刑法视野下认罪认罚从宽制度的理解与运用

彭文华

2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称“《决定》”），这是立法机关贯彻中央全面深化改革领导小组于2016年7月22日通过的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》（以下简称“《试点方案》”）的具体举措。将认罪认罚从宽制度上升到刑事司法改革顶层设计的层面给予高度重视，既是贯彻《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的需要，也是新形势下宽严相济的刑事政策的发展与完善的需要。

根据《决定》规定，“对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理”。《决定》对认罪认罚使用的是“从宽处理”，而非刑法上常见的“从宽处罚”，是有其深刻用意的。从字面上看，“从宽处罚”是指对犯罪处罚上的从宽，主要表现为实体法上的从宽。而“从宽处理”的含义则较“从宽处罚”要宽泛，它不仅包括实体法上的从宽处罚，还应包括程序法上的从宽处理。这表明，正确理解和适用认罪认罚从宽制度，应当从程序法与实体法两个不同角度进行分析。

遗憾的是，目前学界对认罪认罚从宽制度的研讨主要集中在刑事程序法领域，相对而言从刑事实体法层面进行的探究不多，这或许与《决定》将该制度定位为一项诉讼制度有关。“认罪认罚从宽制度兼具程序性和实体性的特征，而且在刑事一体化视角下，程序和实体犹如车之两轮、鸟之两翼，两者不可偏废。”①谭世贵、陶永强：《实体法视野下认罪认罚从宽制度的完善》，《人民法治》2017年第1期。如果对认罪认罚从宽制度只是侧重从程序法上进行解读，而漠视刑法上的阐释，就有可能留下缺憾，甚至会造成不必要的法律冲突。“推行认罪认罚从宽制度是程序法和实体法联动，如果不联动就导致程序法突破实体法，形成法律冲突。”①祁建建：《“认罪认罚从宽制度中的律师”研讨会综述》，《中国司法》2016年第7期。因为，即使作为一项诉讼制度，其运用也是以实体法规制为前提的，否则再完美的程序也会空洞无物。更何况，认罪认罚从宽制度本身是包含实体法内容的。“从刑法进化的角度来肯定认罪认罚从宽，就是从行为刑法(因为罪刑法定，因而强调客观，重视行为)或客观主义刑法向行为人刑法或主观主义刑法(因为强调教育预防改造，因而强调主观，重视行为人因素)的复归，是对刑法人道主义的弘扬。”②卢建平:《认罪认罚从宽:从政策到制度》，《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2017年第4期。可见，从刑法的角度对认罪认罚从宽制度加以深入分析和研究，是具有重要的理论价值和现实意义的。

一、“认罪认罚从宽处罚”的含义

从字面意思来看，认罪认罚从宽处理在逻辑上应当包含两个不同的层次，即作为原因的认罪认罚与作为结果的从宽处理。认罪认罚是犯罪嫌疑人、被告人对待其所犯罪行及处罚的一种态度，从宽处理则是立法与司法对这种态度的一种处遇，两者共同构成认罪认罚从宽制度的基石。在刑法中，由于从宽处理主要表现为从宽处罚，因此正确理解认罪认罚从宽处理，需要从认罪认罚与从宽处罚两个方面给予诠释。

（一）认罪认罚的含义

认罪认罚具体包含认罪与认罚，两者具有不同含义：前者体现的是行为人对犯罪事实的态度，后者体现的是行为人对犯罪处罚的态度。另外，从用语的类型来看，“认罪”与“认罚”与刑法上的自首、坦白或者从重处罚、从轻处罚等有所不同，它们既非严格意义上的描述性用语，亦非规范用语，其在本质上属于评估性用语。因此，认罪认罚的含义具有抽象性与模糊性，这是导致理论与实践对之理解滋生分歧的主要原因。

1.认罪的含义

何谓认罪，学界存在不同理解。有学者认为，认罪是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行或对被指控的基本犯罪事实无异议。③参见谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期。有学者认为，“认罪”是指“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，以及“被告人自愿认罪”。④参见孔令勇：《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——一种针对内在逻辑与完善进路的探讨》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。有学者认为，认罪是指被告人对检察院指控的犯罪事实和罪名给予了认可。⑤参见陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期。还有学者主张，被告人的认罪既包含对于控方指控的事实是否承认，也包含是否认同侦查机关、检察机关认定的罪名。⑥同注①。甚至有学者认为：“作为实体法‘从宽处罚’意义上的‘从宽’，是基于行为人人身危险性的降低、特殊预防必要性的减少。因此，对‘认罪’的判断，是对嫌疑人、被告人心理的判断。”⑦王瑞君：《“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用研究》，《政治与法律》2016年第5期。根据这种观点，认罪需要有悔罪的心理。该观点得到了实务部门的认同。“为避免认罪认罚从宽制度沦变为被告人逃脱惩罚的行为，检察机关和法院在审查被告人认罪认罚时，对其所犯罪行的主观认识应当有更高的要求，即要求被告人不仅要自愿、主动的认罪，还应当具有情感上的悔悟，被告人应主动认识到自己行为的错误与不当，对被害人及其所侵害的社会关系具有悔罪的心理，以确保被告人的人身危险性和社会危害性降到与从宽处罚相匹配的程度。”①山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，《山东审判》2016年第3期。

不难发现，对于如何理解认罪，上述观点主要在以下方面存在分歧：

一是认罪的基本要求。即认罪是要求自愿地如实供述自己的罪行，还是要求对被指控的基本犯罪事实无异议，抑或是两者兼具，上述观点对此存在不同理解。

二是认罪内容。即认罪究竟是指对犯罪事实的认可，还是对犯罪事实和法律特征的认可。上述观点对认罪是对犯罪事实的认可没有异议，但对认罪的内容是否包括对犯罪的法律特征如罪名等的认可，则存在不同意见，如对认罪是否包括认可罪名就存在不同观点。

三是认罪对象,即认罪究竟是向谁作出。上述观点中，有的认为是向检察机关作出，有的认为向侦查机关、检察机关作出均可,上述观点没有涉及审判机关，这是因为其作为罪刑的裁决者，理当拥有接受认罪的权力。

四是认罪效果。即认罪限于客观效果、主观效果还是两者并重。上述观点中，认为认罪是自愿如实供述自己的罪行、对犯罪事实没有异议的，属于注重认罪的客观效果的表现；认为认罪还需要“具有情感上的悔悟，被告人应主动认识到自己行为的错误与不当”的，无疑要求认罪兼具客观效果与主观效果。

如何看待上述分歧，根据《决定》规定，认罪是指“对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”。显然，《决定》是将自愿如实供述自己的罪行与对指控的犯罪事实没有异议并列要求的，即两者必须兼具。这样做无疑有其合理性：如果连自愿如实供述自己的罪行都做不到，就根本谈不上认罪；如果对指控的犯罪事实有异议，那么认罪就无从谈起。那么，认罪是否需要认识到犯罪的法律特征如罪名等呢？对此，笔者持否定态度。一方面，要求行为人对具有极强专业性的犯罪法律特征充分了解并认可，显然不切实际。另一方面，理论上通常认为行为人对罪名等犯罪法律特征的认识，不会对犯罪性质和社会危害造成影响。“行为人对法律的这种错误认识，并不影响其犯罪的性质和危害程度，应当按照他实际构成的犯罪及其危害程度定罪量刑。”②高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第124页。这意味着行为人是否认可罪名等，不会影响定罪和量刑，因而要求认罪对法律性质认可是不必要的。

需要注意的是，犯罪事实所包含的内容是极为宽泛的，行为人对指控的犯罪事实没有异议究竟限于哪方面呢？对此，有观点认为，被追诉人的认罪应当是被追诉人自愿承认被指控的行为构成犯罪，但不包括被追诉人对自己行为性质如犯罪形态等的认识。③参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》2016年第8期。笔者对此不敢苟同，从理论上讲，不同的犯罪形态关系到犯罪的具体情状，影响犯罪的社会危害性，并对量刑具有直接影响，理应属于犯罪事实的范畴。因此，认罪应当包括对犯罪形态的认识。当然，由于犯罪事实包含的内容极为广泛，如果某种犯罪事实对定罪和量刑没有影响，自然不应包含在认罪的内容中。

至于认罪究竟向谁作出，则要考虑两点：一是认罪的效力；二是认罪的可行性。由于认罪的效力关系到是否从宽处罚，这显然需要经过有权机关认定才能产生法律效果。毫无疑问，只有向公安司法机关认罪，才能产生从宽处罚的效力。如果仅仅向其他机关或者单位、个人认罪，不向公安司法机关认罪，不能视为认罪。那么，认罪是否只要向公安机关、检察机关或者法院作出便可呢？这关系到认罪的可行性问题，即行为人有罪可认且能产生从宽处罚的效力。这样来看，认罪不应限于向司法机关作出，向公安机关作出也是可以的。因为，公安机关负责刑事案件的侦查，行为人如果在侦查阶段自愿如实供述自己的罪行，对公安机关指控的犯罪事实没有异议，是完全可能并且可行的。而且，公安机关对于行为人的认罪记录在案，通常会作为侦查终结的事实依据被检察机关、法院认可，因而对从宽处罚具有实质影响。

认罪要求具有客观效果毋庸置疑，问题在于，认罪是否要求行为人具有情感上的悔悟，即主动认识到自己行为的错误与不当呢？笔者对此持否定态度。主要理由在于：认罪主要表现为行为人对所犯罪行的认可，这种心理态度与行为人悔罪并非一回事。我国推行认罪认罚从宽制度的主要目的在于提高司法效率与彰显司法理性，而不是为了消除犯罪人的人身危险性。在全国人大常委会第二十二次会议上，最高人民法院院长周强就《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）》作说明时就强调：“实现认罪认罚案件快速办理，是合理配置司法资源的有效方法和必然要求，有利于在确保司法公正基础上进一步提高司法效率。”①沙雪：《18市拟试点认罪认罚从宽制度》，《京华时报》2016年8月30日。在司法实践中，认罪认罚从宽制度的推行主要也是旨在提高司法效率。“海南省陵水黎族自治县人民法院适用‘认罪认罚从宽’制度审理了4起刑事案件，全部当庭宣判，共用时30分钟。自试点工作开展以来，该院共审理 了37件‘认罪认罚从宽’刑事案件，当庭宣判率达100%，无一例上诉，服判息诉率达100%。‘认罪认罚从宽’工作机制初现成效。”②彭青霞：《陵水法院“认罪认罚从宽”制度见成效》，《人民法院报》2016年8月24日。事实上，“刑事案件‘认罪认罚从宽’制度更符合司法文明的内涵，不但彰显了司法理性，而且也体现了司法的文明和进步，有利于司法人权的充分保障。”③张智全：《认罪认罚从宽，须把握两大关键》，《人民法院报》2016年9月2日。提高司法效率，显然不以行为人情感上的悔悟为必要；而彰显司法理性，似乎也不应要求行为人基于悔罪而认罪。如果要求行为人悔罪，意味着司法机关必须就行为人的悔罪进行判断、评估，这不但影响司法效率，而且也不利于认罪认罚从宽制度的具体运用，有违该制度设立的目的和宗旨。

需要注意的是，在认罪的方式上，有学者提出，“在我国语境下，‘认罪’是提供犯罪细节的‘供述’……这既是追求查明案件真相所需，也可以避免认罪认罚从宽制度沦为应对案件压力的工具。”④魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016年第4期。笔者认为，要求“认罪”需要提供犯罪细节的“供述”有些勉强。从认罪认罚从宽制度的设立目的来看，不管是行为人基于悔改认罪认罚，还是为了提高司法效率要求行为人认罪认罚，均与提供犯罪细节没有必然联系。换句话说，不管行为人是否提供犯罪细节，只要不影响定罪量刑，就不会妨碍这两个目的的实现，认定为认罪就未尝不可。当然，如果某犯罪细节影响定罪或量刑，要求行为人供认该犯罪细节情有可原。

2.认罚的含义

对于认罚，学界也存在不同看法，概括起来主要如下：一是认为认罚是指被告人对检察院提出的量刑建议不持异议。⑤参见陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期。二是认为认罚包括实体上接受因犯罪而带来的刑法上的惩罚以及积极退赔。⑥祁建建：《“认罪认罚从宽制度中的律师”研讨会综述》，《中国司法》2016年第7期。三是认为认罚是指犯罪嫌疑人、被告人在认罪的基础上，表示愿意接受法律的惩罚，改过自新，重新做人，并以实际行动履行法律义务，包括退缴赃款赃物、缴纳罚金、交出被判处没收的财产、赔偿被害人的损失等。①参见谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期。四是认为认罚需要满足犯罪嫌疑人、被告人在认罪的基础上自愿接受所认之罪在实体法上带来的刑罚后果、对诉讼程序简化的认可以及犯罪后的退赃退赔3项条件，并且与检察机关达成了有效的认罪协议。②参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。

对于认罚在形式上需要被告人对检察院提出的量刑建议不持异议，学界并无异议。对此，《决定》也给予了充分肯定。根据《决定》规定，认罚是指“同意人民检察院量刑建议并签署具结书”。在这里，《决定》要求被告人对检察院提出的量刑建议不持异议，务必做到口头与书面相一致。换句话说，既要求被告人在口头上同意人民检察院量刑建议，还要在书面上签署与量刑有关的具结书，即具备对犯罪行为愿意承担刑事责任、接受刑罚裁量的书面表示。应当说，《决定》做如此要求是合乎情理的。认罚在法院裁判之前处于未然状态，司法机关与当事人对这种未然状态下的处罚的认识是概括的、观念上的，因此想要当事人充分认罚，离不开司法机关与当事人之间的互动。“在这一互动过程中，犯罪嫌疑人接受所认之罪带来的刑罚后果是前提；检察机关提出从宽处罚的量刑建议且犯罪嫌疑人同意该建议是核心；法院根据检察机关的量刑建议作出判决是关键；被告人服从法院的判决是落脚点和归宿。”③朱孝清：《认罪认罚从宽制度的几个问题》，《法治研究》2016年第5期。因此，被告人对检察院提出的量刑建议不持异议，应为认罚的当然内容。

另外，对检察院提出的量刑建议不持异议与自愿接受因犯罪而带来的刑罚后果，本质上并不存在冲突。前者是现实化、具体化的处罚，后者则是概括的、抽象的处罚，即使需要接受刑罚制裁，也总是需要通过现实化、具体化的处罚来具体体现，故以对检察院提出的量刑建议不持异议作为认罚的内容，更为科学、合理。至于第4种观点强调认罚要“与检察机关达成了有效的认罪协议”，也是有其可取之处的。对检察院提出的量刑建议不持异议，只是表明一种态度，如果能将这种态度“确定”下来，做到内容和形式相统一，则更具有现实效果。如果说“对检察院提出的量刑建议不持异议”属于认罚的实质层面，那么“与检察机关达成了有效的认罪协议”就属于认罚的形式层面，两者是相辅相成的。

对于认罚的内容应当包含实体处罚和程序处遇两个方面，学界并无分歧。“实行认罪认罚从宽制度，既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理。”④王逸吟：《我国将开展认罪认罚从宽制度试点》，《光明日报》2016年1月24日。不过，人们在实体处罚的内容上还是存在不同理解的，焦点在于刑罚制裁之外的其他处罚是否属于认罚的内容。其中，第2种观点还将积极退赔作为认罚的内容。第3种观点则认为认罚还包括退缴赃款赃物、缴纳罚金、交出被判处没收的财产、赔偿被害人的损失等。笔者认为，站在刑法教义学的角度，处罚应当包含非刑罚的处罚方式。这是因为，刑法对非刑法的处罚方法本来就有明确规定，故而将非刑罚处罚方法排除在认罚的内容之外是不恰当的。根据《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”因此，无论是积极退赔（退缴赃款赃物、赔偿被害人的损失等）还是训诫、责令具结悔过、赔礼道歉，均应属于认罚之“罚”的内容。

（二）从宽处罚的含义

从刑法的角度来看，从宽处罚在含义上包括从宽处罚的类型和从宽处罚的幅度。前者是指从宽处罚的种类或形式；后者是指从宽处罚的波幅和程度。

1.从宽处罚的类型

对于从宽处罚的类型，学界主要存在以下观点：一是认为从宽处罚包括从轻、减轻、免除处罚乃至行政处罚或行政处分。“所谓从宽，则是指在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的基础上，公安司法机关依法对其在实体上予以从轻、减轻或者免除处罚，在程序上作出相应的判决或者予以不起诉，或者移送主管机关给予行政处罚或行政处分。”①谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期。二是认为从宽处理主要体现为从轻、减轻处罚。②陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。三是认为从宽处理应当是从轻处罚而非减轻处罚。主要理由在于，“我国刑法对于法定减轻处罚的情形具有明确规定，且规定的情形都是案发前或是案发中出现的事由，且并无兜底条款，被告人认罪认罚属于案发后被告人的行为，并不属于法定减轻处罚的情形，因此被告人认罪认罚只能在法定量刑范围内进行从轻处罚”③山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，《山东审判》2016年第3期。。

笔者认为，从宽处罚原则上应为从轻处罚，但也不排除特殊情形下因认罪认罚而减轻处罚和免除处罚，至于行政处罚或行政处分则不包含在从宽处罚之列。之所以认为从宽处罚原则上应为从轻处罚，主要理由在于：一方面，认罪认罚从宽处理乃酌定量刑情节，根据《刑法》第63条第2款规定，适用酌定减轻处罚是以“案件的特殊情况”存在为根据的，而认罪认罚显然不属于案件的特殊情况。另一方面，根据《刑法》第63条第2款规定，适用酌定减轻处罚需要存在“案件的特殊情况”，而认罪认罚显然不符合这样的要求。之所以认为不排除特殊情形下减轻处罚和免除处罚，是因为如果犯罪嫌疑人、被告人还存在其他从轻处罚的情节，那么在此基础上因认罪认罚而从宽处罚，致使最终减轻处罚或者免除处罚也是完全有可能的。至于行政处罚或行政处分，不包含在从宽处罚之内。这是因为，如果是犯罪，那么受到刑法上的处遇后就不应再判处行政处罚或行政处分；如果不构成犯罪而受到行政处罚或行政处分，则不存在认罪认罚问题。

2.从宽处罚的幅度

认罪认罚从宽处理是否应当有幅度限制呢？对此，有观点认为：“在确定适当的刑罚种类之后，也可以在正常量刑幅度的基础上做出更为宽大的减轻，如将减刑的最高幅度增加到50%。”④参见陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期。有观点主张，“认罚与认罪的量刑减轻幅度可以一致均为10%以下。”⑤同注③。在司法实践中，“有的地区认罪认罚案件适用统一的量刑宽宥幅度，有的则根据犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的程度不同、阶段不同而适用不同的宽宥幅度，可以减轻的范围也从10%～25%各地标准不同”⑥杜文俊、孙波：《认罪认罚从宽制试点的评析及建议》，《上海法治报》2016年8月3日。。此外，不少人还以最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“《量刑指导意见》”）中有关自首、坦白的从宽处罚规定为参考，来确定认罪认罚从宽处理的幅度。

笔者认为，认罪认罚无论在实施效果还是法律效果上，均存在较大差别。如果认罪认罚能够为司法机关最大程度地节省人、财、物力，极大地提高司法效率，那么从宽处罚幅度理应大些；反之，则应相对小些。例如，在被追诉前认罪认罚、在被追诉后认罪认罚、在被追诉后侦查终结前认罪认罚、在提起公诉后认罪认罚以及在审判阶段认罪认罚，对节省司法资源、提高司法效率的意义就不一样，需要给予不同的从宽处罚。因此，不宜对从宽处罚的幅度刻意作出限制，只要在法律规定的从轻处罚等允许的范畴内从宽，都是可以的。

二、认罪认罚从宽的处罚原则

对于认罪认罚从宽究竟采取何种处罚原则，理论上存在两种不同意见：一是得减原则。即认罪认罚可以从宽处罚，但并非一律从宽。得减原则为不少人所赞成，且得到司法实务部门的认可，《决定》对此也给予肯定。有实务部门的同志就曾强调，认罪认罚从宽制度试点不会搞“一律从宽”①参见王亦君：《18个城市试点刑事案件认罪认罚从宽制度》，《中国青年报》2016年9月5日。。而《决定》则明确规定认罪认罚“可以依法从宽处理”。二是必减原则。即认罪认罚必须从宽处罚。必减原则为理论界的主张，如有学者提出：“在立法上应该将其提升为‘应当’型(即强制型)的法定情节，即如果被告人认罪认罚，应当从轻或者减轻处罚，法官在量刑时须适用该情节，并在判决结果中加以体现。”②左卫民、吕国凡：《完善被告人认罪认罚从宽处理制度的若干思考》，《理论视野》2015年第4期。有学者认为，应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为“应当”型的法定情节。③参见谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期。

理论界之所以坚持必减原则，主要基于以下理由：首先，得减原则把认罪认罚当作授权型量刑情节，通常难以在判决中得到体现。“在刑事司法实践中，法官较少对被告人认罪认罚给予积极评价，被告人在认罪认罚后未能在量刑时获得相应的从宽，法定的量刑情节并未在刑事判决中得到充分、普遍、有效的体现。”④同注②。有学者对192份刑事判决书进行统计分析发现，刑事判决书中对被告人因认罪认罚而应当获得的从轻或减轻处罚的表述大都较为模糊，尤其当存在多个从轻处罚的量刑情节时，被告人基于认罪认罚能获得的肯定性评价就是微乎其微了。⑤参见李本森：《被告人认罪简易审案二审的定量分析与相关问题研究》，《政治与法律》2014年第10期。根据论者观点，如果不采取必减原则，那么认罪认罚从宽处理就可能流于形式。其次，得减原则赋予司法机关较大的量刑裁量权，容易使被告人的权利失衡，难以体现公平。“如果是‘可以’从宽处罚，不论是检察机关提出量刑建议还是法院判决时，检察机关和法院拥有的自由裁量权较大，甚至可以对被告人不予以从宽处理，这与被告人放弃的自身诉讼权利不对等，也没有被告人会选择这样的程序来进行审理。”⑥山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，《山东审判》2016年第3期。再次，得减原则容易滋生腐败。“可以型”的从宽处罚情节属于弹性规定，为权力寻租提供了可能性，容易滋生司法腐败，也无法明确给予认罪、悔罪的犯罪行为人对应的司法回报，难以在最大程度上鼓励犯罪行为 人及早认罪。⑦参见张建国、陈添：《对认罪认罚从宽制度的检视与完善》，《检察日报》2016年8月25日。

笔者赞同认罪认罚从宽采取必减原则。得减原则的一个有力理由，正如有的实务部门同志所指出的，“对犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪分子，其坦白认罪不足以从轻处罚的，也必须依法严惩。”⑧同注①。显然，这样的观点混淆了认罪认罚是否从宽与依法严惩的关系。一方面，如果确实属于“犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪分子”，即使认罪认罚从宽处理也不会导致不严惩。这是因为，“犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍”等属于特殊的从重处罚情节，在具备这样的从重处罚情节时，即使认罪认罚从宽处理也不会改变基准刑，也就是说宣告刑罚时依然可以判处基本刑罚，从而体现罪刑相适应乃至达到重罪严惩的目的。例如，行为人故意杀人应被判处死刑，但他还具有犯罪手段残忍等特殊的从重处罚情节，此时即使因认罪认罚而从宽处罚，但从宽的幅度也不足以抵销特殊情节的从重处罚，故而仍然可以宣告判处死刑。可见，认罪认罚从宽处理并非意味着必然改变某种本应适用的基本刑罚类型，进而造成所谓的不能依法严惩的后果。另一方面，对犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪分子，认为“其坦白认罪不足以从轻处罚”也是存在问题的。这样的表述容易产生误导，即认罪认罚也不一定从宽处罚，这显然与认罪认罚从宽制度设立的目的和宗旨相冲突。该制度本来就是为了提高司法效率而鼓励犯罪分子认罪认罚，如果可能不从宽处罚，会给犯罪分子带来失落感，甚至会令人质疑国家实行认罪认罚从宽制度的决心，从而削弱该制度的现实意义。实际上，既然坦白认罪从轻处罚，表明从宽处罚是应当且必须的，不存在足以不足以的问题。可见，坦白认罪（从宽处罚）与不足以从轻处罚还存在逻辑上的冲突。

在笔者看来，正确的理解应当是，对犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪分子，“坦白认罪不足以从轻处罚”是指坦白认罪不足以使其最终宣告刑轻于应当判处的基本刑，而不是对认罪认罚本身不予以从轻处罚。例如，对于一般的故意杀人罪而言，判处死刑立即执行是基本刑，如果犯罪人认罪认罚从轻处罚后判处死缓，死缓相对于死刑立即执行就体现了认罪认罚的从轻处罚效果。但是，对于犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍的故意杀人罪而言，即便犯罪人认罪认罚应予从轻处罚，但鉴于其犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍，综合各种情节仍然可以判处死刑立即执行。表面上看，似乎认罪认罚的从宽处罚没有得到体现，实则不然。对认罪认罚依然给予了从宽处罚，只是由于存在犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍等加重情节，综合考量后依然应当判处死刑立即执行。这样理解是符合罪刑相适应原则的，也有利于认罪认罚从宽制度得以在司法实践中贯彻。

如果将《决定》对认罪认罚规定的“可以依法从宽处理”理解成采用得减原则，如上所言确实可能会产生新的问题。因为，“可以依法从宽处理”作为可以型情节，属于对量刑可能产生从宽影响的情节。①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第554页。从语义上看，“可以”代表的是一种可能，蕴含着可能性、盖然性，即可以这样做也可以不这样做。“果真如此，《决定》无疑给予司法机关对认罪认罚是否从宽以极大的自由裁量余地，无形中纵容了司法自由裁量权的滥用，甚至会导致认罪认罚从宽处理的适用出现随意性，容易滋生司法腐败。“刑事案件‘认罪认罚从宽’制度的施行，使得法官的自由裁量权增大，在避免法官机械适用法律的同时，也容易造成审判权力的滥用，导致司法腐败。”②彭东昱：《认罪认罚从宽必须把握两个关键点》，《中国人大》第18期。同时，适用弹性极大的“可以”模式在扩张司法自由裁量权的同时，也会在一定程度上削弱对犯罪嫌疑人、被告人等的权益保护，不利于保障人权。“在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关的这种‘可以’权力的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。”③张庆旭：《对刑法中“可以”的思考》，《燕山大学学报(哲学社会科学版)》2003年第1期。因此，对《决定》规定的认罪认罚 “可以依法从宽处理”，不应仅仅从字面上进行片面理解。

事实上，将可以型情节理解成授权性情节，只是揭示了可以型情节字面的、通常的含义，并不排除非授权的情形。即使是刑法规定的可以型情节，也并非一律属于授权性情节。有学者就指出，我国刑法总则中有很多条文规定“可以”。可以有“原则上要”“原则上不要”“授权性规定”（法官有权自由裁量)“应当”等4种含义。究竟是哪种含义，取决于刑法条文背后的立法目的，必须对“可以”进行具体的分析。①参见张波：《论刑法总则中“可以”的不同含义》，《中共云南省委党校学报》2008年第1期。事实也的确如此。例如，《刑法》第48条第1款后段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”该规定中，就不能将“可以”理解为授权性规定，否则就会导致刑法条款本身前后矛盾。因为，既然死刑不是必须立即执行，就意味着不能判处死刑立即执行，而不是可以判处死刑立即执行，也可以不判处死刑立即执行。否则，该条款后段规定就失去了意义。可见，这里的“可以”实质上应理解为“应当”。据此，将《决定》规定的认罪认罚“可以依法从宽处理”理解成认罪认罚应当依法从宽处理，与刑法规定并不冲突。

值得注意的是，对于事后行为作为可以型授权性规范，有学者提出另一种解读。“‘可以’虽然是一种授权性规范的表达方式，但也反映了立法者倾向性的意见，亦即除了特殊情况以外，法官对自首、立功与坦白的犯罪人应当适用从宽处罚的规定。换言之，如果犯罪人的事后行为成立自首、立功与坦白，那么对犯罪人从宽处罚时不需要特别理由，但不从宽处罚时则需要特别理由。”②参见张明楷:《论犯罪后的态度对量刑的影响》，《法学杂志》2015年第2期。笔者认为，这样理解虽然有其道理，但实行起来恐难达到既定效果。因为，要求“不从宽处罚时则需要特别理由”是个空泛的概念。“特别理由”究竟如何体现特别？“特别”究竟需要达到何种程度？怎样进行“特别说理”？等等，都是极为含糊、抽象的。事实情况是，在我国刑事判决中，无论是定罪说理还是量刑说理都是极为薄弱的，几乎都是三段论式的说理。“现在不少判决对事实的说理虽然比较透彻，但在引用法律时，往往不再说理，而干脆直接援引法律规定得出具体判决，使当事人看完判决书后一头雾水。”③邵海林：《推动裁判文书说理改革》，《人民法院报》2015年3月25日。这样的说理由于缺乏具体的分析与说明，将不可避免地导致说理呈现出粗略化、空泛化。定罪与量刑说理尚且如此，要求“不从宽处罚时则需要特别理由”可想而知！因此，试图以“特别理由”来规制司法滥用授权，至少在当下是不现实的。

综上所述，笔者认为，贯彻认罪认罚从宽制度关键之处在于如何把握从宽的幅度，避免利用该制度无原则地从宽处理，导致重罪轻判乃至于背离公平与公正，而不在于是否必须从宽处理。作为一项刑事司法制度，它应该给人们传达明确的信息，而不必秉持既可以也不可以的模棱两可的态度。

三、认罪认罚从宽处罚的适用条件

根据《决定》规定，同时结合认罪认罚从宽制度的设立目的和宗旨，认罪认罚从宽处理通常需要具备如下条件：

（一）前提条件：必须出于犯罪嫌疑人、被告人的意愿

无论是自愿如实供述自己的罪行，还是对指控的犯罪事实没有异议，抑或是同意人民检察院量刑建议，都关系到认罪认罚的主体——犯罪嫌疑人、被告人的意愿。换句话说，如实供述罪行、对指控的犯罪事实没有异议以及对人民检察院量刑建议的同意，都需要犯罪嫌疑人、被告人自愿。这就关系到如何理解犯罪嫌疑人、被告人的意愿的问题，自愿本属于主观意愿问题，但通过程序中出现的某些客观因素也可以推定是否自愿。司法实践中，出现下列客观情况不得认定为自愿：一是追诉机关不能以刑讯、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等身体强制方法逼迫被告人认罪。二是追诉机关也不能以威胁等使被告人精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法迫使其进行有罪供述。三是追诉机关通过引诱和欺骗诱使其进行有罪供述。①孔冠颖：《认罪认罚自愿性判断标准及其保障》，《国家检察官学院学报》2017年第1期。下面着重探讨刑法学上“自愿”的含义。

在刑法上，自愿的含义在不同情形下有所不同。例如，自首也需要行为人自愿，但只要他向公安司法机关或者有关单位的投案是主动、直接的（通过他人代为投案等也可以），就足以成立自愿。②参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第375页。这意味着无论行为人内心是否真心情愿投案，也不管其投案是他人或者其他情形所迫，只要他能够主动、直接投案，便可成立自首。而中止犯停止犯罪的自愿则不同，成立中止犯的自愿不仅要求行为人主动、直接停止犯罪，还要求行为人不是被迫主动、直接停止犯罪，而且必须是内在真心情愿停止犯罪，即行为人的“危险人格由恶向善发生质的转化乃至于无再犯可能性”③彭文华：《中止犯自动性的目的限缩》，《法学家》2014年第5期。。作为认罪认罚从宽处理前提条件的自愿，显然以行为人主动、直接认罪认罚为限，并不要求其真心情愿认罪认罚。“所谓的自愿认罪，并非要求犯罪嫌疑人、被告人必须‘积极主动、自觉自愿地’实施上述行为，而是强调，犯罪嫌疑人、被告人的上述诉讼行为必须是‘出于自愿，出于自由意志的选择，而非基于外力的强迫’。即自愿认罪强调的重点不是认罪的‘主动性’，而是认罪的自愿性。”④吴宏耀：《论认罪认罚从宽制度》，《人民检察》2017年第5期。这是因为，只要行为人认罪认罚，就能节省司法资源、提高司法效率，认罪认罚从宽制度也就达到既定目的。如果要求过于苛刻，且不说与其处罚之从宽是否匹配，也容易使该制度流于形式，有所不妥。更何况，由于有时不像犯罪中止那样有客观的事实佐证，认定犯罪人内心是否真诚悔罪、诚愿认罪认罚，是极其困难的。

既然要求行为人自愿，原则上就要求行为人具有刑法上的辨认能力与控制能力，能够真实、充分表达自己认罪认罚的态度。因此，间歇性精神病人在发病期间的认罪认罚就不能适用从宽处罚制度。有观点认为，“对于未成年的、聋哑人、患有精神疾病的以至于可能不能正确理解认罪认罚含义、不能正确表示是否同意适用简化程序审理的被告人司法机关不能建议或决定适用认罪认罚从宽制度。对正处在醉酒或吸毒状态、导致自控能力下降的被告人即使取得认罪认罚材料并同意适用简化程序审理的也不能启动认罪认罚从宽制度，而应在其清醒状态征询该意见。”⑤山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，《山东审判》2016年第3期。笔者对此不赞同，未成年人、聋哑人等同样能适用认罪认罚从宽制度。虽然未成年人、聋哑人等属于限制刑事责任能力人，但他们在其所犯罪行的范畴内，对罪与罚还是存在一定的辨认、控制能力的，因而能在一定程度上真实、充分表达自己认罪认罚的态度。而且，认罪认罚是一项有利于犯罪嫌疑人、被告人的制度，如果不适用于未成年人、聋哑人，于情于理皆有不妥，也有违刑法的公平与公正。

需要注意的是，即使是出于自愿，也存在积极与消极之分。积极自愿是指犯罪嫌疑人、被告人积极、主动要求或同意认罪认罚；消极自愿是指犯罪嫌疑人、被告人消极、被动接受或同意认罪认罚。认罪认罚一般是犯罪嫌疑人、被告人在归案后，面对指控的犯罪事实或者人民检察院量刑建议，自愿接受罪刑的一种心理态度。如果犯罪嫌疑人、被告人在被指控的犯罪事实没有完全明确或者人民检察院尚未提出量刑建议的情形下，主动认罪认罚，与被指控的犯罪事实完全明确或者人民检察院业已提出量刑建议的情形下被动认罪认罚显然不同。不同态度的自愿，自然对从宽处罚产生影响。问题在于，如果犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚，能否以单独从轻量刑情节论呢？对此，司法实践存在不同意见。有法官认为，主动要求或同意适用认罪认罚从宽制度不作为单独从轻量刑情节，因为认罪认罚所换取的较轻量刑已经包括对适用该制度的考虑，不需作为单独量刑情节进行考虑。也有法官认为，被告人同意适用简化程序，是基于放弃自身部分诉讼权利，与认罪认罚应有所区分，应当作为单独从宽量刑情节进行考虑。①山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，《山东审判》2016年第3期。

笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚不宜作为单独的从宽处罚情节。这是因为，无论是主动认罪认罚还是被动认罪认罚，在澄清犯罪事实、提供犯罪证据方面的效果并无实质不同，因而对节省司法资源、提高司法效率的加功作用是相同的，故而在处罚上不应有本质区别。主动与被动之别，主要在于行为人认罪认罚态度的积极与消极之分，这或许可以影响从宽的幅度，但不能作为另一种从宽的理由。

（二）时间条件：必须在犯罪之后刑罚宣告之前

认罪认罚只有在犯罪之后才具有实质意义，但是，犯罪后是个非常宽泛的时间概念，认罪认罚究竟在何种时间段才具有现实意义呢？对此，人们的看法并不一致。例如，有学者认为：“认罪认罚程序开始的时间节点为在检察机关提起公诉之后、法庭宣判之前，被告人自愿就被控的犯罪事实承认有罪并接受处罚。”②李维、陈卫华：《刑事被告人认罪认罚从宽制度研究》，《菏泽学院学报》2016年第3期。而有的实务部门同志则指出：“任何基于法律法规的运行和实施，都需要具有一定的实践意义和价值，认罪认罚从宽制度是适用于庭前阶段的基本条款，具有非常便利的可操作性。”③王晓莹：《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度改革探讨》，《法制与社会》2016年第7期（上）。

笔者认为，将认罪认罚从宽制度的起始时间限定为人民检察院提起公诉后，是不尽合理的。《刑事诉讼法》第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”这表明提起公诉的前提犯罪事实已经查清，证据确实、充分。这样的要求是背离认罪认罚从宽制度设置初衷的，不利于快速处理刑事案件和提高司法效率。“认罪认罚从宽是刑事诉讼中审前分流的主要方式，能够有效将大批案件从普通程序中分流出来并得到快速处理。”④冯喜恒：《刑事处罚令程序中的量刑协商——德国的实践及其对我国设立认罪认罚从宽制度的启示》，《浙江理工大学学报(社会科学版)》2016年第2期。从理论上讲，行为人犯罪后就会面临刑罚制裁，故只要犯罪之后均可以认罪认罚，相应地也就可以从宽处理。事实上，提起公诉前的认罪认罚，往往会比提起公诉后的认罪认罚更具效率，更有利于节省司法资源和成本。既然在提起公诉之前认罪认罚效率更高，就没有理由“舍近求远”要求提起公诉后认罪认罚才能从宽处理。据此，如果将认罪认罚从宽制度限定在庭前阶段适用，相对而言更为不妥。

认罪认罚从宽制度起始时间是犯罪之后，意味着在侦查阶段也可以适用认罪认罚从宽制度。不过，对于侦查阶段能否适用认罪认罚从宽制度，理论上存在很大争议。有人认为，肯定侦查阶段可以适用认罪认罚从宽制度，意味着侦查阶段需要设定了可撤销权和不起诉权才能满足从宽的要求，这显然是不合理的。“一些法律界人士提出疑问，认为设定侦查阶段的可撤销案件和不起诉程序，混淆了罪与非罪的界线。对于一个犯罪嫌疑人来说，在法院没有审判之前，如果侦查机关把案件撤销了，或者作出了不起诉的决定，就等于宣布了犯罪嫌疑人无罪。”①参见王亦君：《18个城市试点刑事案件认罪认罚从宽制度》，《中国青年报》2016年9月5日。对此，有实务部门的同志则认为，公安机关撤销案件，“是借鉴了国外司法实践的经验，主要适用于犯罪嫌疑人有特别重大立功，不追究其刑事责任，更有利于维护外交、国家安全、反恐 等重大国家利益和公共利益的特殊案件”②罗争光、王茜：《如何避免“权钱交易”、如何把握从宽幅度？》，《人民法院报》2016年9月4日。。还有学者以从宽效力为视角，指出认罪认罚在不同的诉讼阶段可产生不同的法律效果，但侦查阶段不存在实体处理的空间，仅在审查起诉、审判和执行阶段具有实体从宽效力，故而认罪认罚从宽制度不能适用于侦查阶段。③参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》2016年第8期。

笔者认为，上述观点最大的问题在于把认罪认罚与从宽处罚混为一谈。认罪认罚与从宽处理是因与果的关系，不但性质不同，主体也不相同。认罪认罚是对罪与刑的认可，其主体是犯罪嫌疑人、被告人；从宽处理是对犯罪的处理结果，其主体是司法机关。这就决定了认罪认罚与从宽处理的起始时间是不相同的。从理论上讲，行为人犯罪后就可以认罪认罚，因而在侦查阶段向公安机关认罪认罚是完全可以的。根据刑事诉讼法的规定，享有犯罪制裁权的只有司法机关，公安机关则无此权限，因而从宽处罚只能由司法机关作出，这就决定了从宽处罚只能是在提起公诉之后。至于截止时间，根据刑事法律规定只要刑事判决没有宣告，无论是认罪认罚还是从宽处罚均可以为之。至于刑事执行阶段的减刑和假释等，则不是针对罪行的从宽处遇问题，而是对罪犯改造效果的一种激励措施，自然与认罪认罚从宽制度无关。因此，认罪认罚从宽制度不能适用于刑事执行阶段。

由上可知，认罪认罚从宽制度适用的起始时间，因认罪认罚与从宽处罚的性质不同而有所不同。其中，认罪认罚的起止时间应为犯罪之后判决宣告之前，从宽处罚的起止时间应为提起公诉后至判决宣告之前。

（三）核心条件：认罪认罚

关于认罪认罚的含义，因前文业已论及，在此不再赘述。这里有必要探讨的两个问题是：其一，如何理解《决定》规定的“自愿如实供述自己的罪行”与“对指控的犯罪事实没有异议”之间的关系；其二，认罪与认罚是否需要同步。

由于《决定》将“自愿如实供述自己的罪行”与“对指控的犯罪事实没有异议”并列作为认罪的事实要素，这意味着两者缺一不可，否则不能认定为认罪。于是，进一步探究两者之间的关系就很有必要了。应当说，在通常情况下“自愿如实供述自己的罪行”与“对指控的犯罪事实没有异议”是相辅相成、协调一致的，将两者作为认罪的实质条件无可厚非。但是，如果两者之间确实存在矛盾和冲突，那么将两者作为认罪的实质要素就会出现问题。

一般来说，“自愿如实供述自己的罪行”是基于行为人的认知而作出的，“指控的犯罪事实”则是基于公安司法机关的认知而作出的。通常，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行能确实做到犯罪事实清楚、证据确实充分，且指控的犯罪事实与行为人供述的罪行不存在出入，那么“自愿如实供述自己的罪行”与“对指控的犯罪事实没有异议”之间是协调一致、相互统一的。不过，这种情况不是绝对的。由于行为人的认知与公安司法机关的认知并非总是一致的，因而行为人自愿如实供述的罪行与所指控的犯罪事实之间，有时可能因主体认识的差异而产生冲突。此时，行为人很可能不接受指控。这种情况应当说是客观存在的，这也表明《决定》要求认罪具备上述两个事实要素并未考虑周到。那么，当两者存在冲突时，如何评价认罪呢？笔者认为，在这种情形下，要么指控的犯罪事实不实，要么行为人供述的罪行不实。行为人供述的罪行不实，当然不能认定为认罪；如果行为人供述的罪行属实，指控的犯罪事实有所不妥，应当认定为认罪。

由于认罪与认罚彼此衔接、紧密相连，且《决定》对两者的规定是并列的，加之认罪与认罚在含义上又有不同，这就引发了认罪与认罚是否需要同步的问题，即是否需要认罪认罚均具备方可从宽处罚。对此，学界存在两种不同意见：一是肯定说。认为认罪认罚必须同时具备方可从宽，如有学者认为，“认罪是前提，认罚是关键，从宽是结果，三者密切联系，互为条件，互相促进，共同构成完整意义上的认罪认罚从宽制度。如果犯罪嫌疑人、被告人不认罪，不认罚，则公安司法机关不可能对其予以从宽处罚或处理……”①谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期。二是否定说。认为认罪认罚无需同时具备，认罪便可从宽，若认罪认罚则从宽幅度更大。如有学者认为，犯罪嫌疑人、被告人认罪的应当从轻处罚，认罚的应当从轻、减轻或免除处罚。②参见谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期。笔者赞同否定说。主要理由在于：如前所述，认罪认罚从宽制度的主要目的之一在于提高司法效率，毋庸置疑，无论是认罪还是认罚，均可达到提高司法效率的目的。如果认罪认罚，则司法效率更高。既然如此，认罪与认罚即使不同步，也能在一定程度上提高司法效率。既然如此，就没有理由不给予从宽处罚。事实上，在司法实践中，通常也是不将认罪与认罚同步对待的。例如，根据对基层法官所做的调查显示，对于认罪认罚的从轻处罚基本倾向于两种方式：一是认罚作为单独的从轻量刑情节考虑；二是认罚与认罪情节一起合并考虑，扩大认罪后从轻处罚的量刑幅度。③山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，《山东审判》2016年第3期。

另外，从宽处罚具有很大的弹性和灵活性，这使得因认罪而获取较小幅度的从宽处罚，认罪认罚获取较大幅度的从宽处罚成为可能。故认罪认罚不同步，不会给从宽处罚造成困惑与难堪。既然不会妨碍制度设立之目的，且认罪与认罚无需同步是切实可行的，就没有理由要求认罪与认罚同步。在认为认罪认罚无需同步的情形下，需要在司法实践中注意认罪不认罚、认罚不认罪以及认罪认罚之间在从宽处罚的幅度上的差异。

四、认罪认罚从宽处罚的适用范围

认罪认罚从宽处罚究竟适用于哪些犯罪呢？对此，理论界与实务界存在不同看法。具体地说，主要存在以下4种不同意见：

一是认罪认罚从宽处罚的犯罪类型限制，即对于特定犯罪不适用认罪认罚从宽制度。如有学者认为：“认罪认罚从宽诉讼程序可适用案件的罪名应当多于速裁程序，但不应包括危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪或者特别重大贪污、贿赂犯罪。”④参见孔令勇：《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——种针对内在逻辑与完善进路的探讨》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。有学者主张：“对于一些罪行极其深重、影响极其恶劣的案件，即使被告人认罪认罚也不应纳入从宽处罚的范畴。”①张智全：《认罪认罚从宽，须把握两大关键》，《人民法院报》2016年9月2日。还有学者认为：“认罪认罚从宽制度适用于任何性质的刑事案件，适用于可能判处死刑在内的所有案件。”②刘广三、李艳霞：《认罪认罚从宽制度适用范围的厘清》，《人民法治》2017年第1期。

二是认罪认罚从宽处罚的刑罚种类限制，即对于可能判处特定刑罚的犯罪，即使犯罪人认罪认罚也不能从宽处罚。如有学者认为：“从量刑标准的角度分析，认罪认罚从宽诉讼程序适用范围应与简易程序适用范围保持一致，现阶段不宜扩大为可能判处无期徒刑及以上刑罚的案件。”③参见孔令勇：《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——一种针对内在逻辑与完善进路的探讨》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。有学者主张，“我国探索认罪认罚从宽制度，案件可以选择可能判处无期徒刑以下的罪行范围，即基层法院有管辖权的案件。”④山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，《山东审判》2016年第3期。而在深圳大学举办的“中国式辩诉交易暨律师刑辩专业化发展论坛”上，与会学者虽然对认罪认罚从宽制度的适用范围持有不同意见，但主流观点倾向于对法定刑为3年以下有期徒刑或者15年以下有期徒刑的犯罪，适用认罪认罚从宽制度。⑤参见郭锐川：《认罪认罚从宽处理制度，利于解决案多人少矛盾》，《南方都市报》2016年5月23日。

三是认罪认罚从宽处罚的对象限制，即对于特殊罪犯不适用认罪认罚从宽制度。例如，全国人大常委会会议在分组审议草案时，一些常委会委员就认为累犯等不宜“从宽”。⑥参见王亦君：《18个城市试点刑事案件认罪认罚从宽制度》，《中国青年报》2016年9月5日。

四是认罪认罚从宽处罚的查证限制，即认为认罪认罚从宽制度只能适用于事实清楚、证据确实充分的案件。如有人认为：“认罪认罚必须在案件事实清楚、证据确实充分的条件下进行,不允许司法机关借认罪认罚之名,让犯罪嫌疑人、被告人承受事实不清证据不足情形下的罪与罚,以此减轻或降低控方证明责任。”⑦贾阳：《探讨认罪认罚从宽制度推动案件繁简分流》，《检察日报》2016年6月16日。该观点得到实务部门的认可，例如，江苏省扬州市广陵区检察院与该区法院、扬州市公安局广陵分局联合会签的《关于认罪认罚案件从宽处理实施意见》规定：“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人自愿承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，并愿意承担法律后果的一审公诉案件，可适用认罪认罚从宽处理机制。”⑧朱志斌、李芸：《明确适用认罪认罚从宽处理范围》，《检察日报》2016年8月25日。

与理论界相比，实务部门在适用认罪认罚从宽制度时显得更为慎重，限制也更为严厉。以往，实务部门通常将认罪认罚从宽制度适用于轻微案件，很多地区将适用范围和速裁程序、刑事和解的适用范围画等号，或者规定适用于1年有期徒刑以下刑罚的案件，这样的适用范围显然是十分狭窄的。当前，实务部门的态度业已有所改变。例如，有司法机关通过调查认为，“基于被告人在认罚时需要对量刑有明确的认识和合理的预期，因此对于被告人不能通过量刑指导意见或是已公布的类似裁判文书对量刑形成合理预期的案件类型暂时不适用该项制度。由中院一审的涉恐、涉黑以及涉及国家安全等案件由于其敏感、复杂、社会影响大的特性也不能适用。其他对行为性质、罪与非罪、犯罪事实难以确定的，即使被告人认罪悔罪也不能适用简化程序进行审理”⑨同注④。。

笔者认为，上述观点是值得商榷的。将认罪认罚从宽限定为特殊的犯罪类型或者可能给予特定刑罚的犯罪，既背离认罪认罚从宽制度设立的初衷，也不符合适用刑法平等原则。如前所述，设置认罪认罚从宽制度主要目的之一是提高司法效率、彰显司法理性。而认罪认罚所产生的节省司法成本、提高司法效率的效果，显然与犯罪性质、犯罪的社会危害与社会影响等没有关系。对于危害国家安全罪等犯罪、罪行极其深重，影响极其恶劣的犯罪以及累犯等来说，如果行为人认罪认罚，甚至更能节省司法成本、提高司法效率。甚至，对于判处死刑这样的案件依法从宽处罚，还能产生其他积极效果。“在重罪案件中适用认罪认罚从宽制度有利于案件的及时、准确处理。尤其是可能判处死刑的案件，通过认罪认罚从宽制度可以贯彻‘少杀慎杀’的刑事政策，减少死刑立即执行的适用。”①参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，《法学》2016年第8期。因此，没有理由对特定犯罪限制适用该制度。根据适用刑法平等原则，“对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，均应一律平等地适用刑法，在定罪量刑时不应有所区别，而应一视同仁，依法惩处”②赵秉志：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第33页。。据此，任何犯罪不管其社会危害有多严重、社会影响多么恶劣，也不管其是不是累犯，在认罪认罚从宽上均应同等对待，不应有所区别。否则，将会影响刑法的公平与公正。

至于将认罪认罚从宽制度的适用限定为事实清楚、证据确实充分的案件，也是不妥的，将导致其实质效果大打折扣。因为，在事实清楚、证据确实充分的情形下，犯罪嫌疑人、被告人即使认罪认罚，也只是对所查获的犯罪事实以及所获取的证据的一种态度，其本身对查证犯罪并不产生太大的作用。换句话说，如果案件事实清楚、证据确实充分，那么认罪认罚对于查证犯罪而言并无现实意义，也无助于节省司法成本、提高司法效率。事实清楚、证据确实充分的案件固然需要认罪认罚，事实不清楚、证据并非确实充分的案件则更需要认罪认罚。毕竟，认罪认罚能促使犯罪事实进一步清晰，犯罪证据更为充分，因而能在更大程度上节省司法成本、提高司法效率。

也许有人担心适用认罪认罚从宽制度会放纵犯罪，其实，这种担忧实属不必要。认罪认罚从宽处理，并不意味着无原则地使犯罪人摆脱某种处罚，更不表明为犯罪人提供了保护伞，它只是对犯罪人认罪认罚的一种褒奖和激励，其从宽幅度是有限的。如果存在其他特别严重的情节，即使从宽处罚也不至于达到放纵犯罪的地步。因此，担心适用认罪认罚从宽处理会放纵犯罪，是完全没有必要的。

综上所述，无论是遵循适用刑法平等原则的要求，还是基于节省司法资源、提高司法效率的需要，都没有理由在犯罪类型、刑罚种类、特定对象以及查证状况等方面，对认罪认罚从宽制度适用的范畴加以限制。原则上，无论什么犯罪，也不管行为人如何，只要其认罪认罚符合法律规定和制度要求，就应该给予从宽处罚。③《试点方案》规定以下3类案件不适用认罪认罚从宽制度：一是犯罪嫌疑人、被告人属于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；二是未成年人的犯罪嫌疑人和被告人，他们的代理人和辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；三是犯罪嫌疑人、被告人可能不构成犯罪，以及有其他不宜适用的情形。不难看出，《试点方案》强调的是不适宜适用认罪认罚从宽制度的案件，而不是限制案件的适用范围致使不能适用。“该制度原则上适用于所有刑事案件，不仅包括轻罪案件，还应当包括可能被判处无期徒刑、死刑的重罪案件。”④陈光中：《认罪认罚从宽制度实施问题研究》，《法律适用》2016年第11期。

五、认罪认罚从宽处理适用中的几个问题

（一）共同犯罪中认罪认罚从宽处理的适用

与个人犯罪不同的是，共同犯罪人的分工合作、团结一致，会强化犯罪人的犯罪决意，提高犯罪的成功率，这也使得共同犯罪的社会危害性更大。因此，对共同犯罪人的认定和处罚应与个人犯罪有所不同。贝卡利亚在谈到共犯问题时指出：“这些观点在一些人看来太形而上学了，而他们却没有考虑到一条极为重要的原则：法律应尽少促成犯罪同伙之间可能的团结。”①[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第40页。在这里，贝卡利亚认识到共同犯罪团结合作所造成的危害和影响，认为在处罚共犯时，法律应当尽可能地破坏共同犯罪人之间的团结。毫无疑问，鼓励共同犯罪人之间互相揭发，便是非常有效的手段。这种手段在一些制度如自首、立功中就得到充分体现。例如，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）规定，“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”在这里，《解释》对共同犯罪人自首不仅要求如实供述自己的罪行，还要求供述所知的同案犯，这显然是分化、瓦解共同犯罪人的举措。

同样，对共同犯罪适用认罪认罚从宽制度时，也应该体现分化瓦解共同犯罪人的原则。根据《解释》的精神，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人的认罪，除如实供述自己的罪行外，也应供述所知的同案犯及其罪行，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为认罪。不过，由于认罚是针对自己所犯罪行而言的，故而共同犯罪人的认罚，仅以对自己所犯罪行的处罚认可为限，不应涉及同案犯的处罚。

需要注意的是，在因认罪认罚而对共同犯罪人从宽处罚时，也要区分不同的共同犯罪人给予不同的从宽处罚。在此，可以参照最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“《意见》”）的相关规定。根据《意见》规定，犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。据此，犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯因认罪而检举揭发同案地位、作用较次的犯罪分子的罪行，从宽处罚要适当从严把握，即从宽的幅度要相对小些。如果是地位、作用较次的犯罪分子因认罪而检举揭发同案的犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯，则从宽处罚要适当从宽把握，即从宽的幅度要相对大些，这样才能体现对不同的共同犯罪人区别对待，有利于贯彻罪刑相适应原则。

至于《意见》规定的“从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚”，其实纯属多余。这是因为，既然是犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯，根据刑法规定其处罚是不可能轻于从犯或者胁从犯的，若认为从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，也只能说明从轻处罚的幅度过大。倘若据此不予从轻处罚，显然不合适。事实上，只要从轻处罚的幅度不过限，应当说并不会导致全案量刑失衡，至少不会造成犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯的处罚明显轻于或者说轻于从犯、胁从犯。因此，笔者主张对犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯认罪认罚的，也应予从轻处罚，只是要注意从轻的幅度不至于导致全案量刑失衡。

（二）数罪形态下认罪认罚从宽处理的适用

一人犯数罪包括同种数罪和异种数罪，在适用认罪认罚从宽制度时，应当采取“分别从宽”原则。所谓“分别从宽”，是指只对某罪认罪认罚的，从宽处罚只适用于该罪，不能惠及全部罪行。之所以要坚持“个罪从宽”，是因为在司法实践中，时常会出现将个别从宽处罚情节当作全部罪行的从宽处罚情节的现象，最终导致罪行严重失衡。例如，对于自首从宽，判决有时会这样认定被告人的自首情节：“主动交代司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，受贿罪构成自首，依法予以减轻处罚。”这种对部分犯罪（个别犯罪）自首的概括性认定，显然没有区别部分犯罪（个别犯罪）自首与全部犯罪自首，导致将部分犯罪（个别犯罪）的自首认定为全案自首，属于适用上的以偏概全，会造成重罪轻判。①参见蒋太珂、彭文华：《量刑应实行定量与自由裁量并行——以贪污、受贿罪量刑标准的修改为视角》，《华东政法大学学报》2016年第2期。客观地说，类似情形在司法实践中并不鲜见。只有贯彻“分别从宽”原则，才能充分实现罚当其罪。

当然，如果犯罪嫌疑人、被告人认罪或者认罚分别针对不同的罪行。例如，对甲罪认罪不认罚，对乙罪认罚不认罪，对丙罪认罚认罪。此时，需要注意两个问题：一是从宽处罚的幅度要与认罪认罚状况相适应。对于某罪而言，若单纯认罪或者认罚从宽幅度应小些，认罪又认罚则从宽幅度大些。二是从宽的幅度应当与各罪及其处罚相匹配、适应，不能搞统一标准。例如，对于可能判处3年以上10年以下有期徒刑的犯罪，假如认罪认罚的幅度是2年有期徒刑，那么对于可能判处3年以下有期徒刑的犯罪，认罪认罚从宽幅度就不能是2年，而应当考虑1年或者6个月。

（三）认罪认罚从宽处理与相关处罚的竞合

在刑法中，与认罪认罚从宽处理相类似的规定主要有3处：一是第67条规定的自首、坦白；二是第383条、第386条关于贪污罪、受贿罪的从宽处罚规定；三是第390条关于行贿罪从宽处罚的规定。虽然说有类似规定，却又不完全相同，故而在适用认罪认罚从宽制度时，会与上述规定产生竞合，需要进一步明确如何适用。

就认罪与自首、坦白的关系而言，显然前者是包含后两者的。换句话说，认罪包含自首与坦白，自首与坦白是不同的认罪形式。另外，在犯罪事实清楚、证据确实充分的情形下，虽然不能成立自首、立功，却仍然属于认罪。“根据法律的语境解读，‘认罪’作为一种广义的概念，其理应包含刑法中‘坦白’与‘自首’以及其他可能之情形。”②陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。问题在于，如果犯罪嫌疑人自首或者坦白，同时又认罚的，究竟是自首或者坦白与认罚分别成立两个从宽处罚情节，还是只认定为认罪认罚一个从宽处罚情节呢？对此，有学者认为，在具有自首坦白情节的认罪认罚案件中，既因被告人有自首坦白而从宽处罚，又因其认罪认罚而从宽处理，令人有重复评价之感。同时，在“如实供述”上，其既是自首坦白的重要内容，也是认罪认罚的前提和基础。那么，在对自首坦白中的如实供述行为进行评价后，再对认罪认罚中的如实供述进行评价，亦属重复评价。③参见陈其馄：《对象与主体之间:行为人自首坦白与认罪认罚关系探究》，《学术探索》2018年第1期。

笔者认为上述观点有道理，如果同时将认罪认罚与自首坦白作为并列的量刑情节，确实有重复评价之嫌，应该以一个从宽处罚情节论处。毕竟，认罪本来就包含自首、坦白在内，不能因为刑法的规定而对后者另起炉灶。不过，鉴于自首、坦白之外还具备认罚情节，在处罚时可以自首、坦白的从宽处罚为基础，适当加大从宽幅度。值得提出的是，自首、坦白等反映了追诉犯罪的不同进程，其对于节省司法资源、提高司法效率的加功作用是完全不同的。因此，即使同为认罪，从宽处罚的幅度也应该有所区别。“自首、坦白等情节反映了被告人不同的认罪悔罪程度，以及对司法资源的节省。因此，有必要从刑事政策角度，基于公正原则，针对这几种情节确定不同的量刑奖励，以实现真正意义上的罪责刑相适应。比如，同为自首，自首时犯罪事实有无被司法机关发觉，主动自首与明知他人报案而在现场等待，以及自首后有无翻供均应有所区别。”④张建国、陈添：《对认罪认罚从宽制度的检视与完善》，《检察日报》2016年8月25日。总而言之，同时存在认罪认罚与自首坦白情节的情况下，应当作为一个从宽情节论处，但不能在从宽幅度上千篇一律，可以区分不同情况给予不同幅度的从宽处罚。

认罪认罚从宽处理与贪污罪、受贿罪的从宽处罚属于交叉竞合。根据《刑法》第383条规定，贪污罪、受贿罪的从宽处罚不仅要求在提起公诉前如实供述自己的罪行，还要求真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生。如前所述，认罪认罚虽然也包括退赃退赔等，但在司法实践中不同的当事人可能在认罪认罚的内容上存在具体差异，这使得“在提起公诉前如实供述自己罪行”这一情节同一外，其他认罪认罚的内容可能并不相同。因此，在具体适用时，如果符合贪污罪、受贿罪从宽处罚条件，且具有认罚情节，原则上也不应认定为两个从宽处罚情节，而是在贪污罪、受贿罪从宽处罚的基础上，适当加大从宽处罚的幅度便可。另外，即使行为人在提起公诉后再认罪，也不应当在贪污罪、受贿罪的从宽处罚之外，将认罪认罚当作单独的从宽处罚情节。提起公诉后的认罪应认定为提起公诉前的认罪的延伸，不具有单独评价的意义。即使行为人具有认罪认罚所包含的全部情节，如真诚悔罪等，也不宜单独作为认罪认罚之外的从轻处罚情节，在认罪认罚从宽处罚的基础上适当加大从轻幅度便可。

根据《刑法》第390条规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。这里的认罪属于被追诉前的认罪，是认罪认罚从宽处罚中的“认罪”的一种形式之一。如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，同时又认罚的，仍然不能认定为两个从宽处罚情节，而应在第390条规定从宽处罚的基础上，适当加大从宽处罚的幅度。如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，在被追诉后又认罪且认罚的，被追诉后的认罪作为被追诉前的认罪的延伸，不具有单独评价意义。

（四）认罪认罚的从宽幅度问题

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对许多情节和具体犯罪量刑之从重与从宽均有幅度上的规定，但并未就认罪认罚如何从宽加以具体规定。当然，其对有些认罪制度如何从宽还是有规定的。例如，对自首情节、坦白情节等如何从轻就有较为详细的规定，但是，如前所述认罪认罚从宽制度不仅仅包括自首、坦白，还包括认罚等，认罚显然不包含在自首、坦白之列。于是，就会导致如下问题：有的认罪认罚制度具有规范的从宽幅度（自首、坦白等），有的认罪认罚制度（认罚等）则没有。其后果一方面会使司法机关在某些制度（如认罚）的适用上出现盲区，另一方面还会使相关制度（如认罚与自首）在具体应用时出现不协调，影响量刑公正与司法公正。因此，有必要对认罪认罚制度加以全面的规范，特别需要明确不同制度的从宽幅度，为公正量刑提供具体的适用标准。

六、余 论

认罪认罚从宽制度作为新时期中央深化刑事司法改革所确立的一项重要诉讼制度，无疑对刑法适用提出了更高的要求。传统上，我国理论界与实务界更强调刑法的公平价值。“公正是刑法的首要价值，效率或曰功利是刑法的辅助价值。”①黄祥青：《刑法视野中的公正与效率价值论析》，《上海市政法管理干部学院学报（法治论丛）》2001年第4期。例如，刑法所确立的3个基本原则中，刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则就是以贯彻刑法公平为宗旨的。相对而言，人们对刑法效率重视不够。随着刑法修正案频繁出台与犯罪圈的持续扩展，给司法实践带来巨大的压力和挑战，刑事司法效率得到前所未有的重视。

事实上，公平与效率是刑事法治绕不过去的两道坎。例如，在英美法系国家，“犯罪控制”模式与“正当程序”模式可以看作是公平与效率平衡、协调的结果。“犯罪控制”模式突出强调警察的权力，往往倾向于将打击犯罪放在首位；“正当程序”模式侧重为被怀疑或被提起一项犯罪指控的人提供程序性权利，强调以权利为中心。①参见 [美]泽尔：《视角之变：一种犯罪与司法的新焦点》，狄小华、张薇译，中国人民公安大学出版社2011年版，第61页。“犯罪控制”模式首先关注对被判有罪者进行适当处置的运作效率，“正当程序”模式旨在精确追溯。②参见[美]帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第160页、第164页。当前，兼顾制裁犯罪与程序正义是发展方向，这使得对正当程序模式的要求，从最初的考虑最大化可靠性的模式，朝向相当不同和更为深远的多重价值发展。③同注 b，第166页。在提高刑事司法效率的制度建设方面，英美法系国家积累了不少经验，辩诉交易就是广为人知的有利于提高司法效率的诉讼制度。在某种程度上，我国的认罪认罚从宽制度可以说借鉴了美国辩诉交易制度的某些可取之处。认罪认罚从宽制度与此前业已推行的刑事速裁程序相结合，为建立中国特色的辩诉交易制度——认罪认罚协商机制打下了坚实基础。“目前正在进行的刑事速裁程序试点包含了被告人认罪认罚的相关内容。该程序在某些轻微刑事案件的被告人认罪认罚从宽方面积累了一定经验，可以为我们引入认罪协商机制提供有益参考”。④孟猛、熊理思：《建立认罪协商机制，提高刑事审判效率》，《人民法院报》2016年9月7日。

虽然是一项诉讼制度，但立足于刑法如何理解认罪认罚和把握从宽处罚，无疑是认罪认罚从宽制度的基础。本文也正是基于这样的考虑，从刑法的角度对认罪认罚从宽处理进行了较为全面的分析。尽管如此，从刑法效率的角度来看，仅仅立足于认罪认罚与从宽处罚本身显然是不够的。例如，如何对犯罪进行分类以及如何改进和完善刑罚的种类和结构，无论是对认罪认罚从宽制度还是提高司法效率，都具有重要意义。可见，研究认罪认罚从宽制度不能局限于认罪认罚从宽处理本身，而应当从罪与罚的角度进行系统的分析和探究，才能更为科学、公正地在刑法中贯彻认罪认罚从宽制度。