我国住宅合作社制度异化的表现 成因及破解之策

郭泽喆

（福建省厦门市思明区人民法院，福建·厦门 361000）

合作社最基本的属性是基于成员自愿的联合性，由此派生出社员入退社自由、社员权利义务平等、社员财产和合作社财产分离、非营利性和“惠顾返还”的分配原则等特点。合作社是市场经济中弱者的联合，具有调节市场主体强弱平衡、重构公平竞争条件的功能，能够有效应对市场缺陷和抑制“马太效应”。在市场经济发达国家，合作社一直作为一种法人类型在社会经济生活中扮演重要角色，例如来自美国西部的加利福尼亚州和亚利桑那州的“新奇士”（Sunkist）便是一个有120余年历史的拥有6500多户社员的成功合作社组织。那么在住房领域是否存在合作社组织形式呢？答案是肯定的。住宅合作社是由社会中低收入阶层自愿组成，以建造合作住宅改善社员居住条件为目的，具自救性和互助性的公益性组织。在德国、日本、瑞典、挪威、美国、英国等国家住宅合作社历史悠久，其开发建设的合作住宅是公共住房体系不可或缺的组成部分。

1986年我国第一家住宅合作社在上海成立，1990年陕西铜川发布实施《铜川市住宅合作社暂行办法》，1992年国务院住房制度改革领导小组、建设部、税务总局共同颁布《城镇住宅合作社管理暂行办法》（以下简称《办法》），住宅合作社随之迎来蓬勃发展期，截至1997年全国有住宅合作社5000多家，遍及20多个省市150万个家庭。此后我国社会保障性住房逐渐转向为政府主导，经济适用房、廉租住房等制度先后推行，在经过“黄金十年”之后住宅合作社发展戛然而止，有的注销社团登记，有的转注为房地产开发企业，住宅合作社的全国性组织“中国合作住宅促进会”相关活动已无所闻。自2003年开始，国家相关政策文件中几乎没有关于“住宅合作社”制度的任何正面表述和规定，并且开始对集资、合作建房逐步进行限制。自2004年于凌罡发动“个人集资建房”至今，我国几乎没有住宅合作社合作建房成功的例子。住宅合作社发展受阻纵然存在相关立法不周延、与地方政府目标乖离、面临其他用地主体竞争以及缺乏金融支持等外部障碍，然而住宅合作社制度设计不尽合理、制度实施产生异化则是内因，对此有必要深入剖析并在下一步住房制度改革中加以检讨和完善。

1 我国住宅合作社制度异化的表现

我国住宅合作社制度异化主要表现为在社员身份、运行机制、退出机制上存在应然与实然不一致的矛盾。

1.1 社员身份筛选机制的异化

《办法》第8条规定：“凡具有城镇正式户口、家庭为中低收入并愿意改善居住条件的居民户，均可以自愿申请加入住宅合作社。”该条仅规定取得社员资格必须具有城镇户口，但未对城镇户口的取得时间、取得方式、区域等做进一步限定，从北京等地的实施办法来看基本上对社员的户籍限定在本行政区域范围内。进入21世纪后随着城市化进程不断加快，地方政府对城市居民的住房保障愈加力不从心，城市新增人口特别是农村户籍转城市户籍人口难以取得社员资格。以国家保障性住房政策转向为分水岭，地方政府逐渐停止赋予住宅合作社社员资格，对“新市民”主要通过廉租房、住房补贴等其他方式实现住房保障。有学者认为住宅合作社不必限定社员的家庭收入状况，笔者对此并不赞同，《办法》明确社员家庭应属于“中低收入”，家庭收入作为取得社员资格的标准不存疑义。然而何为“中低收入”、如何划定成员家庭范围等具体操作标准《办法》并无明文规定，这为地方执行任意性留出空间。《办法》还将“愿意改善居住条件”作为申请加入住宅合作社的目的条件，既然是“改善”则意味着申请人必然是拥有住房的，在没有明文规定的情况下是否无论申请人拥有多大面积、多久房龄的住房均可以改善居住为名而取得社员资格呢？此为认定社员资格的另一制度漏洞。从既往经验来看，大部分住宅合作社为政府主导和单位主导，社员相应为公务员、事业单位和国有企业职工。这类人群享有较完善的福利保障，属于中等收入阶层，其存在住房改善性需求虽无可厚非，但若通过挤占中低收入群体的机会达到目的则显然不正当。特别在社员资格附着的住房福利属于稀缺的公共资源时，如果取得社员资格者并非真正的中低收入群体，那么人们当然会认为形成特权是该制度运行的结果。

1.2 内部运行机制的异化

理想状态下的住宅合作社成员构成应当是社区群落式的，成员基于居住的地缘关系结成共同改善居住条件的联合体。譬如在一些容积率低、配套老化的老旧城区，区域内居民可联合起来通过土地置换、土地出资入股等方式就地成立住宅合作社，既改善居住条件又实现老城区更新。此种情形下社员身份是多元的，住宅合作社的设立和运行过程还起到了凝聚社会共识、加强人际互信的作用，对促进国家治理现代化是良性的基层推动力，能够实现国家治理现代化进程中公权力推动民主和追求效率的目标。然而《办法》第10条规定：“组建住宅合作社须经组建单位的上级主管部门同意，成立筹建机构，由筹建机构向县以上（含县级，下同）人民政府房地产行政主管部门提出书面申请。”这决定了现实中大部分住宅合作社由部门、单位、行业系统兴办，通常只有具有特定身份的人如国家公务员、单位职工才能够加入住宅合作社，纯粹意义上的完全由城镇居民自愿参加的住宅合作社却寥寥无几。住宅合作社的社员结构是块状式、行业式的，此种结构不但不能实现弥合社会裂痕、促进国家治理的作用，反倒体现出特权利益团体的特征，必然引起群众反感。制度设计为平等自愿解决中低收入家庭住房困难的合作建房模式异化为行业或单位的强制建房模式，社员大会、管理委员等住宅合作社内设机构的作用并不显著，内部监督更是缺乏制度化安排。

1.3 设立程序与退出机制的异化

住宅合作社作为法人其设立首先应符合《民法总则》等民事基本法的规定，作为社会团体其设立则应当符合《社会团体登记管理条例》第10条规定的条件，最后其设立还应受作为专门法的《办法》所约束。《办法》第10条规定：“住宅合作社须经组建单位的上级主管部门同意”、“经县以上人民政府房地产行政主管部门审查批准后，方可设立住宅合作社”，即设立住宅合作社必须获得行政许可。但《办法》并未对住宅合作社的设立条件作出其他实质性的规定，有学者认为这种不明确在住宅合作社的“许可主义设立原则下是无关紧要的，甚至是符合许可主义设立的本意的，因为是否准予设立完全出于主管部门或者政府的好恶——如果明确了设立的条件倒反而束缚了他们的手脚。”随着2003年《行政许可法》出台，住宅合作社设立的行政许可涉及与该法衔接的问题。《行政许可法》第14条和第15条规定：只有法律和行政法规可以设立行政许可；在法律和行政法规没有规定的情况下，地方性法规可以设立行政许可；省级人民政府规章可以设立不超过一年的“必须立即实行”的行政许可。《办法》属于部门规章，各地出台的相关地方政府规章要么并非省级政府规章，要么许可施行的时间都超过了一年，因此有关住宅合作社设立的行政许可的规定均属违法。

《办法》第24条规定：“合作住宅不得向社会出租、出售。社员家庭不需要住宅时，须将所住住宅退给本住宅合作社。住宅合作社以重置价结合成新计算房价，按原建房时个人出资份额向社员个人退款。”《办法》虽规定了社员退出的回购机制，但回购主体为住宅合作社的规定不甚妥当。住宅合作社具有类似房地产开发中的项目公司特点，一旦完成住宅开发其最重要的资产合作住宅已出售给社员，所获款项则用于支付建造住宅的成本，住宅合作社一般并无剩余资产可用于回购退出的合作住宅。即便住宅合作社有能力回购，囿于特殊的产权性质合作住宅无法向社员以外的主体流转，由于住宅合作社成立后成员便相对固定，且既有成员的住宅需求已通过合作住宅建成后的出售分配得到满足，既有社员一般没有再行购买合作住宅的实际需求。此外，如果既有社员名下已有合作住宅，再行购买合作住宅显然不符合住宅合作社制度初衷，但《办法》并没有对此进行细化规定。现实中，还有一些合作住宅可能未录入不动产登记系统，抑或有登记在案但合作住宅的性质未有定论，这与社员能否获取社会保障性住房、是否具有购买商品房资格、再行购房享受何种信贷政策等均有牵连，在不做明确规定的情况下可能影响社员相关权利。2000年以后一些地方将合作住宅纳入经济适用房管理，在取得产权满5年后可上市交易，这种情形下《办法》第24条关于合作住宅禁止对外流转的规定被架空，个别社员利用该漏洞从中牟利。

1.4 取得划拨用地机制的异化

依据《办法》划拨合作住宅用地存在与上位法冲突的情形。《土地管理法》和《城市房地产管理法》均规定划拨土地的范围为：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地。合作住宅用地不属于前三种用地类型，故仅能视为最后一种情形依据法律或行政法规的规定取得划拨用地资格。住宅合作社有权取得划拨土地的规定系由《办法》这一部门规章作出，由于立法层级未达法定要求，故依据《办法》向住宅合作社划拨土地严格来说是违法的。再者，《办法》第14条是倡导性规范而非强制性规范，不予执行或执行不力并无法定不利后果，这给地方政府选择性适用留出空间。此外，划拨用地标准通常依据《划拨用地目录》操作，该目录第6条第(10)项非营利性社会福利设施用地中规定了“福利性住宅”可获得划拨土地，此为合作住宅取得划拨土地最贴近的依据。但在国土资源管理实务中，一般认为福利性住宅是指政府主导建设的社会性保障住房，合作住宅是否属于福利性住宅范畴存在争议。综上，地方政府在对合作住宅划拨用地时存在诸多合规性疑虑。

2 我国住宅合作社制度异化的成因

住宅合作社发展产生异化主要是住宅合作社立法的时代局限、经济社会的变迁以及制度更新缺失等因素共同作用的结果。

2.1 城镇户籍加速松动膨胀

新中国的户籍制度的基本逻辑结构是：家庭—出身—身份—秩序—控制—分配。这一结构随着不同时期的政治经济需要，其内部构成及其功能也在不断演变。改革开放以后我国户籍制度的变迁呈现初始缓慢、不断加速的状态，《办法》出台的1992年正是户籍制度结构与功能都发生变迁的初始阶段，户籍改革的进程缓慢而不易察觉。彼时城乡户籍仍泾渭分明，政策制定者按静态观点视城镇户籍人口是封闭池子里的水，只需对城镇人口中既有住房困难户的居住条件加以改善即可。然而户籍制度松动的速度出乎大多数人意料，城乡之间、区域之间人口流动级数呈几何倍数特征，城市对人口的磁吸效应不断加大，大量“新市民”的涌入使城市户籍的福利资格识别功能失灵。进入21世纪后地方政府发现，若仍简单以取得城市户籍作为取得住宅合作社社员资格的标准，政府在土地支持及行业管理上的负担十分沉重，再加上发展合作住宅与地方政府提高财政收入以及追求GDP增长最大化的目标不一致，地方政府巧妙借助国家住房政策转向的时机低调实现了住宅合作社制度的退出，城镇户籍再也无法成为获取住宅合作社社员资格的有效凭据。

2.2 “单位”这一社会组织形式全方位淡出

正如学者研究所指出我国的住宅合作社大部分为政府主导型和单位主导型，事实上二者并无明显的界限区隔，所谓“政府主导”亦演变为政府职能部门“块块”为本系统谋求住房福利的性质，通过政府发动群众参与并惠及大众的制度初衷并未实现。所谓“单位”是建国以来我国城市社区普遍采用的一种特殊的社会组织形式，在改革开放前的很长一段时期它是我国社会结构的基本单元，时至今日其在“体制内”仍存有影响。作为计划体制时代政治、经济和社会体制的基石，单位制度不仅建构了一种特殊的社会动员和社会整合机制，而且形成了一种特殊的生存模式。单位制及与之相配套的一整套社会制度安排，通过对社会资源的控制和配置，为体制内的人（城市居民）设置了一个独特的社会生活空间，使得人们从生老病死到“吃喝拉撒”的全部生活内容都与单位紧密相联，人们的工作方式、生活方式、交往方式乃至思想意识都严重受制于单位制度，形成某种共性化的生存模式，成为真正意义上的“单位人”。《办法》出台时尚处于计划体制坚冰初融的时代之交，经济资源和社会资源仍集中掌握在各种大小“单位”之手，个人掌握的经济社会资源十分匮乏，推动建造合作住宅依托“单位”而为是大部分城镇居民的唯一选择。随着改革开放的深入，出现了摆脱“单位”依赖的“自由流动资源”和“自由活动空间”的社会转型，进而掀动社会组织形式变化并促成居民的“再社会化”，城镇居民经历了由“单位人”、“新单位人”到“社区人”的转变。建设合作住宅所依托的“单位”逐步瓦解淡出，城镇居民的社会生活重心开始转向“社区”。然而无论是作为群众自治组织的“社区居委会”，还是作为市民居住生活场域的“住宅社区”，均无法承接和取代“单位”组织、聚合、分配资源的社会功能，住宅合作社的类型和成员无法实现向“社区”的转移。住宅合作社领域非但没有实现与“从单位人到社区人”的同步转型，反而因“单位”淡出而失去依托而陷入发展停滞。

2.3 我国行政法渊源的流变

法律渊源是一国法律的存在方式（表现形式），我国的法律渊源主要包括：宪法、法律、法规（行政法规、地方性法规和自治法规）、规章（国务院部门规章和地方政府规章）、法律解释等。我国法学理论关于法律渊源的认识呈现从弥散到集中的趋势，20世纪70年代末、80年代初开始强调“有法可依、有法必依”，但对法并没有更多的形式上的要求，只要是国家机关制定的规范性文件，无论是那个机关制定，也不管是什么方式制定，都可称之为法，直至《办法》出台前后关于法律渊源的社会认识(包括大部分国家机关的认识)仍停留在上述层面，故彼时以中央部委规章的形式规定住宅合作社制度已足够引起地方政府的重视，在初期推行时不存在太多阻碍。然而随着政府和社会法治意识不断提高以及立法内容不断丰富，部门和行业立法冲突、权力机关与行政机关立法抵牾等问题也随之产生，判断政府是否依法行政的标准从“是否依据了法”转变为“是否依据了合适的法”，换言之法律依据存在层级差异和适用的优先顺序，特别是2000年《立法法》颁布后法定的法律渊源顺序明确为宪法、法律、法规、规章。至此，住宅合作社立法层级低下成为不争事实，住宅合作社在21世纪陷入发展停滞的重要原因在于《办法》与此后陆续出台的《立法法》《土地管理法》《房地产管理法》《行政许可法》等上位法产生冲突，同时与《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发〔2003〕18号）等政策性文件相抵牾。一方面地方政府在批准住宅合作社设立以及划拨合作住宅用地上存在与上位法抵触的疑虑，另一方面国务院在住房政策上出现转向欲将合作住宅纳入经济适用房范畴，住宅合作社制度的独立性受到严重冲击。

2.4 土地财富效应由无至有、由弱到强

上世纪90年代初、中期国家面临的突出问题是政府财政非常困难，很多关系全局的大事都办不了，当时的国企改革、医疗改革、教育改革包括住房制度改革等在很大程度上是考虑如何甩财政包袱，包括修改土地管理法也更多考虑增加地方政府的收入。彼时房地产尚未市场化，土地财政尚未发端，城镇住宅用地没有显著的资产属性，而建造保障性住房的支出反而是沉重的财政负担，《办法》的出台也带有政府将社会保障性住房供给负担转移给居民的意图。自2002年国土资源部11号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》肇始，以2004年国土资源部、国家监察部《关于继续开展经营性建设用地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（即所谓“8.31大限”）为标志，土地财政大幕徐徐拉开。以“招拍挂”为主要内容的土地批租制度全面实施，“土地财政”成为我国城市化模式的主要依赖路径，“显化土地资产”“确保其保值增值”“建立完全的土地市场”成为政策和立法的主导思想，土地作为单纯资产定价使不动产账面价值占国家财富相当一部分比重，同时也带来地方财政非税收入的快速增长。地方政府存在缩减划拨土地数量、抬高土地出让价格的强烈冲动。在福利性住房体系内部合作住宅也处于边缘化地位，政府主导的社会保障性住房占据了绝大多数划拨用地指标，合作住宅在获取土地支持上全面溃败。

3 我国住宅合作社制度异化的破解之策

在下一步完善住宅合作社制度的过程中，应适当拓宽成员范围、严格限定资格条件，积极推动住宅合作社回归社会化和自治化的制度初衷，通过提升立法层级、完善立法内容回应和解决影响制约住宅合作社发展的关键问题。

3.1 拓宽住宅合作社成员范围并进一步限定资格条件

可考虑将住宅合作社社员范围扩大至城镇建成区内的户籍人口，不单纯以城镇户籍为标准认定社员资格，而以是否在城镇定居这一实质标准作为认定依据。标准变化的结果是将“城中村”农村户籍人口纳入住宅合作社制度调整范围，使城市化进程中失去土地且住房困难的农民这一“夹心层”也享有基本的住房保障。对城市“新市民”族群，可考虑规定其在取得本地城镇户籍三至五年后方可取得住宅合作社社员资格，过渡期间的住房保障则由廉租房作为过渡解决办法。此外，还应明确社员家庭收入条件与改善居住条件，确保取得住社员资格者为真正急需住房保障的中低收入群体。综上，建议将《办法》第8条规定内容相应修改为：“凡取得城市建成区正式户口满五年、成年家庭成员人均收入低于所在地级市上年度社会平均工资80%、家庭人均住房面积未达到所在地级市上年度人均住房面积60%的人员，可以自愿申请加入住宅合作社。”

3.2 推动住宅合作社朝社会化和自治化回归

《办法》第9条将住宅合作社分为政府主导型、单位主导型、其他类型三种，“在当地房地产行政主管部门指导下，可以兴办以下类型的住宅合作社：（一）由当地人民政府的有关机构，组织本行政区域内城镇居民参加的社会型住宅合作社；（二）由本系统或本单位组织所属职工参加的系统或单位的职工住宅合作社；（三）当地人民政府房地产行政主管部门批准的其它类型的住宅合作社”，却未明确第一种类型住宅合作社具体由哪个政府部门组织推动，职责不清导致规定形同虚设，此问题在第三种类型中同样存在，第二种类型则异化为部门和行业谋求特权的平台。可见将住宅合作社按照推动主体划分类型的立法例带来的负面效应大于正面效果，基于“单位”淡出、取消特权的考量不宜再将住宅合作社做上述类型化区分。上世纪九十年代起我国社会科学领域中治理理论开始兴起并逐渐成为党的执政理念，十八届三中全会决议指出“促进群众在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中依法自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”正体现了这种转型方向。“治理”共识的形成表明，国家不再是凌驾于社会之上的一种政治力量，而是实现人类自我治理目的的一种手段。正如美国观察家李侃如在《治理中国：从革命到改革》一书中所言，到2020年中国如欲成功则必须“为以公民为基础的组织培育出一种可行模式，为主要的公众群体提供一种更为强烈的而有意义的对政治和社会事务的参与感。”故此，建议将《办法》第5条规定内容相应修改为：“住宅合作社由社员出资设立，实行独立核算、民主管理、自我服务。”第9条规定内容相应修改为：“人民政府街道办事处宣传、组织、指导辖区群众兴办住宅合作社。”将第6条有关住宅合作社内部运行管理的规定内容细化为：“住宅合作社通过社员大会或社员代表大会制定合作社章程，选举产生住宅合作社管理委员会和监事会。管理委员会负责合作住宅的选址、设计、建造、分配、物业管理和维修，及有关专业人员和管理人员的选聘、任用等日常管理事务。监事会负责监督管理委员会工作，有权提请社员大会或社员代表大会罢免管理委员会。”同时增加规定行业自治组织内容：“县以上人民政府社会保障性住房主管部门指导本辖区成立合作住房联盟或协会作为行业自律组织。”

3.3 提升住宅合作社立法层级，保障和促进住宅合作社发展

提升住宅合作社立法层级是重新激活住宅合作社制度的当务之急，对此可考虑几种立法方案：一是“专门法+行政法规”模式。同时推动全国人大制定《住宅合作社法》以及国务院制定《住宅合作社管理条例》，此种模式属行业立法的顶配，推动难度最大。二是“一般法内嵌+行政法规”模式。在推动制定《住宅法》过程中将合作住宅纳入，赋予其福利性住房属性，另由国务院制定《住宅合作社管理条例》，该方案推动难度次之。三是单独行政法规模式。在人大立法条件不成熟的情况下，应考虑先由国务院制定《住宅合作社管理条例》，此为最低目标。除上文已提及的立法修改意见外，住宅合作社立法更新可以《办法》为蓝本并着重考虑规定以下十个方面的内容：（1）合作住宅是区别于商品住房、社会保障性住房的一种独立类型的福利性住房；（2）政府应当向住宅合作社划拨用地；（3）县以上政府社会保障性住房主管部门行使设立住宅合作社的审批权；（4）合作住宅禁止上市流转；（5）社员退出的合作住宅由县以上政府社会保障性住房主管部门统一回购和再分配；（6）建造合作住宅可支取公积金余额并可申请公积金贷款；（7）国家大力发展政策性住房银行支持住宅合作社发展；（8）国家实行政府回购作为住宅合作社获取商业银行贷款信用保障的信贷政策；（9）鼓励住宅合作社以协议出让、土地租赁等方式取得用地；（10）拓宽合作住宅用地来源，符合条件的城市建成区内的集体土地可规划为合作住宅用地。