承载的文化的发扬光大。比如：如果根据非物质文化遗产制作了影视作品或者类似影视作品的视听作品以使用与传播，借以使其文化的多样性得到传播，那么该种传播作品应否受到保护以及以何种路径进行保护？寻求保护的主体应该如何确定？有学者基于非物质文化遗产保护仍面临社会公众保护意识不强、行政机关保护不力、法律救济路径缺失的现状，提出构建公益诉讼与私益诉讼并重的建议。［7］这是救济程序上的设想。截止目前，以北大法宝—司法案例，以关键字：非物质文化查询，匹配精确检索全文，搜索结果是案例与裁判文书1003件，（7）其中刑事案件54起，所有案件不涉及非物质文化遗产的救济行政案件133起，案件类型包含商标异议、非遗传承人认定的行政诉讼，其中也没有公益组织或者公益诉讼。民事案件246起，知识产权547起，其中没有公益诉讼的发生。但是从以上的搜索结果却可以发现，其中一半以上案由是知识产权，其它案件虽然案由不是知识产权，但是绝大多数涉知识产权因素。特别值得注意的是，其中指导性案例3起，公报案例5起，都是案由为知识产权的案例。通过以上的分析，可以得出公权对非物质文化遗产的规制与保护并没有一些学者想象的那么有效。

三、非物质文化遗产中民间艺术保护的困境

（一）主体的依赖性

民间艺术得以传承，有较强的主体依赖性，该依赖性亦成为对其保护的众多困境中的一个。非物质文化遗产并不都是通过物理形式表现出来，通常以物理形式表现出来的非物质文化遗产背后有一系列的传承技艺，不能否认这类技艺有着潜在无形价值或者已经凸显出来的价值存在。非物质文化遗产的特殊性，亦表现在其传承方式与传承渠道的局限性。不论是口口相传，还是家族传承，总是会出现日渐式微的元素减少或增加。物质的价值体现为使用价值与非使用价值，非物质文化遗产的价值表现概不例外。在非物质文化遗产的使用价值方面，可以适当的市场化，社会整体上也需要通过市场来得到好处，这个好处体现在价值兑现上，以发扬非物质文化遗产的价值。非物质文化遗产的价值实现，主要是通过对其的传播，对于文化传播与文化承载背后主体即人的依赖强烈。如果仅限于小范围的传播，不能发挥保护非物质文化遗产的价值最大化，不会有更多的社会认同与价值共享。

传承人的传承往往是口口相传或者更为稀缺的传播方式，一旦不鼓励传承的专属地位，容易使传承失传或者传承人没有传承的动力。民间作品的创作、产生、流传特点决定了非物质文化遗产传承主体认定的不确定性，但是这不足以成为不可以适用私权保护的借口。因为传承人的口口相传是非物质文化遗产中的民间艺术传承并绵延至今的最重要的手段，比如蒙古族的格萨尔王长篇英雄史诗、侗族大歌等，至今仍呈现出顽强的生命力和生生不息的创造力，这些文化的继承与传播，没有一个不是借由传承人的口传相授，这种人与人的直接的交流与应用，对相应的非物质文化的发展功不可没，从中也可以看出传承人的重要性不言而喻，“这就体现了传承人在非物质文化遗产传承中的价值”，［8］所以，在非物质文化遗产的研究中，加强对相关的传承人的研究与关照也是本课题的研究内容之一。

（二）公权保护的现实处境

非物质文化遗产可以以产品形式表现出来。“新制度经济学观点，社会产品大体可分为两类：公共 物 品（public goods）和 私 人物（personal goods）。根据学者陈新岗的研究，公共物品的消费特性决定了其会被过渡性的使用或被侵占，且因其产权问题所导致的交易成本过高的问题，这些都会让公权保护模式下的非物质文化遗产的传承和发展不符合新经济学的基本理念。同时，基于竞争性的市场特性，寻求经济效益的最大化与追求成本效益的最小化之间，公共物品的效用显然会弱于私人物的利用与发展。［9］

公权保护的弊端也是显而易见的。目前，我国的非物质文化遗产保护与开发，以政府为主导。商业开发领域，通过旅游带动的第三产业基本被政府执行部门所垄断，而真正的非物质文化遗产所依赖与共生的族群和传承人则被边缘化，甚至直接剥夺了参与商业开发与再创新的权利。很多时候，相关的文化族群与传承人仅仅只是一个形式上的符号存在，真正能发挥效用的推广与再创造的几乎没有。这也直接导致了公权保护的巨大困境，即过度开发与保护不力的问题。在政府主导情形下，即使有其他市场主体参与开发非物质文化遗产，市场主体因逐利而忽视保护和传承的问题亦不可避免，倾向于“直接依靠政府取得当地非物质文化遗产开发权，排除传承人参与项目运作及利润”。［10］市场主体为了获得对自己的最大利益，在有政府参与的情况下容易进行权力“寻租”，甚至滋生“腐败”现象。

公权保护的另一个弊端是容易产生“公地悲剧”而“任何人皆可以使用且无需支付报酬，即便歪曲、贬损使用也无需承担任何责任。非物质文化遗产的“公地性质”必然导致对非物质文化遗产的任意使用甚至滥用。对非物质文化遗产的任意使用甚至滥用，而非物质文化遗产的传承人、保存人没有得到任何经济补偿，进而导致非物质文化遗产传承人不愿意再传承、保存，非物质文化遗产不断减少，进而消亡，这一结果显然与非物质文化遗产保护的最基本目的相悖。”［11］

我国拥有大量的优秀的民间艺术，民间艺术得以渊源流传并继承发扬，法律保护的重要性不言而喻。不可否认，要实现对民间文化遗产的有效保护，公权力机关的角色至关重要，但是这不代表需要公权力对文化遗产传承人过多的干涉，而是应该尊重与保护传承人在文化遗产继承中的专属权利，发扬传承人在传承发扬民间艺术中的主观能动性。

有学者认为，作为公权力行使代表的政府机关，不应过多干涉民间文化的发展，因为民间艺术“狭窄的发展空间，具有很强的敏感性和脆弱的自我修复能力，一旦政府越过支持或者鼓励的底线，强行介入或非科学的推动其发展，民间文化遗产所具备的传统文化特点就可能轻易消失。”［12］民间艺术作品的创作、产生、流传特点决定了非物质文化遗产传承主体认定的不确定性，但是这不足以成为不可以适用私权保护的借口。

（三）全球经济一体化背景下的影响

现在，包括互联网在内的各种平台与技术工具使各类信息的获取手段更加多元，世界各地的市场主体获取信息极为便利与丰富，世界上不同主体之间政治与经济文化交流极为平常与频繁，全球经济一体化越演越烈。

目前阶段看，民间文化的产业化已经伴随我国加大改革开放、融入世界经济一体化格局后成为必然趋势。客观上，在中国经济的迅速发展后，人们的物质与文化消费水平获得大幅度提高与升级，人们对人类文化元素的产品有体验诉求，于是一些市场化运作手段娴熟的发达国家利用已有的完备的技术积累与市场优势，嫁接利用中国元素来吸引中国观众消费，极力开拓中国巨大的消费市场。例如花木兰的改编权被美国好莱坞制片人所购买等等实例不一而举。在全球范围内，出现一种民间艺术不对等流通现象，即发达国家或地区既在享受并消费现代文明与文化，同时也已经开始消费民间艺术为主要构成部分的传统文化，而作为民间艺术发源地的国家或者地区，由于其历史原因以及经济发展情况尚不能进行更多的文化吸收或者对自己文化的市场化运作方面缺乏经验，于是表现在或者固守其传统文化，或者被动接收发达国家或地区对其的文化输出，形成了民间艺术从发展中国家流向发达国家的反向流动现象。［13］

非物质文化遗产可以存在与发展，但是与其它稀缺资源一样不能再生，所以应该给予保护上的充分重视。既然全球化趋势不可阻挡，我们就要充分积极充分利用全球化机会，既吸收利用发达市场主体的市场化运作经验，对我们的民间艺术进行市场化运作得以获得市场份额并进行文化推广，也积极采取法律保护措施对民间艺人权利内容与主体进行保护；既为民间艺人权利的行使和民间艺术通过市场化获得实益提供了可能，也加强与提升了我国与其他市场主体间的文化交流与国际市场竞争力。

四、非物质文化遗产中民间艺术私法保护的路径选择

（一）民间艺术保护的外在与内在需要

一般意义上，一国政府及其国民有对其所在国家级民族的非物质文化遗产的当然的保护与传承的义务。这也基本符合国家学说下的文化是国家立足的基石，而文化的繁荣与发展与国家的创新与发展能力密不可分，是综合国力的体现与标志之一，正所谓“民族的才是世界的”。非物质文化遗产的特殊性决定了国家及其国民对其重视的程度，也是一国国家竞争力的综合体现。人们普遍认为在保护非物质文化遗产的过程中，加强民族文化的认知，促进本民族文化的发展，而多元文化的政策保护也有利于加强民族自豪感，加强对本民族的文化认知与文化自觉意识，从而调动文化产业的积极性。

非物质文化遗产的纷繁的表现形式，其本质是文化多样性的体现，属于国家的文化产品输出，因而也就具有公共属性，至少在国家民族的角度来讲，其对全民的文化滋养具有普遍性、非竞争性以及非排他性的特征。［14］

（二）民间艺术的知识产权保护

在过去，民间艺人可以依靠精湛的技艺和拷贝能力的限制，充分享受自己独一无二的那一份荣誉感和随之而来的经济利益。但现如今，随着社会科技的发展，便捷的视频录像、精确的机械复制，都在不断侵蚀着民间艺人的自豪感和积极性，通过现有或者新制定的知识产权法律，对民间艺术进行保护就是以法律的形式赋予民间艺人相应的产权，以法律规制他人对民间艺术的使用，避免对民间艺术造成侵害，保护民间艺人在民间艺术中倾注的心血与智力创造。从最早的“乌苏里船歌案”（8）到2017年最高人民法院的“洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案”（9）司法实践都在尝试以私法的保护模式对民间艺术进行不同的法律救济与保护。

有学者认为“直接向受益者收费可能很困难甚至是不可能的事情，比如，要求人们为获取非物质文化遗产存在且受到保护的知识（存在利益）而付费的行为。”［15］但是笔者认为，正如之前国民在互联网上对影视剧的观看没有付费习惯，在互联网上充斥着对影视剧盗版行为，而现在国民已经习惯了付费点播影视作品乃至付费购买小说类版权产品。只要有严格的、相应的法律规定，即给予民间艺术私权的法律保护，对非物质文化遗产文化产品进行市场化后，针对民间艺术产品的收费就应该合理产生。民间艺术的市场化，以及法律对市场行为的保护，也会带来对非物质文化遗产的保护与市场发展动力。因为“处于私有领域的知识产权通过市场竞争进行评价和经济回报的机制对知识创造者给与激励，是在好奇心、精神激励和公益投入的激励尚不足以为创新提供足够动力的情况下人为设计的一种新的激励创新的方式，是在自然法或自然状态市场失灵的情况下，由立法机关和司法、行政机关积极介入而创设的一种自然状态下原本并不存在的机制，是人类通过理性思考而发明的产物。”［16］

本质上，文化与艺术的存在与经济行为并无关系，但身处社会分工不断细化的市场经济中，但文化与艺术的传播渠道与存在空间与商业与资本却有着密切的联系。知识产权制度与其他法律制度相比，在保护商业活动中的智力成果方面具有明显的优势。在处理民间艺术在商业化传播中出现的各类问题，完全可以适用传统知识产权理论中权利主体的法定权利、智慧产品的有偿使用等制度规则。

值得注意的现象是，一方面，民间艺术在主流文化中被边缘化，逐渐走向失传、没落直至最终被人遗忘；另一方面，一些商业嗅觉敏锐的国外机构和个人利用我国民间艺术资源进行适应现代文化需求的商业开发然后把商品卖入中国市场，他们充分利用知识产权对其产品进行保护，对商品进行市场化运作然后获得巨大利益。故我们应该在商业的价值背景下，去充分发挥知识产权法的保护作用，维护好非物质文化遗产的发展与创新。

当然，有学者认为主要表现在文化权利与知识产权之间的冲突，这在对非物质文化遗产的保护中是不可忽视的冲突表现，并从国际公约角度提出了此种冲突的解决路径，即代表公共利益的文化权利应当优先代表个人利益的知识产权。但文化权利的优先是“适度”的优先，即要兼顾代表个人利益的知识产权。”［17］

从工具功能的角度来看，知识产权制度的设计主要是通过保护智力成果，来对人类的智力劳动成果进行法律上的确权，从而鼓励与支持脑力创新与智力发展。民间艺术在知识产权体系中定位的一个重要标准是通过知识产权制度实施民间艺术的使用许可和消费许可，以实现有效的收益分配。

当然，另一个不容忽视的问题就在于，加诸于知识产权保护的法律效力，对于民间艺术的使用与传承在成本上是否会出现不堪重负或者不经济的情况发生？在法经济学者看来，任何法律在加强对（知识产权）财产权利的保护时，都应该在一个合适的水平，如果该保护超出了确保充分供给所必需的水平，就可能增加了使用成本。这样的预期就可能阻滞知识财产的生产者为扩张该等财产的法律保护而付出施压之努力；可以想象，它甚至可能使他们的利益与社会整体利益相一致。［18］由此可见，不仅仅是法律对民间艺术的保护，任何法律在立法之初与法律的适用过程中都要考虑以上因素。

（三）民间艺术的知识产权保护的法律依据

在非物质文化遗产法制定之前，就有学者通过对我国台湾地区颁布的《原住民族传统智慧创作保护条例》颁布后出现的问题建议：我国非物质文化遗产立法应借用知识产权对非物质文化遗产进行保护，即直接对具有经济属性明显的非物质文化遗产赋予知识产权，例如对民间文学艺术给予著作权的权利保护，对传统知识给予类似专利的权利保护，对传统商号名号给予类似商标权利保护；“如同《条例》对原住民族传统智慧创作授予传统智慧创作专用权一样。”［19］很遗憾，目前的我国的非物质文化遗产保护法并没有严格借用此理念，也没有具体的法律适用上的规范调整，使得相关问题的研究和解决处于法律上和实践上的空白。

非物质文化遗产法没有直接表述适用知识产权对非物质文化遗产进行规制，并不意味着该法律排斥或者说拒绝知识产权对非物质文化遗产的保护。其中，《非物质文化遗产法》第44条“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，即：非物质文化遗产法已经对非物质文化遗产客体符合现行知识产权法律的相关规定之时应适用知识产权规制。但是非物质文化遗产只能适用知识产权规制吗？亦或者知识产权是非物质文化遗产私法保护的唯一方式？显然不是这样。有学者从非物质文化遗产法以及最高院的意见（10）归纳出有关非物质文化遗产的民事权利主要分两类：知识产权、非物质文化遗产特有的民事权利以及物权。［20］

五、结语

一直以来，对非物质文化遗产的法律规制与保护，主要强调公法模式，进而造成现实中对民间艺术保护的不利。而笔者认为对非物质文化遗产中的民间艺术的私法保护既有现实意义，也有法律基础。非物质文化遗产中的民间艺术因其产生渊源、生长土壤、地域文化以及传承方式的特殊性，而使其具备独特甚至专有的历史价值、文化价值和社会价值。对民间艺术进行私权保护才能调动非物质文化遗产所连接主体的参与感，提高其繁荣社会文化的参与度，并增强了人们的文化认同。在对民间艺术权利的保护上，可以借助知识产权的保护路径，即不否定对民间艺术的公法保护因素的存在，可以允许有著作权法上的合理使用，可以有类似专利法上的强制许可等制度。与现有的知识产权法律规定不同的是，对非物质文化遗产中的民间艺术的保护应区别于现有三大知识产权部门法中的对财产性权利的时间限制，因为非物质文化遗产在理论上是可以永续传承的，民间艺术亦如此。可以丰富民间艺术的内涵、可以传承繁荣但不可以隔断其发展，所以不应该设定对民间艺术保护的年限限制。笔者认为，可以借本次修订著作权法、专利法乃至制订民法典的机会，对传统知识产权理论的主体范围进行修正，拓宽知识产权的保护对象、扩大知识产权的客体范围，产生更多的司法保护依据，从而形成对非物质文化遗产中的民间艺术保护更为有利的局面。

注释：

（1）《孟子》卷五《孟子·滕文公上》：民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。

（2）http：//news.xinhuanet.com/2016-12/02/c_1120037396.htm，最后访问日期2018年3月5日。

（3）（2016）京04行初2624号裁定书。

（4）（2017）京行终1190号裁定书。

（5）http：//www.gov.cn/xinwen/2017-01/13/content_5159586.htm，访问日期2018年3月5日。

（6）《中华人民共和国非物质文化遗产法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过，现予公布，自2011年6月1日起施行。

（7）最后访问北大法宝时间是2018年3月9日。

（8）本案具体案情和两审法院裁判的内容，参见《最高人民法院公报》2004年第7期。

（9）最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布指导案例第80号。

（10）即《非物质文化遗产法》与最高人法院在2011年12月颁布的〔2011］18号《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。